两岸投资争端解决的司法公正性探讨——以《海峡两岸投资保护和促进协议》为视角

李 桦 李 婧

审判实务

两岸投资争端解决的司法公正性探讨
——以《海峡两岸投资保护和促进协议》为视角

李 桦 李 婧*

2010年6月,海峡两岸关系协会与海峡交流基金会(以下简称两岸两会)签署了海峡两岸经济合作框架协议(Economic Cooperation Framework Agreement,ECFA)。ECFA属于海峡两岸之间经贸往来的特殊自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA),既不同于中国大陆与其他国家的FTA,也与大陆和香港地区、澳门地区更紧密经贸安排(Closer Economic Partnership Arrangement,CEPA)有所区别,充分体现了两岸政治经济特色对ECFA的影响。作为ECFA后续协议最重要也是最难完成的部分——《海峡两岸投资保护和促进协议》(以下简称《两岸投资协议》),于2012年8月9日由两岸两会签署。2013年2月1日,台湾地区“立法院”批准了《两岸投资协议》。

法院在裁判两岸投资者与政府间投资争端时,不仅需要从一般FTA法律文本的角度探讨,更应注重充满两岸特色的政治经济因素对司法公正和司法裁判的影响。这些外部因素不仅在实践中干扰两岸的立场和争端解决方式的选择,还从制度上影响两岸对争端解决机制的期待和设计。

本文拟从司法公正的角度,探讨司法解决两岸投资者与政府间投资争端的解决方法。如果投资争端能够得到两岸法院的公正裁判,实现法律效果与社会效果的统一,那么ECFA下投资争端解决机制也将逐步趋向司法化。

一、司法解决两岸投资争端的可能

一般情况下,政府行为导致的投资争端可通过行政途径进行救济,但投资者往往更愿意诉诸法院,请法院变更行政机关的具体行政行为。在开始本文的讨论之前,首先需要解决一个前提条件——两岸投资争端是否可能提交法院处理。

(一)司法解决投资争端的文本依据

在《两岸投资协议》生效前,保护台胞投资的相关法律主要有1994年《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和1999年《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》(以下简称《实施细则》)。《实施细则》第29条规定:“台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议……当事人未在合同中订立仲裁条款,事后又未达成书面仲裁协议的,可以向人民法院提起诉讼。”该规定并未提及投资者与政府之间的争端可以诉诸法院。

ECFA改变了这一点,《两岸投资协议》专门对“投资者与投资所在地一方争端解决”作出了规定。《两岸投资协议》第13条规定:“一、一方投资者主张另一方相关部门或机构违反本协议规定的义务,致该投资者受到损失所产生的争端(以下简称投资争端),可依下列方式解决:……(四)因本协议所产生的投资者与投资所在地一方的投资补偿争端,可由投资者提交两岸投资争端解决机构通过调解方式解决……(五)依据投资所在地一方行政复议或司法程序解决。”这就为司法解决两岸投资争端提供了基础。需要考虑的是,两岸投资者与政府间争端是否适合作出司法裁判呢?

(二)司法解决投资争端的现实需要

在投资活动过程中,投资者常常会遇到各种各样的法律争端。在这些争端当中,既可能涉及租赁、原材料的获得等私法行为,又可能会涉及政府颁发许可证、原产地证明书,以及税收等公法上的行为。在这些法律争端解决过程中,投资者经常不得不寻求普通法院或者行政法院的救济。这就为司法解决两岸投资争端提供了现实必要性。

更重要的是,与两岸在WTO的“一国四席”不同,我国台湾地区并非1966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)的成员,两岸投资者更可能选择将投资争端提交法院解决。其依据在于,晚近的国际投资仲裁出现了明显的公法化趋势,越来越多的双边经济争端因为涉及的利益多元化,传统商事仲裁规则已经不足以全面妥善地处理FTA项下的投资争端,各国纷纷呼吁“去商事化”的规则。于ECFA而言,将其项下投资争端提交法院处理,由法院以裁决的方式平衡各方利益,有利于提高争端解决效率,降低诉讼成本。

在《两岸投资协议》生效之前,台湾地区投资者将这种类型的争端诉诸大陆法院时,法院大多采取各种不予立案的态度,目的是避免损害当地政府的重大经济和安全利益。虽然尚未听闻陆资在台的类似案例,但不意味着大陆投资者就此类争端在台能够得到更多的救济。

