我国侵权冲突法的演进及其最新发展

■王晓勇 邹国勇

一、我国侵权冲突法的立法演进

侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为，[1](P8)可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。侵权冲突法在我国国际私法的历史长河中始终具有重要的地位。

我国有关涉外侵权法律适用的立法可追溯至公元651年的唐朝《永徽律》。《永徽律·名例律》第六条曾规定:“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”[2](P214)由于唐代的法律是诸法合一、刑民不分，因此，这一条款既可确定刑事犯罪的法律适用，也确定涉外民事侵权的法律适用，体现了法律适用上的属人主义和属地主义。宋朝的法律一字不差地承袭了唐律的上述规定。《大明律》和《大清律例》则规定:“凡化外人犯罪者，并依法律拟断。”这表明，明清法律在处理涉外侵权纠纷时已强调适用法院地法，采取严格的属地主义。

辛亥革命后，北洋政府于1918年8月5日颁布了我国历史上第一部系统调整涉外民事关系的单行法——《法律适用条例》。在涉外侵权的法律适用上，该法借鉴了英国的双重可诉规则，采用了重叠适用侵权行为地法与法院地法的做法。其第25条规定:“关于因不法行为发生之债权，依行为地法;但依中国法不认为不法者，不适用之。前项不法行为之损害赔偿及其他处分之请求，以中国法认许者为限。”[3](P333－334)

由于受各种因素的影响，我国国际私法立法在新中国成立后的前30年没有任何进展。20世纪80年代以来，随着改革开放的不断深入，我国国际私法立法进入一个新的历史时期，侵权冲突法立法也经历了两个阶段的发展:第一个阶段的1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》较为系统地规定了一般涉外侵权、海上侵权责任和民用航空侵权责任的法律适用问题;第二个阶段的2010年《涉外民事关系法律适用法》在对我国一般侵权冲突法进行根本变革的同时，规定了产品侵权责任、网络侵权责任、知识产权侵权责任等特殊涉外侵权的法律适用规则。

二、《民法通则》中的侵权冲突法规则

1986年《民法通则》在我国当代国际私法发展史上具有重要意义。该法第146条规定:“(1)侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。(2)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”《民法通则》第146条有关涉外侵权行为法律适用的规定，可分解如下。

(一)一般原则:适用侵权行为地法律

“侵权行为适用侵权行为地法”是世界上绝大多数国家所采用的规则，在我国《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》等立法以及司法实践中也得到确认。由于《民法通则》没有明确规定如何认定侵权行为地，最高人民法院在1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”由此可知，侵权行为实施地和损害结果发生地均可视为侵权行为地，二者分别处在不同国家时，由人民法院选择其一作为侵权行为地。有学者指出，上述《民通意见》把认定侵权行为地的权利赋予法官，这种做法不一定合理，因为法官所选择的法律并不一定符合受害人的意愿，而应该像其他一些国家一样，由受害人选择适用侵权行为发生地法律或者结果发生地法律。[4](P348)笔者认为，当侵权行为实施地与侵权结果发生地不同时，我国应以最有利于受害人为原则，确定侵权行为地法。

(二)附条件地优先适用共同属人法

“侵权行为适用侵权行为地法”作为一项古老的国际私法规则，曾风靡世界，但在当事人国籍相同或者住所在同一国家等情况下，一概适用侵权行为地法也许并不恰当。侵权行为在某特定国家的发生可能具有很大的偶然性，而适用当事人共同的国籍国法或者住所地法可能更符合当事人的预期。因此，在晚近国际私法立法中，出现了选择适用当事人的共同属人法的做法。例如，2007年欧盟《关于非合同之债法律适用的第864/2007号条例》第4条第2项就规定:“若损害发生时责任人和受害人的惯常居所位于同一国家，则适用该国法律。”这种规定有利于保护本国公民免受外国法律的管辖，而且也符合当事人的合理预期，同时可以降低诉讼成本。

