论基于作品原件物权属性而发动的追续权

袁 博　/　上海市第二中级人民法院

论基于作品原件物权属性而发动的追续权

袁 博/上海市第二中级人民法院

作品原件与复制件的价值差异主要源于物的价值，而与所承载的作品的知识产权关系不大，因此，基于作品原件价值增值部分而发动的追续权实质上是基于物权的追及而与著作权并无直接关联，因此作者行使的追续权与作品原件所有者的物权之间的冲突是物权与物权的冲突，因此并不完全适用权利穷竭原则。由于艺术作品市场的交易特性和艺术作品作者的获利模式，使得追续权同样可以在“严守契约”原则之下获得例外。

2014年6月6日国务院法制办公室公布了《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《草案》），在第十四条规定了“追续权”，即“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人。”从条文在体系中的位置看，该权利单列于传统的著作人身权与著作财产权条款之后，反映出立法者对其特别属性的注意与提示。那么，追续权具有什么样的特别属性呢？

一、追续权

（一）追续权的含义和立法例

追续权一词源于法文Droit de Suite,本是有形财产法的术语，是指物权的所有人对其不动产作为质权标的物时的“追及权”，后来这一术语被延用到了著作权领域，成为大陆法系部分国家著作权法中的一种特殊权利【1】。可见，追续权自诞生之日起就被打上了物权的烙印，它的基本含义是：当艺术作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的作者有权从此差额中分享一定比例的金额【2】。在规定追续权两大法系国家中，大陆法系的典型代表是法国、德国和意大利，其中法国是世界上最早确立追续权制度的国家，而意大利则是将知识产权列入民法典的少数国家之一；英美法系的典型代表是美国，美国版权法虽然没有认同追续权，但是加利福尼亚州却将追续权纳入法律范围。除了上述国家外，比利时、捷克、波兰、乌拉圭、南斯拉法、卢森堡、巴西、菲律宾、俄罗斯等国家的立法也分别确立追续权制度，我国澳门地区也持相同的法律立场【3】。欧盟于2001年9月27日通过的《欧洲议会和理事会关于艺术作品作者追续权的2001/84/ EC号指令》，是有史以来的第一部追续权区域立法，不但使追续权最主要的反对国英国同意了这项源自大陆法系的权利，而且在世界范围内起到了推波助澜的作用。

（二）追续权与权力穷竭原则的冲突

仔细考察追续权的含义，不难发现它与知识产权法中的权利穷竭原则是矛盾的。权利穷竭原则兴起于20世纪中叶的欧洲，联邦德国于1965年正式在其《版权法》中规定了“首次销售原则”：“一旦作品的原本或者复制品经有权在本法律适用地域内销售该物品之人同意，通过转让所有权的方式进入了流通领域，则该物品的进一步销售被法律所认可。”西方法学家将这种规定称为专有权在“销售领域内的穷竭”，又称为“权利的一次用尽”，此后，英国、奥地利等国分别在版权领域对权利穷竭做了规定【4】，随着该原则的进一步发展，商标权、专利权等也分别被纳入其中，时至今日，权利穷竭原则已成为知识产权法中平衡物权和知识产权的一个重要原则。那么，追续权有何特殊性，可以不受权利穷竭原则的束缚呢？

权利穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以著作权中的文字作品为例，作者将载有其作品的书籍投入市场后，获得了经济上的回报，而购买书籍的消费者则获得了作品的载体书籍的所有权。消费者对书籍进行阅读，属于对物的使用，不与作者的权利发生冲突；但是，当消费者对书籍再次销售时，在外观上会与作者的发行权发生冲突。如果此时仍然赋予作者干涉书籍转让的权利，就会影响作品的流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯，为了平衡，法律创设了权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的发行权得到保护。倾斜保护的原因主要基于两点：从合理性的角度，作者的著作权已经在作品的第一次销售中通过售价得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益【5】；从权利特性的角度，版权是控制再现作品内容的行为，在著作权的各项权能中，除发行权外，其他权利均以控制作品内容的“再现”为目标：复制权控制制作作品有形复印件的行为；表演权、广播权和展览权控制通过身体、机械装置等手段再现作品内容的行为；演绎权控制以改编、翻译、汇编等方式再现作品内容的行为【6】。换言之，消费者对书籍的再次转让，只是原有作品载体在物权主体上发生变动，但并没有使得作品内容“再现”——使得作品载体的数量增加或者使作品通过别的方式和手段产生作者无法控制的“再现”，因此作者无权干涉。