尽管《两岸投资协议》规定投资争端双方可以将争端提交法院处理,但并未制订具有可操作性的细则。最高人民法院在起草相关司法解释时,需要明确法院行政庭的受案范围。阿根廷经济危机时的例子警示政治家们,汹涌而来的国际投资仲裁不仅导致经济政策和金融监管措施成为一纸空文,还令政府威信扫地,恶化与BIT缔约方之间的关系,无异于“搬起石头,砸了自己的脚”。因此,降低行政法庭的门槛,接收能够处理的投资者诉政府投资争端,更能体现法院在促进和保障《两岸投资协议》的积极作用。

ECFA生效以来,厦门市人民法院受理了两起医药领域的纠纷,涉及台湾地区投资者对个体诊所的投资准入规则、间接投资的行政许可和相关审批手续。遗憾的是,根据ECFA附件四《服务贸易早期收获部门及开放措施》,大陆只承诺开放台湾服务提供者在大陆设立合资、合作医院,允许台湾服务提供者在上海市、江苏省、福建省、广东省、海南省设立独资医院,没有承诺台商可以投资个体诊所。2010年《台湾服务提供者在大陆独资设立医院管理暂行办法》中也没有关于允许台资进入个体诊所的规定。在没有具体法律渊源的情况下,司法介入处理投资者投资行为的有效性显得尤为重要。

(三)最高人民法院的政策转变

在2004年的“绿谷”案中,最高人民法院认为,如果有关行政主管部门损害了当事人的权益,当事人不应通过司法程序寻求救济,而应尽量通过行政程序寻求救济。①参见《香港绿谷投资有限公司诉加拿大绿谷(国际)投资有限公司等股权纠纷案》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期。这是典型的行政权价值取向。2005年和2008年最高人民法院的会议纪要则进一步明确了处理投资纠纷的行政权导向。

但这种政策导向在2010年发生了转变。2010年8月,最高人民法院发布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》。该司法解释第3条规定:“人民法院在审理案件中,发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的,应当认定合同无效;该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。”第6条规定:“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”这两条规定体现了法院处理投资纠纷时的司法权倾向,反映了司法权与行政权的分工和制约。

最高人民法院态度的转变为法院解决两岸投资者与政府间争端提供了政策支持。在认定政府违反与投资者之间的行政合同,以及因此导致的损害赔偿时,这种态度具有重要的指导性作用。最近,最高人民法院正在着手起草“关于海峡两岸投资保护和促进协议项下投资者诉政府投资争端调解协议司法确认程序的若干规定”,该规定主要针对投资损失补偿。可以看出,最高人民法院已经采取了更加积极的态度处理两岸投资者诉政府的投资争端。

二、司法解决两岸投资争端的公正性批判

贸易政策是地缘政治的附属物,FTA的路径被视为实现经济安全双重背景下的策略性目标,ECFA也不例外。在此背景下,法院解决两岸投资争端时,也必须考虑两岸之间特殊的政治、经济和社会现实。

(一)司法裁判的“原罪”

肯尼迪在《司法裁决的批判》一书中对司法裁决进行了解构,指出了司法裁决在何种程度上强化了美国社会和经济的分层,揭示了法律决定尤其是司法决定的政治性。肯尼迪认为,法官的法律创制活动发生在法律规则结构的语境中,面对的是这个结构中具体的断裂、冲突或含混之处。法官解决法律解释问题的方式是:首先重新阐述规则结构的某些部分,而后尽其可能地进行法律论证,证明他们的解决方案是正当的。司法裁决的特殊技术修辞与当时政治的普遍修辞,二者相互渗透,这正是意识形态对司法裁决施加影响的最重要模式的来源。司法裁决机制在每个案件中都要运转起来,去保护法律知识精英在社会经济现状中享有的特定意识形态利益,及其所属阶级的普遍利益。①Duncan Kennedy,A Critique of Adjudication,Harvard University Press,1997, pp.2～3.

