行政执法证据与刑事司法证据衔接问题研究

赵性雨，王 倩

(济阳县人民检察院，济南250014)

一、行政执法证据与刑事司法证据的理论界定

实践中，行政执法和刑事司法是紧密联系在一起的，无论是行政违法行为向刑事违法行为的转化，还是行政执法程序向刑事司法程序的过渡，证据的衔接是极为重要的一环。行政证据与刑事司法证据在收集主体、程序、方式，证明对象、证明标准等方面都存在区别，因此有必要对二者内涵进行厘定。

广义的行政证据，又称为行政程序证据，是指在行政程序中可以证明案件事实的材料。［1］行政程序包含行政执法程序和行政司法程序，［2］本文所称行“行政证据”，也可称为行政执法证据，是指行政机关，主要是如工商、质检、税务、烟草专卖、盐业专卖、卫生、环保、审计、检疫检验等部门，在行政执法过程中依照法定程序而收集并审查核实的，能够证明案件真实情况的材料。行政执法证据收集方式和程序没有统一明确的规定，为了体现行政活动的效率性原则，执法人员往往要当场根据收集的证据作出决定或者在较短时间内决定，因此在程序上跨度短，手段上较为单一、力度有限。行政执法人员兼具收集证据和审查、认定证据的双重身份，与行政相对人之间缺乏必要的抗辩机制，证据取得的公开透明度不高。［3］我国行政执法的证明标准并没有单独明确的规定。从国家行政权力与公民、法人权利的关系来衡量，证明标准越高，行政权力的行使就越有保障;反之，证明标准的要求越低，行政权力的行使任意性就越大，公民、法人的利益就容易受到非法侵犯。［4］行政执法与行政诉讼的证明标准应该加以区别，行政执法的证明标准应是行政机关对待证案件事实进行认定的最低或者是必要的限度。［5］

本文所称“刑事司法证据”，是在刑事诉讼过程中，由刑事司法机关依法收集并核实的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实材料。在刑事诉讼中，当事人、辩护人、诉讼代理人亦有权依法提供相关证据材料，但在“两法衔接”语境下此类情况并非本文探讨的范围。新修订的《刑事诉讼法》第48条对证据的概念作了修改，采纳了材料说，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。刑事司法证据的调查和收集，是司法权中侦查权的重要体现，相较于行政执法证据，刑事司法证据的收集手段和方式更加多样化，程序更加严格，更富有国家强制性。根据刑诉法及相关法律法规的规定，刑事司法证据必须由司法机关对取证主体、证据形式、证据来源等多方面是否合法进行审查，并且在法庭的出示，由当事人进行当庭质证，未经质证的证据，不能作为定案的依据。因此，刑事司法证据的审查较行政执法证据更为公开、公正。刑事制裁的严厉性远远大于行政处罚，刑事证明标准上也要高于行政执法，有罪的证明标准必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”，排除合理怀疑。修改后的刑诉法第53条规定对证明标准的具体含义进行了明确与细化［6］。

二、行政执法证据与刑事司法证据衔接的必要性和可行性分析

(一)必要性分析

1.犯罪发现的客观过程与规律。判断某种行为究竟是行政违法还是犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。［7］在行政违法频繁的形势下，大多数情况是在案发后由行政执法部门对案件现场单独进行勘查，然后收集行政执法证据，发现犯罪后，将收集到的证据作为线索进行移交，侦查机关收到线索后根据刑事司法证据的要求再行取证。大量的行政犯罪是通过行政执法途径发现的，而这一规律，决定了行政执法与刑事司法证据衔接的必要性。

2.行政执法证据与刑事司法证据的差异性。如前文所述，行政执法机关与刑事司法机关在证据收集过程中由于收集证据的主体、目的、程序、标准和侧重点不同，获取的行政执法证据与刑事司法证据在质与量上都有明显差异。行政执法机关在收集证据时多是证明相对人违法行为存在，刑事司法人员提取证据时不仅要注重客观行为证据的采集，而且还要收集主观心态方面的证据，相比较而言，更注重提取能够证明犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据。［8］