值得注意的是，以上事例涉及的作品实际上指的的是公开发行的文字作品的复制件，当涉及到作品原件尤其是艺术作品原件时，问题就不再简单。例如，对于艺术作品而言，作者获得收益的方式主要依靠转让作品原件取得，比起作品原件，作品复制件给作者带来的收益一般情况下可以忽略不计，因此作品的复制权的行使对于此类作家经济意义不大，只有极其有名的艺术品才能复制成单篇、幻灯片、明信片或者广告进行传播并取得收入【7】。由于作品原件的创作具有一次性、不可回复性，作者的灵感、个性通过作者的笔触一次性地凝结于其作品原件之上，由此完成作品原件的创作。作品原件因承载着作品全部的视觉信息而产生了绝对意义上的特定性，它不能为任何复制品和其他相同主题的再创作所替代【8】，为了和作品复制件相区别，有学者将原件载体称之为“固定载体”，而将复制件的载体称之为“复制载体”【9】。收藏者珍视作品原件的原因，在于它直接产生于作者笔下而非机械复制，在于它数量唯一而非随处可见，在于它具有与作者物理上的亲缘关系而非形式上的内容相关，在于它增值空间巨大而非普通复制品那样价值低廉。比如，徐悲鸿的《八骏图》具有很高的收藏价值，这种价值不单单在于作品本身，而在于原件具有收藏或者研究价值，承载同样作品内容和书法形式的复制件却不可同日而语【10】。因此，特别在艺术作品领域，作品原件几乎代表着作者的主要财产利益。基于这个原因，艺术作品作者对于控制作品内容的再现并不热心，他们关心的是对作品原件的控制。然而，作品原件转让时，作者与受让人已经签订了转让合同，合同基于双方的真实意思和自由意志而成立，按照权利穷竭原则和严守契约原则，作品原件所有权在合同生效后发生转移，作者为什么还能在契约成立后对失去物权的的财产增值部分主张利益呢？一些学者试图从作者的精神权利来进行解答，认为对增值部分的权利是作者精神权利在物质权利上的一种延伸。追续权真的是源于作品原件所承载的著作权吗？要回答这个问题，首先必须澄清作品原件的法律属性。

二、作品原件的双重属性

作品原件是作者的创作第一次与载体发生结合时所形成的物质形式。例如，承载徐悲鸿奔马图原画的画布，承载《兰亭序》真迹的卷轴等。艺术家在完成作品原件时，实际上同时完成了两个过程：在著作权方面，他将一种无形的思想通过原件这种载体进行了有形表达；在物权方面，他通过亲手将创作的作品与初始载体进行结合从而赋予了原件远远超出原件材料本身的物的价值。对于具体的作品而言，每个作品对应的原件具有唯一性。作品原件既是承载作品著作权的载体，同时又是承载作品物权的载体，具有“一体两权”的特性，换言之，作品原件的价值包含着表现作者思想表达的知识产权的价值以及原件作为物所具有的价值。值得注意的是，必须区分清楚物的唯一性和作品载体的唯一性。作品原件的唯一性是相对于物而言，这种唯一性正是其作为物具有很大价值的原因所在。但是，作品原件作为作品的载体却并不具有唯一性。在现代社会，由于各种影像技术的发展，制作作品原件各种形式的复制件非常容易，所以作品存在于原件和众多的各种形式的复制件之上。从物的价值而言，作品原件无疑要远远超出复制件，有些作品原件价值连城，具有重大的历史意义和艺术价值；但是作为作品的载体，作品原件和别的复制件却并没有什么不同，因为从表现作者的创作内容来看，复制件发挥了与作品原件同样的功能，原因在于，第一，作品的一个重要特征是可复制性，换言之，作品必须具有从原件到复制件上进行作品形式意义上的完全转移并且在效果上不发生减损，这种复制必须至少在作品表现效果上是完全相同的，否则就在作品构成要件上存在缺陷；第二，著作权作为一种抽象存在的无体财产权并不需要通过作品物质载体才能实现，著作权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离【11】。比如，艺术玉雕“大禹治水”，作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的“群马图”，作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型【12】。所以，由于著作权具有非物质性这一特点，决定了著作权的存在、转移和灭失，在通常情况下并不与作品载体（包括作品原件）发生必然联系【13】。