各方当事人拥有相同国家的国籍或者住所在同一国家境内的，通常意味着他们对该国法律较为熟悉和信任，并且该侵权法律关系和该国的联系也常常比侵权行为实施地更加紧密。因此，我国《民法通则》第146条第1款第2句规定在涉外侵权法律适用中可附条件地优先适用当事人共同属人法。当然，该条款的用语是“可以”适用，而不是“必须”适用，这意味着人民法院既可以适用各方当事人的共同国籍国法或者共同住所地法，也可以适用侵权行为法。这一规定给予了人民法院一定的法律适用灵活性。[5](P268)

(三)双重可诉规则是侵权行为法律适用原则的一项例外

对于在中国领域外发生的侵权行为，《民法通则》第146条第2款采用了当时世界上比较通行的“双重可诉规则”(rule of double actionability)。“双重可诉规则”源自英国1870年的“Phillips v．Eyre”案。根据该规则，在追究发生在英国之外的侵权责任时，必须符合两项基本条件:(1)该行为在英国必须是可诉的;(2)根据行为发生地国法律，该行为也是不正当的、可追诉的。发生在外国的侵权案件必须同时满足了上述两个条件，才可以得到英国法院的受理。根据《民法通则》第146条第2款规定，中国法院在认定侵权行为的性质时具有先行的辨别权，仅当法院根据中国法律认为发生在境外的行为构成侵权时，才作为侵权行为处理。在认定其侵权行为的性质之后，再依据冲突规范适用相应的准据法。换言之，我国以前在处理这类案件时，是重叠适用了法院地法和侵权行为地法的。

三、《涉外民事关系法律适用法》对一般侵权冲突法的发展

2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》是我国国际私法立法史上的里程碑。[6]对于涉外侵权的准据法，该法第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”其第51条规定:“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条……与本法的规定不一致的，适用本法。”对比分析《涉外民事关系法律适用法》第44条和《民法通则》第146条的规定，可以发现:《涉外民事关系法律适用法》在继承《民法通则》合理内核的同时，又对其进行了根本性的发展和变革。

(一)沿袭了侵权行为地法原则，扩大了侵权准据法的适用范围

《涉外民事关系法律适用法》第44条第1款规定沿袭了《民法通则》第146条第1款适用侵权行为地法的一般原则规定，与世界上绝大多数国家解决涉外侵权争议的做法保持一致。在立法技术上，较之于《民法通则》第146条第1款规定，《涉外民事关系法律适用法》第44条在调整范围上更为科学和周延。根据《民法通则》第146条第1款所确定的侵权准据法，仅适用于损害赔偿问题，而对于侵权责任的基础和内容，如对责任承担者行为的判定、免责事由、责任限制与划分等都没有包括在内，这显然过于狭窄。[7](P283)而根据《涉外民事关系法律适用法》第44条所确定的侵权行为地法律适用于“侵权责任”，这不仅扩大了侵权准据法的适用范围，而且避免产生侵权行为的构成要件和损害赔偿可以分割适用准据法的理解歧义。

(二)根据共同经常居所地确定的当事人共同属人法成为侵权行为地法的例外原则

与《民法通则》第146条第1款相比，《涉外民事关系法律适用法》第44条第2句的规定有两点变化:一是冲突规范系属公式中的连结点变化，共同国籍和共同住所被共同经常居所地所取代。在当事人共同属人法上，《涉外民事关系法律适用法》第44条第2句规定适用的是当事人共同经常居所地的法律，放弃了《民法通则》第146条第1款第2句所采用的当事人共同国籍和共同住所的连结点。这表明，在我国冲突法中，当事人属人法的连结点正在发生重要的改变，国籍、住所地等逐渐被淡化，而当事人的经常居所地成为主要的连结点。二是法律适用顺序的变化。[7](P284)《民法通则》第146条第1款规定的是“也可以”适用共同属人法，表明当事人共同属人法仅处于选择和补充适用的地位，即一般情况下应适用侵权行为地法，仅当存在当事人共同属人法，且适用该法较适用侵权行为地法更为合适时，法院才会适用当事人的共同属人法;根据《涉外民事关系法律适用法》第44条，如果当事人有共同的经常居所地，则不再将侵权行为地法作为一般准据法，而应直接适用当事人共同经常居所地法律，法官不再有酌情裁量权。[8](P314)例如，经常居所地均在德国的两个居民在中国境内因打架斗殴而发生侵权事件，侵权责任应按照德国法确定，排除了适用中国侵权行为地法律的可能性。这表明，立法者力图以客观标准取得冲突规范稳定性和一致性的价值取向。

