剥夺政治权利刑的宪法维度

詹红星

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

剥夺政治权利刑的宪法维度

詹红星

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

作为我国刑法明确规定的唯一资格刑，剥夺政治权利并不违背宪法的规定。言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由并非都属于政治权利的范畴，也是无法剥夺的。对严重破坏社会秩序犯罪剥夺政治权利的适用对象规定不明确，我国不应该对被判处死刑立即执行的罪犯和未成年犯适用剥夺政治权利。我国刑法应当参照有关国家的做法，采用剥夺政治权利刑的选择剥夺制。

剥夺政治权利；宪法；政治权利；选择剥夺制

剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参与国家管理和政治活动权利的刑罚方法。作为我国刑法明确规定的唯一资格刑，刑法学界在剥夺政治权利设置的合理性、剥夺内容、剥夺对象、适用方式等问题上都存在较大的争议，而这些争论问题的实质都涉及到了剥夺政治权利的合宪性。因此，本文拟从宪法的视角来剖析剥夺政治权利的各种争论，以求教于方家。

一、问题的提出：政治权利能否剥夺

政治权利是公民参与政治活动权利和自由的总称。在民主国家，公民的各项政治权利一般都是由宪法确认的，是一个国家民主化程度的标志。我国宪法规定，公民依法享有选举权和被选举权等各项政治权利，而享有政治权利是公民参与相关政治活动的前提。但是，剥夺政治权利正是以剥夺犯罪人参加管理国家政治活动的资格，使犯罪人无法利用这种资格继续从事相关的犯罪活动。那么，对于宪法中规定公民的政治权利，刑法能否设立一定的刑罚方法加以剥夺呢？这一问题的回答涉及到剥夺政治权利的合宪性。

对于剥夺政治权利是否符合宪法的规定，学界存在两种对立的立场。有学者认为，政治权利不是基于人的自然属性而基于社会属性而享有的重要权利，从而对其的剥夺既不像对生命的剥夺、肢体的毁损与肉体折磨那样构成对人自然权利的侵害，也不像对人格的毁损那样构成对人作为社会意义上的人的资格的剥夺，剥夺政治权利并不违背刑罚人道主义的要求［1］。与此种观点相反，有学者从西方的宪政观念出发，认为政治权利是公民的基本权利之一，是天赋的和固有的，是抽象意义上的人之所以成为人所必需的要件。因此，作为公民基本权利之一的政治权利是不能被剥夺的［2］。以上两种观点都承认政治权利是公民的基本权利，但对于能否剥夺政治权利则得出截然相反的结论。那么究竟哪一种观点更合理呢？在笔者看来，剥夺政治权利并不违背宪法的规定。

第一，基本权利并非不能通过法律予以剥夺。抽象意义上的权利是不存在的，而现实的权利的“合法性”来源于法律的确认与保障，因此，权利在本质上具有世俗的性质。基本权利对于个人而言，毫无疑问具有极其重要的价值，关涉到公民重大的生存和发展。但是，基本权利同样是人类社会中不断形成和发展的权利，而权利是相对存在的，从维护每个社会成员的合法权益和社会整体利益的立场出发，完全可以对权利予以剥夺。刑罚的本质属性是其惩罚性，刑罚的惩罚性正是通过对犯罪分子某些基本权利的剥夺来体现的，如果主张基本权利一概不能剥夺，那么刑罚就会没有制裁的内容，刑罚这种对付犯罪的制裁方法也就失去了存在的基础。一个不争的事实是，作为世界各国刑罚体系中的主要刑罚方法，自由刑就是以剥夺或限制犯罪分子的自由为内容的。