由于被主要区域协定(如ASEAN)所排斥,台湾地区一度迫切希望与美国达成双边FTA。台湾地区的贸易伙伴更希望从美国寻求政治话语权,而不是与台湾地区进行FTA的谈判,这导致台湾地区陷入经济上的孤立和弱化。台湾地区是维持亚太地区稳定与和平的重要角色,但政治上的边缘化和经济上的弱化将使其失去原有的地区战略地位。意识到此路不通后,台湾地区积极与大陆展开FTA的谈判。因此,作为两岸FTA特殊实践的ECFA,当然必须为实现经济安全双重背景下的策略性目标服务。

从2012年2月开始集中管辖至2013年9月,厦门海沧区人民法院共受理各类涉台案件1140件,其中民商事案件1054件,刑事案件14件,行政案件1件,司法互助案件71件。涉台民商事案件共结案780件,其中,调解296件,撤诉197件,调撤率为63.21%。为了避免司法意识形态带来的裁判“原罪”,厦门法院在审理涉台案件时尽量“去政治化”,发挥司法能动性,对涉台民商事案件积极采取调解的方式,减少当事人对抗,实现案结事了。

(二)法律解释方法的陷阱

根据《两岸投资协议》,法官在处理投资者诉政府的投资争端过程中,解释与投资有关的法律条文时,必然受到海峡两岸政治、经济和社会现实的影响。法律制度总是为政治经济利益而存在的,法律解释方法也存在目的解释。当法官裁判的正当性不再建立于同一属性可比较的利益上时,裁判更容易受到外界影响,法官会努力作出更符合公众期待的裁决。当争议双方的实力悬殊较大时,法官可能更倾向于保护强势一方的利益,因为这符合更多人的期待,可能有利于减少案件裁决结果的争议。

这种情况并非不可能。凯尔森在《法和国家的一般理论》中,直接把法律解释归结到法律秩序之下。他对传统的法律解释理论的两种路径——规范性路径和描述性路径都进行了批判和否定。凯尔森认为,在法律解释的规范性路径中,道德和政治等意识形态因素会被遮蔽;同时,他对同一部成文法中两条同时有效的法律规范发生冲突,可以运用各种法律解释的技术加以解决的描述性进路也予以批驳和否定。①Hans Kelsen and Max Knight(trans.),Pure Theory of Law,University of California Press,1967,pp.348～349.

因此,如果两岸都坚持各自的利益,即使法官作出了并不偏颇的结论,也可能会极大地损害两岸参与ECFA的目标,出现“非合作博弈”中最坏的情况,争端双方的福利都受到最严重的损害。毫不夸张地说,ECFA本身就是动摇司法公正的根源。

三、司法解决两岸投资争端的先决条件——“去政治化”

当某种不合理的经济利益背后的政治利益关乎更多人的福利,法官需要打破政治和法律界限,比较当事方的多元化利益哪种更符合协定的目的,这不是司法的本来目的。ECFA争端解决机制不应该成为政治家们进行“经济外交”的工具。因此,若将两岸投资争端提交法院进行司法审查,首要的任务是对司法解决的范畴进行“去政治化”处理,即两岸在签署投资协议时,以负面清单的形式列出哪些投资争端不宜由法院解决,而应采取其他途径解决,如《两岸投资协议》第13条中提到的“由投资所在地或其上级的协调机制协调解决”、“投资争端协处机制协助解决”,避免因司法裁判对两岸经济社会的重大利益造成损害而面临无法执行的风险。同时,两岸法院也可以根据司法实践和现实需要,进一步确定投资案件的受理范围,既向公众明示何种投资争端可以进入法院,采取何种救济模式,展示司法公信力,也能够更好地督促政府的行政行为,为ECFA的运行提供司法保证。

那么,何种投资争端不适合法院解决,或者说,如何为投资争端的解决“去政治化”呢?笔者认为,可以从司法权的界限、处理投资争端的法官能力,以及处理投资争端的法律方法等三个方面进行分析和判断。

(一)司法权的界限

富勒在《司法的形式与界限》一文中探讨了不适合司法处理的社会任务。①Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review, 1978,Vol.92.No.2.他指出,“多核性”不适合司法解决,因为:(1)它使法院很难接收到所有受影响主体的申辩;(2)它使法院缺乏可利用的确定规则。②Lon L.Fuller,The Principles of Social Order,Duke University Press,1981, p.204.例如,如果由法院而不是由市场来决定商品价格,法院不但很难确切把握经济的发展状况,而且也不能顾及各种可能受影响的利益,也无法预料司法决定所能产生的可能后果。法院不可能为每一个利益受到影响的当事方提供进入法院并进行陈述和论辩的机会,而法院未考虑到的利益可能同案件所涉利益同样重要,不同的判决又会对经济及各种相关利益造成不同的影响。