(三)在侵权领域引入了当事人意思自治原则

传统上，意思自治原则被排除在一般侵权法领域之外，但随着历史的发展，意思自治原则在冲突法领域呈现出从严格限制到逐步放宽的态势。20世纪80年代以来，瑞士等国家开创性地将当事人意思自治原则引入侵权领域。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第132条规定:“当事人可在损害事件发生后随时约定适用法院地法律。”尽管该条款仅允许当事人协议选择法院地法，但无论在立法和司法实践方面都是一项重大的突破。德国1999年修订后的《民法典施行法》第42条在侵权冲突法方面做了进一步拓展，不再限制当事人协议选择法院地法。

在司法实践中，我国也有判例支持在涉外侵权案件中适用当事人选择的法律。2002年由山东省高院作为二审法院审理的“中国农业银行青岛高科技支行与伊莱克达·贝库姆股份公司返还货款纠纷案”中，一审原告德国公司与青岛利洋公司有货物买卖关系，但原告向被告发出的付款指令错误地将青岛国富公司记载为受益人。原告向青岛市中级人民法院起诉，要求被告返还错付的货款。山东省高院判决:“本案所争议的侵权行为发生地在中华人民共和国境内，伊莱克达公司又选择了中华人民共和国青岛市中级人民法院起诉，双方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律审理。因此，原审法院适用中华人民共和国法律审理本案是正确的。”

《涉外民事关系法律适用法》在借鉴德国立法的基础上，在侵权领域全面规定了当事人意思自治原则，当事人选择法律的范围不再局限于法院地法。该法第44条第2款规定:“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”根据该规定，当事人事后选择的准据法，在适用顺序上优先于侵权行为地法以及当事人共同经常居所地法。该条款将法律选择的权利赋予双方当事人，充分尊重当事人的意思自治，有利于解决纠纷，保护当事人的利益。这是对《民法通则》第146条规定的补充和突破，符合我国国际私法立法与国际私法发展的新趋势。但也有学者认为，中国国际私法不应当为了追求创新，而不顾中国的国情，将当事人意思自治原则不加限制地引入侵权行为之债的法律适用，会使侵权行为之债的法律适用的结果违背实质正义，成为强势一方当事人利用的工具。[9]

(四)废除了侵权法律适用中的双重可诉规则

随着现代侵权法的不断发展，过失侵权乃至无过错侵权的比例不断上升，侵权法的法律功能逐渐由矫正正义转为分配正义，强调侵权人对受害人的补偿，实现侵权人和受害人之间利益和风险的正当分配，法院地法没有理由再在侵权冲突法中占统治地位。[10]随着时代的发展，英国在1995年《国际私法(杂项规定)法令》中以成文法的方式废除了双重可诉规则，规定除了跨国诽谤案件外，其他侵权领域不再适用该规则。受英国的影响，其他普通法系国家也相继放弃了该项规则。

《民法通则》第146条第2款只适用于我国法院审理的以我国公民为被告的案件。假如我国公民受到外国侵权行为的损害，适用该条款就不利于我国受害人，我国受害人无法享受根据外国法本应得到的保护。在起草《涉外民事关系法律适用法》的过程中，围绕《民法通则》第146条第2款规定的双重可诉规则展开了存废之争。经过一番争论后，最后全面废除了双重可诉规则，在涉外侵权案件中不再重叠适用侵权行为地法和法院地法。在《涉外民事关系法律适用法》第45条、第46条和第47条关于具体侵权行为法律适用的规定中，不再重叠适用法院地法与侵权行为地法。这不仅符合现代侵权法以补偿功能为主的基本价值取向，也体现了我国对境内外当事人提供平等保护的现代立法精神。[8](P317)