第二，西方大多数国家刑法中目前仍然存在剥夺政治权利等资格刑的规定。《德国刑法典》在“刑罚”中设置了三种资格刑，即禁止驾驶与担任公职资格、被选举权与选举权的丧失。《瑞士联邦刑法典》共设置了4种资格刑，包括不得担任公职、剥夺抚养权和监护权、禁止执业或禁止经商、禁止进酒店。剥夺担任公职的权利和剥夺选举权及被选举权无疑与我国刑法中剥夺政治权利具有相同的法律性质。20世纪80年代以来，人类社会已经步入了全球化的历史进程。全球化的深入发展，无疑会对以民族国家为核心的法律结构产生巨大的冲击和影响，而这种冲击和影响的表现，就在于它们在以民族国家为核心的法律结构中引入了“普适性”的价值因素［3］。的确，在全球化的背景下，各国的刑事法律在价值取向和具体制度中也兼蓄并收。作为宪政观念的发源地，资格刑在西方国家仍然是对付犯罪的重要方法，西方国家的刑法中也存在与剥夺政治权利相类似的刑罚方法，这也从一个侧面证明剥夺政治权利存在的合理性。

剥夺政治权利通过剥夺犯罪分子的特定资格，一定程度上可以达到特殊预防的刑罚目的，剥夺政治权利作为一种刑罚方法继续保留仍然有相当的合理性。只不过，我们仍然应当本着刑法谦抑主义的意旨，只能在最合理及最低限度范围内适用剥夺政治权利刑。

二、剥夺内容：是否超出宪法的规定

根据我国刑法第54条的规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪人的以下权利：（1）剥夺选举权和被选举权；（2）剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）剥夺担任国家机关职务的权利；（4）剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。由于我国宪法第34条明确规定选举权和被选举权作为一种政治权利可以剥夺，而担任国家机关职务的权利和国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务都属于参与政治活动的方式，刑法学界对于将这些权利作为剥夺政治权利刑的内容争议不大。但对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由能否作为政治权利予以剥夺，则存在较大的争议。

由于我国宪法对于政治权利采取的是概括式的立法方式，并没有具体列举规定政治权利的具体内容，学界对于政治权利的内容存在不同的解读，而对政治权利的不同理解则直接导致对剥夺政治权利内容合宪性的争议。对于“六大自由权”剥夺，学界争论的焦点主要集中在两个问题上：

一是“六大自由权”是否属于政治权利范畴的问题。有学者认为，政治权利包括以下三类权利：第一类是选举权与被选举权；第二类是表达自由，包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；第三类是诉愿权，即公民享有的批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和取得赔偿的权利［4］。按照这种见解，剥夺“六大自由权”显然没有超出政治权利的范围。然而，有学者从宪法规范的视角出发，认为宪法文本中的公民“政治权利”实际仅仅是指公民的“选举权”和“被选举权”而非其他权利，刑法被剥夺的公民政治权利已经远远超过了宪法的范围，将宪法中未经许可的权利加以剥夺是不妥当的［5］。应当说，政治权利是一个内涵和外延都非常丰富的概念，笔者并不想在此探讨政治权利的具体含义，这并非本文的主旨。但笔者的一个基本判断是，言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由并非都属于政治权利的范畴，因为公民在行使这些自由权时均可以不涉及政治，这些自由既可以作为政治表现的自由，即表现自己的政治意愿以参与国家的政治生活，但在市场经济的条件下，其更为主要的是作为一种商业性表达非政治表现的自由而存在。在国外的宪法学中大多将六大自由作为一般的表达自由或者表现自由列入精神自由的范畴之中，将选举权与被选举权、担任国家公职的权利、监督权等参与国家政治生活的权利界定为政治权利。因此，政治权利不能涵摄全部的“六大自由权”，或者说“六大自由权”主要不是政治权利。