3.证据资源的有限性和专业性。证明案件事实的证据是有限的，如若对行政执法证据在刑事司法中的效力进行全盘否定，相关证据由刑事司法机关重新收集，不仅会错失最佳取证时机，加大取证难度，还会给予犯罪嫌疑人毁坏、隐匿和伪造证据的可乘之机。行政犯罪案件中的证据具有很强的专业性和隐蔽性，容易灭失，收集时空间跨度大，存在滞后性，在进入到司法程序后，侦查机关如再行取证，往往面临的是取证难、侦破难等问题。

4.诉讼效率及效益。公正和效率是刑事诉讼永恒的价值追求。“迟来的正义是非正义”，效率价值要求司法机关及时推进诉讼，使案件得到及时处理。行政机关是接触违法犯罪案件材料最早的机关，能够及时收集涉嫌犯罪的证据并将移送司法机关，提供高质量且丰富的线索和证据，帮助司法机关提高查证率。提高诉讼效率意味着诉讼成本下降。诉讼效益要求在坚持公正的前提下，以较小的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的。［9］刑事诉讼程序的启动会消耗大量的人力物力，就实物证据而言，行政执法机关收集后，司法机关再按照刑事诉讼对其反复进行取证就容易造成司法资源的浪费。［10］

(二)可行性分析

1.法律责任的追究。从法律责任追究者的角度看，行政责任和刑事责任的追究都是国家公权力机关发动的针对违法犯罪者的处罚，尽管行政责任和刑事责任性质不同、追究主体不同，但在被追究者行为的违法性、追究程序等方面存在很大的相似性，根本区别在于法律对公权力在不同主体间进行了分配。［11］行政责任与刑事责任都是以公权力保护权益产生的法律后果，在违法责任的构成上有很大相似性。对于移交刑事司法机关处理的行政违法犯罪行为，由行政机关收集用于证明行政行为违法性的相关证据，在符合刑事司法证据的要求，应当可以作为证明该行为构成犯罪的刑事证据使用。

2.证据的本质属性。证据的客观性、关联性以及合法性是证据的共同属性，客观性和关联性是证据是否能被采纳的标准，体现的是证据的证明力，而合法性则是证据能够被采信的标准，体现的是证据的证明能力。证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，要求定案证据必须是客观存在的事实材料，不因收集证据人员的身份、行为和转化行为等外部力量的改变而改变其证明案件事实的能力。［12］证据的关联性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或争议事实具有一定的联系。［13］“证据载体中截取出来的证据事实与待证事实之间存在着一种惟一确定的关联性，所以人们用证据事实来证明待证事实的存在或不存在，其结论当然是可靠的。”［14］行政执法证据与刑事司法证据在客观性与关联性上是一致的。证据的合法性是指证据能够转化为定案根据的法律资格，包括主体合法、形式合法、程序合法，其标准并非一成不变，而是以不同法律的明确规定为前提。在行政执法证据向刑事司法证据转化的过程中，转化证据的关联性和客观性特征并未发生质变，实质上是对行政执法证据的合法性进行了转化。

3.证据的相似形式。虽然目前我国没有制定统一的行政程序法(或行政执法证据法)，行政执法证据可以参考《行政诉讼法》7种证据形式的规定。新刑诉法第48条明确了8种证据形式。其中，物证、书证、证人证言、鉴定意见和视听资料等形式相同，不存在证据形式衔接的问题。行政执法程序中的当事人陈述、勘验笔录和现场笔录可以对应于刑事诉讼程序中的被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及勘验检查笔录、辨认笔录。行政执法证据与刑事司法证据在证据形式方面完全具备衔接的可行性。