四、中国特殊侵权冲突法的新发展

随着社会的发展和科技进步，侵权行为也日益复杂化。《民法通则》实施后，我国的侵权冲突法立法开始向特殊侵权领域深入。根据《海商法》第273条第1款和《民用航空法》第189条第1款的规定，对于船舶碰撞的损害赔偿以及民用航空器对地面第三人的损害赔偿，均适用侵权行为地法律;根据《海商法》第273条第2款、第275条以及《民用航空法》第189条第2款，对于船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿、海事赔偿责任的限制以及民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》有关涉外产品责任、人格权侵权和知识产权侵权等特殊侵权行为法律适用的规定，在我国侵权冲突法立法史上具有划时代的意义。

(一)涉外产品责任的法律适用

产品责任(Product Liability)是指产品的制造者、销售者对其制造或销售的产品导致他人人身或财产造成损害应承担的侵权赔偿责任。[11](P30)基于保护消费者至上的理念，各国法律普遍将产品责任定性为一种特殊侵权责任。在我国《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《侵权责任法》均未对涉外产品责任的法律适用问题做出专门规定的情况下，主要根据《民法通则》第146条来解决涉外产品责任的法律适用问题。但这只能作为一种临时性的过渡措施，而不是能够令人满意的长久办法。[12](P303)

在借鉴和吸收其他国家立法以及1973年《海牙产品责任法律适用公约》的基础上，《涉外民事关系法律适用法》重新设计了产品责任冲突规范，将产品责任冲突规范从一般侵权行为冲突规范中独立出来。该法第45条规定:“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”从逻辑结构上分析，该条款可以分为三个层次:(1)被侵权人有权在侵权人主营业地或者损害发生地两个连结点中进行选择，以被侵权人的选择确定准据法;(2)被侵权人明示放弃选择侵权人主营业地法或损害发生地法的，适用被侵权人主营业地法律;(3)尽管被侵权人明确放弃了选择法律的权利，但侵权人在被侵权人经常居所地并没有从事相关经营活动的，由法院酌情确定适用侵权人主营业地法或者损害发生地法律。这充分考虑了受害者的权益保护、当事人合理预期、交易安全、侵权结果发生地等原则，力求法律选择具有稳定性和可预见性，同时又保持一定的灵活性，实现不同国家的消费者与生产者、销售者之间的利益平衡。[8｝(P321)然而，《涉外民事关系法律适用法》第45条的规定过分偏袒受害人，置侵权人于不利地位，违反了结果中立原则。产品责任的法律适用应平衡被侵权人获得合理赔偿和保护当事人的可预见性的双重目标。虽然1973年《海牙产品责任法律适用公约》强调对受害者的保护，但在法律适用上也没有把法律选择权单方面地赋予受害者。《涉外民事关系法律适用法》第45条的规定允许被侵权人在其经常居所地法律、侵权人主营业地法律和损害发生地法律之间任意选择，这对产品经营者而言会带来严重的不确定性，使其无法预期产品销售后的法律后果。另外，该条规定还会带来一个严重的问题，即受害者可能会选择美国的惩罚性赔偿制度对侵权人提出巨额索赔。[4](P375)

(二)以媒体方式侵害人格权的法律适用

在民法上，人格权(right of personality)是民事主体固有且依法专属享有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。它是自然人和法人的一项与生俱来的权利，包括一般人格权和身体权、健康权、生命权、姓名权、名称权、肖像权、自由权、名誉权、隐私权等具体人格权。[11](P420)

在现实生活中，通过互联网等方式侵害他人人格权的行为时有发生，例如利用网络等媒体侵犯他人人格权，如姓名权、名称权、肖像权、隐私权和名誉权等。从各国立法情况来看，规定以媒体方式侵害人格权的法律适用规范的国家为数不多，主要有适用属人法、允许受害人选择法律、适用最密切联系原则和适用侵权行为地法等立法模式。《涉外民事关系法律适用法》第46条的规定填补了我国涉外人格权侵权法律适用立法的空白。其规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”根据该条款，以网络等媒体侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法律，即采用了自然人属人法的立法模式。该条款之所以将人格权属人法的连结点确定为受害人的经常居所地，最主要的原因是受害人的经常居所地是受害人的经济、社会活动中心，与受害人有最密切的社会联系，是损害结果最大、与侵权纠纷联系最密切的地点，因此受害人经常居所地构成了损害结果发生地。但是，《涉外民事关系法律适用法》第46条的规定也存在一定缺陷:(1)助长了受害人选择法律谋求个人利益最大化的现象:(2)没有结合考虑此类侵权诉讼在我国法院的管辖因素;(3)没有对侵权人的利益给予一定的考虑，规则过于僵硬，没有规定侵权人的可预见性规则以及抗辩请求权的法律适用。[8](P329－330)