作品原件由于唯一性而产生了市场供应稀缺的结果，供不应求又导致了作品原件的价格攀升，可见，作品原件的唯一性是原件价格存在升值原因的关键因素。从前文的分析可以看到，追根溯源，作品原件的唯一性是物的意义上的唯一性而非作品载体的唯一性，正是这种差异导致了承载同样作品的原件和复制件在市场价格上的天壤之别。一张宣纸，机械地复制了张大千的一幅画作，除了使这张宣纸承载作品之外，在物的价值上增加的部分非常有限；同样一张宣纸，如果经张大千亲手完成同样一幅画作后，除了使这张宣纸承载相同作品之外，基于前文提到的“双重创造行为”，他使这幅画作在物的价值上遽然飙升。

通过以上作品原件与复制件的比较不难看出，二者的价值悬殊主要在于物的价值，而与所承载的作品的知识产权关系不大，一个很简单的例证就是，同样承载着作者著作权的复制件，在多年后作品原件的价格翻天覆地时，复制件的价格却并没有发生显著变化。从这个角度上来看，对原件在流通领域的后续增值主张权利，是基于作者物权的追及，而并非基于对作者知识产权精神权益的尊重，因为就著作权载体而言，作品原件只不过是众多载体中的一种形式，虽然有价值上的特殊性，但是这种特殊性是来自物的唯一性而不是作品的唯一性。

三、发动追续权的正当性

从前文的论述可以看到，作品原件与复制件的价值差异主要源于物的价值，而与所承载的作品的知识产权关系不大，因此，基于作品原件价值增值部分而发动的追续权实质上是基于物权的追及而与著作权并无直接关联，换言之，作者行使的追续权与作品原件所有者的物权之间的冲突是物权与物权的冲突，这与权力穷竭原则所致力调和的作者著作权与原件所有者物权之间的冲突在类型上具有明显区别，这也解释了追续权并不完全适用权利穷竭原则。此外，从作品原件的价值构成来看，具有“一体两性”的作品原件同时承载了作品和物的价值，按照权利穷竭理论，作品原件上所承载的著作权在交易完毕后的确已经穷竭，但是由于作品原件在物的意义上具有特殊性，相对于作者所获得的支付对价而言仍然具有巨大的升值空间，对于物的价值这部分对价而言，作者并未获得公平的支付对价，因而物权上的求偿权并未穷竭。

上一段的论述解释了追续权不受权利穷竭原则约束的合理性，但是却仍然不能解释突破“严守契约”原则的正当性，即作品原件基于双方自愿订立的契约转移物权后，作者为什么还能在合同履行完毕后主张约定之外的权利呢？例如美国就基于上述质疑而认为追续权会破坏艺术品市场交易安全、降低艺术品交易活力因而反对追续权入法。突破“严守契约”古老法则的正当原因主要在于以下两个方面：

第一，潜藏在作品原件中的巨大潜在价值在原件交易时没有得到体现，而这部分价值根据公平原则应当归属于作者。值得指出的是，尽管原件增值的部分来自于物的部分，但是这部分增值的原因却仍然是来自于作者的创造和劳动，是智力成果和物的结合，但是由于这部分劳动成果只能一次性的凝聚在原件之上而不能像普通文字作品那样可以价值无差别的制作出价值相同的复制品，所以仍然与一般的著作权有所区别，但是这种智力成果仍然是一种创造，是作者的智慧和汗水的成果，并在原件完成之际即成为作品价值的潜在部分，这个部分由作者亲手完成，具有亲缘关系，不能像复制，不能转移，反映了作者创作当时的创作构思，见证了作者当时的创作环境，具有历史、文化、艺术和收藏意义，并受市场供求关系影响，虽然在原件转让合同订立时不能为交易双方所预见，但是却能随着时间的推移和作者知名度的提升而展现出来。正是基于这个原因，德国学者提出了一种“固有价值理论”，认为，原件价值的增值部分在作品完成之际即潜藏其中，归功于作者的创造活动，因此作品原件随着时间推逝所产生的增值，理所当然应当归属于作者。