三、行政执法证据与刑事司法证据有效衔接的基本构想

检察机关的法律监督，是行政执法与刑事司法得以顺利衔接的重要保障，检察权对行政权的监督是两法衔接机制的核心。［15］行政执法机关在行驶社会管理权的过程中若缺乏监督，则会导致有案不移、有案难移、以罚代刑的出现，阻碍社会管理依法有序进行。从程序和机制上，检察机关对两法衔接工作的法律监督体现在检察机关与行政执法机关信息共享、行政机关定期向检察机关通报案件、检察机关提前介入、联席会议等方面［16］。落实到具体的诉讼职能中，检察机关实行法律监督，维护公平正义的根本性手段在于证据的合理运用和判断。行政证据与刑事司法证据有效衔接的途径离不开检察机关在落实法律监督职能的过程中合法、公正的收集、审查、运用证据。检察机关必须站在客观公正的立场上查明案件真相，准确地执行法律，这是检察机关应当履行的客观公正义务，也是检察机关行使检察权过程中必须遵循的客观公正原则。［17］检察机关的追诉职能与诉讼监督职能由检察官在办案中予以具体行使。检察官唯有恪守客观公正义务，才能妥善解决履行追诉犯罪职能与履行法律监督职能的“角色冲突”，切实维护国家公共利益和社会公平正义，真正担当起法律监督机关的重任。［18］检察官客观公正义务贯穿于刑事诉讼过程的始终，但是说到底是一种证据义务。在行政证据与刑事司法证据衔接过程中，检察官的客观公正义务主要体现在能否客观、理性判断行政执法收集证据的刑事证据资格，严格按照刑事证据的标准和要求，对进入刑事诉讼程序中的行政执法证据进行合法性审查。

(一)对行政执法证据收集主体的审查

刑事证据的合法性要求证据收集必须由法定主体依法定程序来进行，收集主体不合法的证据则属于非法证据。新刑诉法第52条第2款并未将刑事司法证据的收集主体扩展至行政机关，而仅是在法律上确认了刑事侦查机关向行政机关的取证义务。因此，行政机关向司法机关移送行政执法证据，本质上就是司法机关收集证据的行为。［19］具体到检察机关，对于行政机关移交的证据，有权向产生证据的主体和收集证据的行政机关调查取证。而就行政机关来讲，对于检察机关的调查，有就其履行职务行为的过程进行举证的义务。

2001年国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将移交证据的主体限定为有行政处罚权的行政执法机关。广义上的行政机关是指按照国家宪法和有关组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。由于新刑诉法第52条第2款“行政执法和查办案件”的限定，“行政机关”是指具有行政执法权和行政处罚权的机关，包括税务(国税、地税)、工商、环保、审计、土地、卫生、质监、央行等行政机关。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(以下简称《高法解释》)第65条第2款规定:“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”由此，包括证监会、银监会、保监会等法律法规授权管理公共事务并具有行政处罚权的组织收集的证据也具有主体适格性。［20］

(二)实物证据的审查

与言辞证据相比，书证、物证、视听资料、电子证据等实物证据发生变化的可能性较小，受人主观因素影响程度不大，具有较强的稳定性和较高的证明力。由行政执法机关先行提取的证据，经过侦查、公诉机关依法履行调取证据的法律手续，在审查确认其调取过程的真实性和合法性后，可以作为刑事诉讼证据使用。首先要求行政执法主体及办案人员向司法机关出具证明，证明行政执法证据并非违反法律法规调取而来;其次对所取得的实物证据，尤其是文字材料、录音、录像等材料，由于其易受篡改、伪造的特点，必须进行仔细甄别，视情况需要聘请专业的人员采用技术手段对该类材料进行相应的鉴定，以及对采集行政政法证据的办案人员进行调查询问，或者要求其出庭作证。

物证和书证原则上可以直接作为刑事司法证据使用，当然也应对其收集程序是否合法进行必要性的审查。根据传统的证据分类，视听资料与其他物证一样，是客观存在的、能够证明案件事实的物品，因此归属于广义物证的范畴。但在对实物证据与言辞证据进行区分时，既要考察证据的形式，也要考察证据的内容。电子证据是新刑诉法增加的一类证据，其实质是传统证据的电子形式。对于电子证据应当考虑证据的形式与证据的内容作出不同的分类。［21］此外，就视听资料和电子证据而言，存在记录和播放这两个相对分离的过程，从而在一定程度上存在篡改、歪曲、拼凑事实的可能性，此外在使用原始视听资料、电子数据确有困难的情况下，行政法律法规还允许使用复制件，这就要求侦查、公诉机关应对其真实性进行必要审查之后才可以作为刑事司法证据使用。笔录是对执法活动的记载，对现场物证、书证的固定和保全，其证明力相对比较客观。对于此类证据检察机关在审查时应重点放在勘验笔录制作主体是否合法、有无见证人在场;现场笔录是否经过当事人核实、确认并且签名或者盖章;笔录记载的内容是否具有客观性、完整性和准确性等。