二是即使承认“六大自由权”属于政治权利，也存在能否被剥夺的问题。即使承认“六大自由权”属于政治权利，也并意味着它们能够被剥夺，如宪法规定了言论自由权利，未加其他限制，则不能随意剥夺。如果超出宪法的授权范围，剥夺了言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利那就是对人权的侵犯，不利于实现宪法的基本价值。为了破解这一困局，有学者主张把言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等表现自由的权利分为政治性和非政治性的，而剥夺的内容应当限制在政治性自由的范围之内，对于非政治性自由则不属于剥夺政治权利权利的范围［6］。在笔者看来，对这六种自由作政治性和非政治性的划分，虽然理论上可行，但在实践中真正操作却十分困难，这项工作任务繁重不说，而且标准不易掌握。如果处理不好，无限上纲，容易侵犯公民的人权。加之，对“六大自由”事前无法通过适当的方式予以剥夺。因此，剥夺政治权利应当以剥夺公职资格为主，褫夺个人政治权利为辅，我国应当参照《公民权利与政治权利公约》的规定，应当将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由排除在剥夺政治权利刑的内容之外［7］。

总之，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利是公民日常生活中最基本的权利，很多时候表现为公民的社会、经济权利，同时实践中也无法剥夺。因此，在注重人权保障和刑罚谦抑的现代社会，笔者主张剥夺政治权利有关删除剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的内容，这样可以实现在刑法文本上与宪法文本上的一致性，维护宪法的权威和根本性地位。

三、适用对象：是否明确及必要

刑法是通过限制或剥夺犯罪人的生命、自由和其他权利来保护法益的，过度扩张的刑罚势必会侵犯公民的权利。宪法是公民人权的保障书，正义的刑法必然受到宪法的制约，刑罚的发动必须是必要的、适度的，刑罚权的滥用而导致对基本权利的侵犯必然会出现刑法的“合宪性”危机。根据我国刑法第56条和57条的规定，剥夺政治权利刑的适用对象范围比较广。从宪法的视角来分析，笔者认为刑法关于剥夺政治权利适用对象的规定主要存在以下三个问题。

（一）对严重破坏社会秩序犯罪的适用对象规定不够明确

我国刑法规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，视不同情况也可以附加剥夺政治权利，但是对于严重破坏社会秩序犯罪分子范围的解释则不无歧义。例如，就有学者认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污贿赂犯罪分子、严重的渎职犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利［8］。由于刑法对哪些属于可以附加剥夺政治权利的严重破坏社会秩序罪的犯罪分子规定不明确，导致司法操作上存在着困难。而从保护人权的角度出发，刑法规范应当具有明确性，以防止刑罚权的恣意性。因此，这样不够明确的规定并不符合宪法人权保障的要求，而且还会造成司法适用尺度的不一致。此外，对于严重危害破坏社会秩序的犯罪，刑法一般大都配置了死刑或无期徒刑，由于对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子必须剥夺政治权利，这里所指的是那些未被判处死刑、无期徒刑的情况。这些犯罪虽然从性质上讲属于严重破坏社会秩序的犯罪行为，但因达不到判处死刑或无期徒刑的程度，从危害后果上看已不是十分严重，也就没有必要都附加剥夺政治权利。笔者建议：一是取消刑法关于对严重破坏社会秩序的犯罪分子附加剥夺政治权利的规定，从而消除对“等严重破坏社会秩序的犯罪分子”难以统一掌握的弊端；二是如果认为对于这类犯罪分子其罪行即使未达到判处死刑、无期徒刑的程度，也有必要给予剥夺政治权利的处罚，则直接在刑法中列出具体的罪名，不要再使用“等”之类的笼统规定，以保证刑法的统一适用，实现量刑均衡。

