“无讼”法律传统的法治回应

陆伟志

（广东财经大学法学院，广东广州510320）

“无讼”法律传统的法治回应

陆伟志

（广东财经大学法学院，广东广州510320）

法治国家的建设离不开传统法律文化的支持，“无讼”作为我国有代表性的法律文化之一，其在当今社会仍有广泛的存在基础。然而，“无讼”有其天然的法治缺陷。因此，需充分考虑“无讼”的法治缺陷，进而在法治推行过程中对其作出正确的回应。

无讼；法治；法律传统

在法治国家建设的过程中，法律文化以其同质性发挥着西方法律难以比拟的作用。因此，学术界对各种法律文化传统的价值进行了较为深入的研究。然而，法律文化作为文化的子单元，其虽有一定的传承性，但这种传承只有当其在所属社会有一定的存在基础时方能实现。若其在当今社会中已无存在基础，则对其所作的价值研究并无任何意义，因为其既然已不可能在所属社会存在，那么，其更不可能成为法治推行的制度资源。然而，学者们在对传统法律文化进行价值研究时却普遍忽视了对该法律文化的当代社会基础进行分析。此外，在法治本土资源理论的冲击下，学术界在对传统法律文化进行价值研究时，往往倾向于肯定其合理性，而忽视了对其缺陷的探讨。基于此，对法律文化的存在基础与缺陷进行研究显得尤为必要。因而，本文选取“无讼”此具代表性的传统法律文化进行考察，以“无讼”于当代社会的存在基础为考察起点，而后揭露其天然的法治缺陷，最后针对其缺陷提出法治对“无讼”所应当作出的具体回应。

一、“无讼”在当代社会的存在基础

如前文所述，对传统法律文化进行价值考量需以其于现实社会中的存在状态为前提，若该传统法律文化于现今社会已无存在基础，我们便不必再对其进行价值研究，因其已不可能成为法治推行的可用资源。经研究，基于以下五种因素，“无讼”在当今社会仍有广泛的存在基础，其于当今仍有存在的必然性。

（一）司法自身弊端的存在

我国司法体制仍未成熟，其自身仍有较大的弊端。此司法弊端为“无讼”的存续提供了制度基础。一方面，我国现今正处于转型时期，此时期的矛盾呈尖锐化与多样化态势。在此情况下，纠纷急剧增多，但法院和法官的数量却仍较为稳定，这就使司法资源难以承受纠纷的冲击。当一个法院的结案数已大大超出该法院的承受能力时，案件的处理质量难免低下。另一方面，从宏观体制方面看，我国现今仍未实现司法的完全独立，而司法未独立就导致法官在案件处理时既需考虑上级法院的态度，也需斟酌其他社会主体的利益，这无疑会导致司法失去其应有的救济功能。因而，“无讼”所指向的解纠方式便成为了弥补诉讼缺陷的重要方式。

（二）新熟人社会的生成

我国现今已脱离传统的熟人社会，而进入一种人与人之间以需要为联系纽带的社会，有学者称之为“新熟人社会”［1］。“新熟人社会”为“无讼”的存续提供了社会基础。涂尔干在《社会分工论》中也谈及这个问题，他认为社会的发展会使社会主体之间的联系更为紧密，并且这种联系是主动的有机联系，这种有机联系生成的原因则在于社会分工的专业化［2］。社会的发展导致人们在社会中担负着独特的职能，这就使社会成员之间必须相互依赖方可满足自身需要，即这是一种以需求为基础的联系，所以它必然比传统熟人社会中以血缘与地缘为基础的联系更为紧密。在联系如此紧密的新熟人社会中，社会成员为了维持他们之间稳定的供需关系，其往往不以诉讼作为纠纷解决的首要选择而倾向于“无讼”。

（三）社会成员的理性觉醒

市场经济的发展使社会成员成为了“理性人”，而“理性人”必然以“成本-收益”作为其思维基础。“成本-收益”思维模式为“无讼”的存在提供了思维根源。此主要体现在当事人对诉讼成本的考量上。司法运行的专业化使当事人难以凭其一己之力完成诉讼，他们需求助于律师此法律职业团体并在其专业辅助下才能通过司法程序真正实现权利的救济。而聘请律师往往需付出较大的成本，这就使社会成员对诉讼望而却步。此外，司法的运行需要时间，当事人进入诉讼后在时间上付出的成本往往比金钱成本更大。特别在上诉率如此高的今天，大多数当事人都需经历一审与二审才能完成一次诉讼。所以，当事人的“成本-收益”思维模式也使诉讼退化为纠纷解决的最终手段而非第一选择。