(三)知识产权侵权责任的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第七章的规定，告别了我国没有知识产权法律适用立法的历史。该法第50条规定:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”据此，知识产权侵权通常适用被请求保护地的法律。作为知识产权的准据法，“被请求保护地的法律”的调整范围涉及与知识产权本身有关的所有问题，既包括知识产权的取得、变更和消灭、内容和解释，也包括侵犯知识产权的责任等问题。虽然我国对于知识产权侵权是否需要适用当事人意思自治原则充满着争议，但我国立法最终在知识产权侵权领域有限地引入了当事人意思自治原则。同时，基于效率和便利的考虑，该条款将当事人协议选择法律的范围限制为只能协议选择法院地法。这不仅符合当事人可以自由处分其民事权益的精神，也有利于实现司法任务的简单化和提高争议解决的效率。[8](P356－357)但有学者认为，《涉外民事关系法律适用法》第50条后半句的规定是为了与第44条所规定的当事人意思自治原则保持协调，但这一规定是不恰当的。因为假如法院地不是被请求保护地，当事人选择适用法院地法律就破坏了知识产权的属地性。正是由于知识产权的属地性，当事人显然不能选择被请求保护地法律以外的其他地方的法律来保护其知识产权。[4](P412)

五、结语:中国侵权冲突法的发展态势

(一)侵权冲突法体系已经基本形成

在过去的30年里，我国相继颁布了《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》和《涉外民事关系法律适用法》。《民法通则》第146条和《涉外民事关系法律适用法》第44条关于确定一般侵权法律适用的基本原则以及《海商法》、《民用航空法》和《涉外民事关系法律适用法》有关特殊侵权行为的法律选择规则，标志着具有中国特色的侵权冲突法体系已经基本形成。尤其是《涉外民事关系法律适用法》，它不仅为我国建立了较为系统、全面的冲突法立法体系，而且对《民法通则》中的一般侵权冲突法规则进行了根本性的变革。虽然涉外环境侵权、不正当竞争等领域的侵权行为法律适用问题，仍是我国侵权冲突法立法的盲点，但我们有理由相信，通过中国立法机关和国际私法学者的共同努力，中国的侵权冲突法将逐步走向完善。

(二)涉外侵权法律适用规则日益多元化

受大陆法系国家立法的影响，我国立法机关在制定冲突法规则时更为强调法律适用的确定性和可预见性，《民法通则》有关侵权损害赔偿适用侵权行为地法的规定就是一个典型例证。然而，过分强调确定性和可预见性将导致法律适用的僵化、缺乏灵活性。随着时代的发展，中国的涉外侵权法律适用规则也日益多元化。虽然“侵权行为适用侵权行为地法”仍是侵权冲突法的一般原则，但其适用范围受到越来越多的限制，例如，当事人共同居所地法的优先适用，特殊侵权行为适用专门的冲突规范等等。

(三)当事人意思自治原则被全面引入侵权领域

《涉外民事关系法律适用法》不仅在第3条宣告“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，而且将当事人选择准据法的自由扩展到侵权、物权等领域。无论是对于一般侵权责任，还是对于产品责任、知识产权侵权责任等特殊侵权责任，当事人均可选择准据法。这无疑反映了当代国际私法的发展趋势。

(四)最高人民法院的司法解释将在涉外侵权案件中发挥作用

《涉外民事关系法律适用法》进一步发展、变革了我国的侵权冲突法，提高了法律适用的灵活性，但是对侵权行为实施地和结果发生地不一致时，如何认定侵权行为地，仍未作出明确规定，法官在选择准据法时依然享有自由裁量权。为了填补立法的漏洞，满足司法实践的需要，最高人民法院将不得不发布一系列的司法解释。

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