（二）对死刑立即执行的犯罪分子适用本刑存在刑罚过剩的问题

根据刑法的规定，对于被判处死刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。但问题是，对于被判处死刑立即执行的犯罪分子，生命随着死刑的执行已经不复存在，此时附加剥夺其政治权利是否还有必要？对此，我国刑法理论通说认为主要有三大理由：首先，为了对其实现政治上的否定评价，以表示政治上对其谴责和否定。其次，为了防止犯罪分子被赦免或者假释后再次利用政治权利犯罪。再次，有利于处理与罪犯有关的一些民事法律关系。剥夺这类罪犯政治权利终身，就可以禁止其亲属代行相关的民事权利［9］。笔者认为，这些理由有值得商榷之处。刑法第54条规定应予剥夺的各项权利中，除第二项里的出版权外，其余所有权利都依附于生命权，以生命的存在为前提。随着死刑犯生命的结束，这些权利亦随其生命而一同消失，亦即当法院作出死刑立即执行的判决时，其判决本身已经包含了对罪犯有关政治权利的剥夺，没有必要再多此一举，附加剥夺政治权利刑。至于出版权问题，并非全然是政治权利，涉及政治性的内容，在我国也不会得到出版部门的批准，因此出版权不应纳入剥夺之列。就第二点来看，虽然我国宪法中有关于特赦的规定，过去也仅仅对国民党、伪蒙和伪满洲国的战犯适用，但自第一部刑法施行迄今，我国也从未作出过特赦的决定，就算将来可能会出现特赦的情况，可以预计的是涉及的范围也会很窄。可以说，需要对某些特赦犯剥夺政治权利的可能性是微乎其微的。至于第三点理由则更是站不住脚的，因为刑罚的目的在于预防犯罪，如果民事权利与犯罪本身没有关联，禁止公民行使民事权利是毫无依据的。

（三）对于未成年人适用本刑存在刑罚过严问题

根据我国刑法规定，对于危害国家安全罪和被判处无期徒刑的未成年犯应当附加剥夺政治权利。对于这一规定，有学者提出了质疑，认为对未成年犯罪人不应适用剥夺政治权利，因为14岁以上不满18岁的犯罪人，实际上尚未享有我国宪法赋予的政治权利，剥夺本来就不享有的权利，没有任何实际意义。而且在判决时，法院无法对未成年人将来利用政治权利进行犯罪的可能性进行预测，因而作出剥夺政治权利的决定也是没有现实依据的［10］。笔者赞同这一意见，认为对未成年犯罪人适用剥夺政治权利刑不符合宪法的要求。具体理由是：首先，根据我国《宪法》的规定，只有年满18周岁以上的公民才能享有选举权和被选举权，而如果不享有选举权和被选举权，则《刑法》第54条中规定的第(三)、(四)项权利也不能实现。这样就产生一个问题，如果机械地适用《刑法》第56条和第57条，对未成年犯判决剥夺其政治权利,显然不具有实际的法律意义。其次，基于未成年犯身心的特殊性，我国对未成年犯实施的是以教育为主的刑事政策，对未成年人犯罪适用这种剥夺政治权利的刑罚，与我国对未成年人实行特殊保护的政策不吻合，也不利于对未成年犯的教育改造。其实出于对未成年人的特殊保护，刑法已经取消未成年人累犯，那么为什么不能考虑取消剥夺政治权利的规定呢?

四、适用方式：是否合乎比例原则

剥夺政治权利刑的适用方式，是指对剥夺政治权利所含的各项权利全部剥夺还是部分剥夺的问题。关于这个问题，各国刑法采取的做法总的可分为两种情况：一是概括剥夺制，即一旦法院作出剥夺政治权利的判决，所有的政治权利都要剥夺；二是选择剥夺制，即法院根据犯罪主体身份情况及所犯罪行性质不同分别剥夺相应的权利。上述两种做法中，第一种规定明确，但可能会过于严厉，造成刑罚过剩。由于各项权利间并无必然联系，对所有犯罪人一律不考虑具体情况全部剥夺所有政治权利并不能体现刑罚预防犯罪的目的，而且有悖刑罚个别化原则和刑法谦抑精神。相对来看，后一种做法较为可取，采用分项分类剥夺的方式，有利于体现刑罚的个别化原则，增强刑罚目的性和针对性，取得刑罚适用的最佳效果。我国刑法采用的第一种立法例，即犯罪分子一旦被剥夺政治权利，就意味着上述四项权利的悉数剥夺，也并非是具有可选性的择其中之一或者择几项权利内容来加以剥夺。至于为何要采用概括剥夺制，理由是，“刑法规定的剥夺政治权利的四项内容，性质非常接近，联系极为紧密，根据宪法规定的精神，只能从整体上剥夺全部政治权利，不可能部分剥夺政治权利。”［11］