（四）传统观念的渗透

尽管已历经数千年，但是儒家的传统观念仍对当代社会产生着深远影响。儒家思想为“无讼”的存续提供了观念基础。“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”［3］，儒家此等思想在现代社会仍为广大社会成员所接受。文化体系虽然可以被认为是人类活动的产物，但也可以被认为是限制人类作进一步活动的因素［4］。在儒家这种“礼”与“和”传统观念的影响下，社会成员在诉讼与“无讼”之间更倾向于选择“无讼”这种更能体现“礼”与“和”传统观念的纠纷处理方式，而对诉讼敬而远之。

综上所述，“无讼”在现今社会仍有其较为广泛的存在空间，因而我们应当充分认识“无讼”此种法律文化以使其成为法治推行的制度资源。由于关于“无讼”价值的学术成果已十分丰富，所以本文于此并不赘述，而仅对研究尚欠充分的“无讼”弊端进行深入考察。

二、“无讼”的法治缺陷

经研究，“无讼”的局限性主要在于其在法治上的天然缺陷。法治是指以良法为前提，人们能对法律普遍信仰并且将法律作为行为方式的一种状态［5］。而“无讼”正是与这种状态背道而驰的法律文化。

（一）“无讼”使良法难以形成

法治为良法之治，法治的实现必然以良法为前提，良法的缺失将使法治的实现成为无本之木，无源之水。而“无讼”推崇去诉讼化，这种去诉讼化就成为了良法形成的重大障碍。法律的生命在于运行，只有通过运行，才能对其良善加以考察。而诉讼又为法律运行的关键环节，其在判断法律良善上起着难以替代的作用。一方面，立法者在创制法律过程中仅为针对已有社会关系作出对其加以调整的法律，其不可能预见到立法之后所出现的新的社会关系样态，法律一旦制定即落后于社会。另一方面，尽管现今立法主体已相当专业化，并且已实现较大程度上立法草案的听证，但由于人的知识与能力所限，所制定的法律难免会有自相矛盾或实际运行效果不佳的情形。诉讼作为法律适用的主要环节，当其发现新的社会关系或法律自相矛盾或实际运行效果不佳时，其便可通过将该新情形反馈给最高司法机关或立法机关以告知最高司法机关或最高立法机关相关法律的缺陷，进而由最高司法机关或最高立法机关对该法律作出解释或修改，从而使法律不断趋于良法。

“无讼”的去诉讼化属性完全否认了诉讼此纠纷解决方式。因此，其也否认了通过诉讼对法律加以考察从而使法律不断完善的良法生成路径。基于此，“无讼”此传统文化会阻碍良法的生成，从而割断了法治的前提条件。

（二）“无讼”使法律难以成为一种行为方式

以法律为行为方式是法治的又一重要构成要素。以法律为行为方式是指，在法治状态下，人们以法律作为选择行为模式的基础，并以法律衡量他人的行为方式；在纠纷发生时，人们通过法律的适用明辨是非，定纷止争。只有这样，书本上的法才能转化为社会中的法，静态的法才能转化为动态的法，进而使法律进入运行状态并渗透于社会各个层面上，最终使整个社会呈现法治的状态。然而，“无讼”传统却使人们在纠纷发生时摒弃法律，因为其倡导的是通过道德、习惯此民间规范解决纠纷而非求助于法律。

纠纷的解决过程为对人们行为作出评判的过程。诉讼通过法律加以评判，而“无讼”则通过民间规范加以衡量。这些过程都能使人们对行为的标准形成认知，并以其作为自己以后行为模式选择的依据。因而，“无讼”此传统便使社会主体对道德与习惯此行为准则形成了认知，使其认为在遵守该准则时，其行为是正当并能得到认可的，而违反该准则时，其行为则会受到否定性评价。所以，在“无讼”传统下，社会成员往往会以道德与习惯作为选择行为模式的基础，并以道德与习惯衡量他人行为。基于此，“无讼”使法律难以成为一种行为方式。

（三）“无讼”使公众对法律的信仰难以实现

诚如富勒所言，法律是使人类行为服从于规则之治的事业［6］。这也是法治的一个构成要素，即在法治的状态下，人们对法律有普遍的信仰。信仰产生的条件为人们对某种事物形成理性认识，并于此基础上对该事物产生信任与尊崇。对法律的信仰也是如此，只有在人们对法律形成理性认识并于此基础上信任与尊崇法律，法律信仰方可形成。而这种理性认识与建立于其基础上的信任与尊崇只有在法律实现了对社会成员日常生活渗透的情况下才能实现。而“无讼”此法律传统推崇利用道德，习惯此种规范解决纠纷，而非适用法律。因而，“无讼”使社会成员难以亲近法律，这就导致社会成员根本不可能理性认识法律，更毋论对法律产生信任与尊崇。

至此，本文已对“无讼”传统的天然法治缺陷进行了阐述，其确实与法治背道而驰并阻碍了法治状态的生成。因而，我们应当对“无讼”此传统作出正确的制度回应，以最大限度地利用其价值并最大限度地抑制其缺陷。