第二，艺术作品市场的交易具有不同一般的特殊性，具体表现在两个方面：一方面，艺术作品的作者基本只能从作品原件取得报酬，这与其他作家的获利模式具有明显区别。对于其他的作品而言，作者可以通过扩大作品复制品的发行量而不断分期取得报酬，而对于艺术作品的作者而言，复制品的发行基本没有经济意义，如果对于作品原件只能从转让合同中取得报酬，那么原件的转让实质上具有“买断”艺术品价值的意义，正如美国著名艺术法专家伦纳德·D·杜博夫所说:“虽然版权法授予作品创作者控制复制的权利,但艺术家不像作家那样直接受益于这项版权保护。作者从文学作品中所获得的基本经济收入取决于其作品出售的数量。而艺术家却不同,他们的经济收入主要来源于他们原作的销售。赋予艺术家参与对其作品使用的权利,承认艺术品价值的增加是基于艺术家的原始劳动,在转卖艺术作品时向艺术家支付提成费,只有这样才能使艺术家与作者处于平等的地位。”【14】另一方便，艺术作品原件的价格往往在原件转让后发生大幅增加。艺术作品原件的价值主要与作者本人的知名度、社会影响力、人格魅力等因素密切相关，原价的价格随着作者知名度的上升而水涨船高。但是，大器晚成在艺术界是较为普遍的现象，很多艺术作品价值的暴涨往往发生于作者出售作品多年之后甚至发生在作者去世之后。比如，梵高在生前共创作了约800幅油画和约700幅素描，却只卖出过一幅油画，价格仅合80美元，他去世多年之后1990年，他的油画《加歇医生》更以高达8250美元的单价卖出，在当时创造了世界纪录【3】154。1992年，我国著名画家张大千的画作《青城山》，以748万港元的价格易手，创下中国画拍卖史上的最新记录。由此可见，基于艺术作品的特殊性，机械的严守契约会窒息艺术创作的热情，造成对艺术家劳动价值的显失公平。与单纯的商业风险不同，艺术家在签订作品原件转让合同时无法预见作品后来的增值状况，因此有必要得到法律的特殊保护。例如，比利时的学者就基于情势变更和不当得利的契约思想，试图为“契约必须严守”找到例外规则。倡导对艺术作品市场交易成果进行二次分配以增进艺术家利益、实现矫正正义的追续权在这种需求之下应运而生并被前文所述的西方各国纳入法律规定。

如前文所述，追续权是基于原件的物的价值的显著变动而发动，而价值的变动原因包括两方面：从内因上看，原价作为作品的第一载体本身就潜藏着相当程度的升值空间，这是物的价值得以增值的内部有形基础；从外因上看，作者在艺术生涯中持续不断的创作提升了自己的知名度和社会影响，使得艺术爱好者产生了收藏他作品的市场需求（值得注意的是，这里爱好者希望收藏的仍然是作品原件而非作品复制件，因为作品本身早已在社会上通过复制品形式得到广泛流传【15】，这反映出爱好者真正感兴趣的实质上仍然不是作品本身，而是承载作者亲笔创作的原件，因为单纯对作品的鉴赏通过现代技术制作的复制件同样可以实现，而无需花费天文数字的价格购买原件），从而推动作品原件的价格水涨船高，这是物的价值得以增值的外部无形诱因。从增值的原因不难看出，追续权是基于物的追及而产生，与传统的著作财产权紧紧围绕“复制权”这一核心概念不同，这项自诞生时起就被打上物权烙印的权利并不关心对作品内容再现的控制，而是为了实现第二次财产分配的正义。追续权的物权属性如此明显，以至于部分大陆法系国家如法国、西班牙等认为该项权利与作品并不直接相关，只是一种可期待的报酬请求权，因此将其纳入民法范畴的其他权利而不列入著作人身权或著作财产权。事实上，追续权的发动机理与作者的人身属性有着千丝万缕的联系：原件价格的暴涨虽然在性质上表现为物的价值的增加，但却是作者持续不断的创作活动所带来的。因此，有理由相信，追续权是创设者为了矫正艺术作品市场交易不公而为艺术家们配置的一项法律拟制的制度求偿工具，这项权利以物权的方式行使，同时又带有极强的人身属性，是一项物权化了的著作财产权。