富勒强调,几乎所有被提交司法解决的问题中都或多或少包含了“多核性”的因素,司法越偏离以上两个基本条件,其裁决的正当性就越可能受到质疑。法院要随时注意什么时候“多核性”已经成为案件中占主导地位的特征,一个纠纷是否属于不适合司法解决的多中心任务是个程度判断的问题。③Lon L.Fuller,The Problems of Jurisprudence,The Foundation Press,1949, p.719.这意味着,证明法院处理两岸投资争端的正当性时,首先应当理解两岸投资者诉政府争端的性质,才能判断这种争端是否属于“多核性”问题。

1.投资者与政府之间的投资争端的性质

投资者与政府之间的投资争端,反映了个人经济权益与政府经济主权之间的冲突,在发展前期大多为投资者被BIT缔约一方的政府征收(包括直接征收和间接征收)以及国有化行为,最近几十年则大多表现为BIT缔约一方的政府违反BIT而导致的投资争端,是具有半公法化半私法化性质的争端,体现了行政诉讼的特点。

2.两岸投资者与政府间争端的“多核性”因素

根据富勒司法哲学,判断两岸投资者与政府间争端是否可以进行司法裁判,首先要判断争端本身的“多核性”程度,这需要考察ECFA的目标。假设ECFA涉及争端的条款仅关注经济福利,那么争端将更侧重经济目标,远离“多核性”。而ECFA涉及争端的条款如果还关注政治福利,甚至更多地反映了政治需求,那么显然争端即使包含了经济因素,法院也很难判断如何将两种福利达到平衡或者最大化,此时争端就属于“多核性任务”。

缔结ECFA的政治目的越强,投资争端所受的政治影响就越大,“多核性”程度就越高,司法审查的可能性就降低。同时,考察ECFA的目标不仅可以从立法者意图中分析出条款本身的含义(这关系到对条款的解释),也能够判断争端解决的后果是否符合立法目标,即从公众预期的出发点来确认ECFA实施的好坏,并对协定日后的修改和后续发展有重要作用。

毋庸置疑,谈判任何贸易协定的决定都建立在自由贸易和贸易保护主义之间的政治套利上。从经济的角度观察,政治目的驱使这些协定远离最佳的结果,远非政客们口头允诺的将消费者的利益最大化。这种情形多在多边层面时发生,但最常出现在双边协定中,从而导致某些来源于经济学理论的政治经济学概念(如自由贸易来源于相对优势理论)处于FTA谈判的核心位置,实际上在协定中的经济影响,却遭到政治妥协的削弱甚至是抵消。因此,自由贸易的反对者着眼于——自由贸易是有害的,它会形成一个恶性循环:越来越多的承诺将在代表防御性利益的领域作出,最终使贸易创造永远处于贸易转移的阴影下。①Cédric Dupont&Cosimo Beverelli.Learning in Multilateral Trade Negotiations: Some Results from Simulation for Developing Countries,in John Odell(ed).Developing Countries and Trade Negotiations,Cambridge University Press,2006.p.89.作为两岸特殊FTA实践的ECFA,也无法避免目标的“多元化”,直接导致投资者与政府间的投资争端呈现出“多核性”的特点。

3.排除“政治性投资争端”

法院考虑是否受理两岸投资者诉政府案件,首先要排除那些“多核性”程度高的争端范围,即不涉及“政治性争端”的投资案件。所谓“政治性争端”,是指那些涉及败诉方以及其他相关的重大利益,不宜由裁判机构依法律规定进行刚性裁决的争端。

《两岸投资协议》的存在和运作取决于缔约方之间的利益均衡。投资者与政府间争端的出现,意味着被诉方可能打破了与起诉方之间的基本利益平衡,法院介入的目的是恢复被打破的这种基本利益平衡。然而,对于“政治性投资争端”的解决,如果法院的判决损及被诉方的重大利益,那只不过是使一种原不利于起诉方的利益不平衡变成了另一种现不利于被诉方的利益不平衡,《两岸投资协议》的存在和运作不可能建立在这样一种只是被再颠倒了的利益不平衡基础之上。

对于“政治性投资争端”,首先应考虑采用富有弹性的外交解决方式,如“友好协商”、“由投资所在地或其上级的协调机制”、“投资争端协处机制”、“投资者与投资所在地一方的投资补偿争端,可由投资者提交两岸投资争端解决机构通过调解方式解决”,以降低当事方利益受损的程度,提高当事方接受争端解决结果的可能性。同时,通过非法律方式解决争端也不具有任何法律意义上的“先例效力”,可以防止争端解决之影响的扩散。