新刑诉法在“证据”一章中确立了非法证据排除规则的适用范围和程序操作。《行政诉讼证据规定》在第57条和第58条明确了应予排除的几类证据，即“严重违反法定程序收集的证据材料;以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”以及“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。［22］就非法物证、书证的排除而言，新刑诉法规定:“收集物证书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。”由于刑诉法在证据收集程序本身就已经作了严格的要求和限制，尽管行政执法也应遵循证据收集的法定程序，但在总体上与刑事诉讼法细致的程序规定存在一定差距，执法人员在收集证据的过程中受到的法律拘束相对较小。在行政诉讼中确立了更为宽泛的排除标准，目标不局限于查明案件真实情况，更体现为针对滥用公权力的一种“制裁”，是对行政相对人实体权益和程序权利的全方位保障。在行政执法在与刑事诉讼相衔接时，自然应当满足刑诉法对非法证据排除规则的规定，然而在审查物证、书证收集程序是否合法时参考的则是行政执法程序。［20］

(三)言词证据的审查

言词证据主要包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见，相较于实物证据，言词证据具有明显的主观性、多变性和非固定性，随着时间的推移往往会出现反复，因此行政执法证据中的言词证据原则上不能作为刑事司法证据使用，要求检察机关重新进行制作和收集。对于证人证言和当事人陈述类的言词证据，比较传统的方式主要是以检察机关的名义和形式对当事人(被告人、犯罪嫌疑人、被害人)和证人进行询问和讯问，以此还原笔录内容，达到作为刑事司法证据使用的目的。具体而言，对于证人证言审查的重点在于证人的资格，即证人是否有生理、精神上的缺陷、或者是否年幼、不能明辨是非、不能正确表达自身的意志。侦查、公诉人员应首先询问证人对于行政执法证据的内容是否认可，如认可后则在笔录上签字和原材料一起作为一组证据使用，如不认可，有条件重新提取的应重新提取后使用。［23］当事人陈述一类的言词证据，属于直接证据，对于案件的定性有着重要影响，且此类证据在提取过程中难以排出提取人的主观因素，因此一般应由检察机关重新提取后才可以作为证据来使用，不能经过简单程序转化为刑事司法证据。此外，对于检察机关、公安机关在立案前，应行政执法机关要求介入涉嫌犯罪案件参与联合调查，按照最高人民检察院、公安部有关刑事诉讼规定制作的调查笔录，经立案侦查阶段依法核实，应当作为刑事诉讼证据使用。［24］如果言词证据不宜或不能再次收集时，《高检规则》第64条第3款规定了在例外情形下的言词证据转化规则，“……确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。

对于鉴定意见的审查，则应区分不同情况。当提交鉴定的检材能够重复使用或者还存在有其他样本的情况下，应当禁止使用行政执法部门收集的鉴定结论，而是另行选择具有较高可信度的鉴定机构重新进行鉴定。但若是该类鉴定由行政机关、行业组织、科研院所内设的或者下属的，并在此类行业和管辖地区具有垄断性和权威性的机构作出，经检察机关审查后认为该类鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质并依照鉴定程序进行鉴定，那么对其结论应当予以肯定，并且可以作为刑事司法证据使用，无需进行重新鉴定。［10］但是如果利害关系人对鉴定意见持有异议，有权请求另行委托鉴定机构再次鉴定。此外，新刑诉法规定，鉴定人有出庭作证的义务。当公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见持有异议，人民法院认为有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证，经法院通知拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案的证据。因此，侦查人员在侦查阶段、公诉人员在审查起诉阶段应对鉴定意见进行严格审查，依法听取当事人或辩护人、诉讼代理人的意见。

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