三、法治推行对“无讼”的制度回应

尽管上文对“无讼”的法治缺陷进行了无情的披露，但“无讼”在当代社会仍有其存在基础并有较大的价值。因而，我们不能因“无讼”在法治上的缺陷便否定其在法治推行中的作用，而应当在克服其缺陷的基础上，对其进行合理的制度构建以充分发挥其现代价值。所以，下文将对法治推行过程中应当对“无讼”作出的回应进行阐述。

（一）实现立法与司法的情理介入

“无讼”此传统一方面追求司法的无涉，另一方面寻求通过情理对纠纷加以解决。这里的情理主要指在社会中长期形成的道德伦理以及风俗习惯。在“无讼”传统下，人们倾向于通过情理解决纠纷，虽然其能达到较好的纠纷解决效果，但是由于其否定了法律的适用，这就使其难以在社会中形成法治的行为方式以及培养人们对法治的信仰。因而，我们需推动情理在立法与司法上的渗透，即在立法与司法上谋求情理法的统一。立法机关在制定法律时，应当充分考察社会中的情理因素，对具备合理性并在人们生活中占主导地位的道德伦理和风俗习惯加以认可，从而将其上升为法律。而当某些情理因素未在法律中体现时，司法机关在案件处理过程中也应当有权对该案件涉及的情理因素进行考量，当法律与情理相违背时，在法律框架内尽可能作出为社会成员接受的处理结果，并及时提请立法机关将该情理法制化。这样，通过在立法与司法过程中实现情理法的结合，便既能实现对道德伦理与风俗习惯的运用，又能通过司法过程培养人们的法治行为方式与法律信仰并发挥其促进良法生成的功能。

（二）推行调解机制的法治化

调解作为“无讼”的附随解纷机制，其在彻底解决纠纷与实现“小政府，大社会”上有一定价值，但是在法治进程中，此种解纷方式难以培养人们对法律的信仰以及使法律成为人们的行为方式。尽管我国于2010年已出台《人民调解法》，但其对调解过程的法定化程度还不够高且尚未对调解过程的法律介入进行明确规定。因而，该法需进一步将调解机制纳入法律的运行范畴，在保留其原有性质的同时，使调解机制实现法治化。具体而言，人民调解委员会应当配备法律专业人员，由其主持调解工作，并且调解法应规定法定的调解程序以使调解能依法定程序进行。在调解过程中，调解人员除了运用传统的道德、风俗、习惯外，其还应尝试运用法律对双方当事人进行引导，并在调解过程中适当进行法制宣传教育。通过此调解模式，社会成员可养成一定程度的法律信仰并逐渐将法律作为其行为方式。

四、结语

“无讼”此传统法律文化在现今社会仍有存在的必然性。然而，它既有优越的价值，又有其内在的法治缺陷。这就需要我们在法治推行过程中既能看到“无讼”的价值，又能看到其内在的法治缺陷。只有在对其价值与缺陷加以充分衡量后才能在法治推行中对此传统作出正确的回应。中华法系虽解体已久，但其法律文化传统至今仍广为流传，这种传统虽不能被称为法治资源，但其确实能成为现今法治推行不可或缺的制度资源。现今，我国法治推行主要利用西方的法治资源，但是法律生成于文化之中，法律的移植简单，但制度的调适却极其艰难。所以，加强对同根同源的法律文化传统进行深度挖掘实为今后法治推行的努力方向。

［1］贺海仁.无讼的世界——和解理性与新熟人社会［M］.北京:北京大学出版社,2009:126.

［2］涂尔干.社会分工论［M］.第2版.上海:生活.读书.新知三联书店,2013:3.

［3］文若愚.论语全解［M］.北京:中国华侨出版社,2013:19.

［4］康树元,颜小燕.论诉讼文化的价值纬度及其法学观照［J］.求索,2012（8）:229-231.

［5］张文显.法理学［M］.第2版.北京:高等教育出版社,2011:198.

［6］富勒.法律的道德性［M］.北京:商务印书馆,2005:124-125.

Response to the Legal Tradition of“No Litigation”from the Perspective of Legality

LU Wei-zhi
（Departmentof Law,Guangdong University Of Finance,Guangzhou 510320,Guangdong,China）

The construction of legal state can out succeed without the help of traditional legal culture.“No litigation”,one of the representative legal traditions in China,has broad basis in the contemporary society. However,“no litigation”has its own natural defect.Therefore,we should take the defect into consideration seriously and then we can respond to itin a rational way.

no litigation;rule of law;legal tradition

D90

A

1007-5348（2014）05-0104-04

（责任编辑：曾耳）

2014-03-26

陆伟志（1989-），男，广东广州人，广东财经大学法学院硕士生，主要从事法理学研究。