从《刑法》第54条的规定来看，我国对于剥夺政治权利刑的适用方式采取的是概括剥夺制，而这种适用剥夺政治权利刑的方式，在笔者看来值得重新审视。比例原则是当代宪法所承认的一项重要原则，是要防止国家的任意行为。比例原则是指当一个国家有意直接干预诸如隐私权、宗教、表达和集会自由一类的权利时，不仅必须有采取行动的正当理由，事实上还必须证明其干预为保护相应的利益是必要的［12］。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为，国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应考虑该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。从我国刑法对剥夺政治权利的适用方式来看，很难说是合乎比例原则。为了贯彻罪责刑相适应原则，刑法规定的各种刑罚方法应当都是可分的，只有这样才能满足司法实践的需要，那么对于剥夺政治权利为完全应当采用分项选择适用的方式。事实上，《刑法》第54条规定的各项权利并非牢固可破的一个整体，各项政治权利彼此间是相对独立的，这一情况本身就为采用选择剥夺制客观上提供了可能。由于选择剥夺制符合比例原则，有利于司法者根据犯罪人的具体情况作出不同的处理，而剥夺政治权利刑的不分项适用，客观上就会造成多余的刑罚，出现刑罚过剩，导致刑罚过于严厉，不符合人权保障的要求。因此，笔者建议我国刑法参照有关国家的做法，采用剥夺政治权利刑的选择剥夺制，根据犯罪分子所触犯的罪名而剥夺其相应的政治权利，从而加强该刑罚手段的针对性，以期达到最佳的刑罚适用效果。

［1］邱兴隆.刑罚理性评论——刑罚的正当性反思［M］.北京:中国政法大学出版社,1999:177.

［2］刘飞宇.对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考［J］.法学家,2005(5):135-139.

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［4］肖蔚云.宪法学概论［M］.北京:北京大学出版社,2005:195-203.

［5］刘松山.宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”［J］.华东政法学院学报,2006(2):3-14.

［6］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社,1999:231-232.

［7］江国华.论“四项基本权利”及其刑罚向度［J］.武汉大学学报:哲学社会科学版,2013(6):27-33.

［8］张明楷.刑法学［M］.3版.北京:法律出版社,2007:422.

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［12］曼弗雷德·诺瓦克.国际人权制度导论［M］.柳华文,译.北京:北京大学出版社,2010:57.

Exp loration on the Constitutional Dimensions of Deprivation of Political Rights

ZHAN Hong-xing
（School of Law,Shaoguan University,Shaoguan 512005,Guangdong,China）

Deprivation of political rights which is the only qualification penalty does not violate the provisions of the Constitution.Freedom of speech,press,assembly,association,marches and demonstrations of demonstration does not belong to the category of political rights,but it also can’t be denied.Applicable objects provisions of deprivation of political rights to crimes of undermining public order seriously is not clear.These criminals who were sentenced to death immediately and juvenile offenders should not be deprived of political rights.Reference to the practice of other countries,we should adopt the choice deprivation of political rights.

deprivation of political rights;constitution;political rights;selection of deprivation

D924

A

1007-5348（2014）09-0055-05

（责任编辑：陈景增）

2014-06-23

2013年韶关市哲学社会科学规划课题“人权保障视野下的刑法和宪法关系研究”（Z2013001）

詹红星（1976-），男，湖南沅陵人，韶关学院法学院副教授，博士，主要从事刑事法理论研究。