兼具物权的烙印和人身的属性，追续权在法律属性上表现出与单纯的物权、著作财产权和著作人身权不同的独特属性：第一，追续权具有物权的属性，但表现出有限性和不完整性。一般的物权体现为对物的全面管领和支配，而追续权却只有在作品原件转售后价值发生增值时才开始发动，并且一般只能对增值的部分主张权利。第二，追续权具有著作财产权的属性。追续权本质上是为了让作者基于作品的真实社会价值获得补偿，体现了对著作财产权的尊重，因而具有著作财产权的属性，和其他著作财产权一样可以在作者去世后发生继承，但是具体的实现方式却又与一般的著作财产权具有明显区别。第三，追续权具有著作人身权的属性。追续权的发动是基于作品原件的增值，而作品原件的增值又是作者的个人创作和持续劳动共同产生，因而具有鲜明的人身依附性，如《澳门著作权法》即规定追续权“不可让与”，《巴西著作权法》规定追续权“不可放弃，也不可转让”，但是追续权针对的是作品原件这一载体却不关心其他的复制件上的作品，这又与覆盖所有作品载体形式的典型著作人身权泾渭分明。

四、对《草案》中“追续权”的解读及建议

《草案》关于追续权的部分规定“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人”。 草案的制定者对我国未来的追续权在对象、主体、行使范围等方面都搭建了初步的框架，以下具体展开分析。

从条文在体系中的位置看，该权利单列于传统的著作人身权与著作财产权条款之后，反映出立法者对其特别属性的提示；从对象看，《草案》规定的追续权包含美术作品、摄影作品以及文字、音乐作品的手稿原件，从客体类型上较仅规定造型艺术作品的多数西方国家更为全面，基本囊括了文化艺术市场各种作品原件的类型；从主体看，既包含作者，也包含其继承人，受遗赠人，反映出对追续权在继承等关系范围内可以让与的财产属性的认同；从权利行使范围来看，限制在通过拍卖方式转售所得收入的增值部分，换言之，当作品原件所有者通过拍卖之外的方式转让时，作者或者其继承人、受遗赠人无权主张追续权，这反映出立法者将追续权对交易秩序的影响控制在最小程度之内。

对于追续权的具体操作细节，草案并未明确，而是以委托条款的方式由国务院另行规定。目前，世界各国在追续权的收费模式上采取两种典型模式：一是在总额中提取，如德国著作权法规定，追续权的收费标准以作品转售所得收入的百分之五收取，但转售所得收入低于100马克时，免去付费义务。二是在增值部分中提取，如意大利著作权法规定，作者可以对艺术作品后续销售增加额的百分之二到百分之十之间主张权利。笔者认为，追续权是一种实现利益平衡和正义矫正的工具，因此，对追续权具体模式的设计，同样应该体现平衡的思想。草案将收费对象限定于转售增值部分，原因在于转售收入并不总是超过原始转让价格，对于转售收入低于原始转让价格的，再收取费用就没有合理性可言。对于增值部分提取费用的比例，具体数字可以考察国外经验并结合我国的艺术品交易市场实际，值得一提的是应当借鉴德国经验设置免付标准，即规定在转售所得收入低于一定数额时免除收费，原因在于，追续权本质上仍然是对“严守契约”精神的突破，事实上对交易安全构成了威胁，因此如果不在合理范围内限制使用，就会造成过犹不及的消极后果。对于大多数作品原件而言，附加的艺术价值并不高超的达到需要法律保护的程度，“法律不理会琐碎之事”，将法律的保护集中到真正亟待保护的艺术珍品之上，才是对正义原则和效率要求的兼顾。

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