(二)处理投资争端的法官能力

在富勒看来,法官应该“像工程师、木匠、厨师一样,必须精通现实的碎片,并且辨认和利用其规律为集体的利益服务。”①Lon L.Fuller,The morality of Law(rev.ed.),Yale University Press,1969, p.123.ECFA背景下的两岸投资者与政府间争端具有碎片化的特点:

1.由于ECFA经济效应的高度技术复杂性,很难定量评估某一措施造成的损失或影响,加上争端中利益集团的作用,这种评估具有很大的不确定性。面对迅速发展的两岸经贸往来,法官在裁判具体案件时很难及时掌握准确的判断标准,比如新的受惠产品质量、规格是否符合要求,原产地证明的颁发等。

如果争端解决在投资者与政府间展开,法官不可能将对裁决后果产生影响的全部当事人请来陈述辩论。当起诉方向法官提出诉讼请求时,其陈述、论辩和证据提供也必然只是从自身立场出发的一面之词,具有很大的局限性,难以具备证据法上所要求的证据的客观性。

2.由于两岸尚未签订ECFA后续协议中的争端解决协议,目前的争端解决程序显然过于粗糙。有关规则虽然可以为双方通过政治途径解决争端留下余地,但远谈不上是“可辨认的、确定的、法院不能拥有随心所欲的自由裁量权的法律规则”②Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review, 1978,Vol.92,No.2.。在运用目的解释协定条文时,ECFA目标的多元化也使法官的解释缺乏可确定性。

3.“管理的可能性”③[英]迈克尔·博兰尼:《自由的逻辑》,冯银江、李雪茹译,吉林人民出版社2002年版,第199页。不仅要求对投资争端的控制,还需要考虑与该控制相伴随的公众的预期,即根据争端解决的结果判断两岸缔结ECFA的目标是否达成。如果法官的裁判可能明显影响到两岸的贸易政策,破坏公共秩序或者政治经济秩序时,会遭到来自市民社会和利益集团的抵制,两岸可能迫于政治压力不接受法院裁判的结果,这将从根本上损害两岸的法律秩序。

倘若法官裁判投资争端的能力不足,比如,如何认定投资损失补偿、认定投资损失补偿的方式和数额、如何判断合格的投资与合格的投资者、法院的管辖权等,可能导致两岸法院就类似的事项作出截然不同的裁判,由此不仅面临司法公正性和正当性的危机,还可能令政治家们借此为由拒不执行另一方法院的裁判结果。所以,法官需要运用特殊的法律方法解决ECFA背景下的投资争端。

(三)处理投资争端的法律方法——“目的性类比推理”

GATT争端解决机制的发展之路表明,回归到单一的政治方式此路不通,世界经济秩序已经从“权力导向”迈向“规则导向”。在两岸复杂的政治经济社会形势下,应尽量避免将两岸投资争端提交WTO或国际仲裁机构。那么,法官应当如何裁判投资争端,才能弥补ECFA背景下司法公正性不足的问题呢?

1.目的性类比推理

昂格尔曾在《法律分析应当为何》一书中提到,“我们必须确保司法时间既是开放的又是可欲的,既符合现实又有能力进行想象”。然而,“如果法官要使用政府部门的方法,并不能有效地完成任务,将看似破裂的、妥协的潜在社会逻辑据为己有”。即使采用那些政治方法去处理某些特别案件,法官也可能“无法将完善法律的责任与尊重、捍卫人民的权利”相互调和。①[美]R.M.昂格尔:《法律分析应当为何》,李诚予译,中国政法大学出版社2007年版,第161～170页。

多数法官在运用法律分析解释成文法时,实际上都在从事以具体语境为根据的类比推理实践。这种类比推理必须由解释目的加以引导。“目的性类比推理”,是以具体语境为依据,尊重字面意思和既定理解,拒绝对概念进行再抽象,承诺在法律远处的现实政治世界的精神和词汇中寻找指引,承认具体问题上的利益和关注是可争论的。标准的语境论和司法审判的类推方法通常能够自觉符合市民社会对公正的理解。

2.ECFA下“目的性类比推理”的规则

联系到ECFA背景下的投资争端诉讼,运用“目的性类比推理”,法官可以成功地使投资者在经济活动所确立下来的期望和类推判断的目的性实践产生联系。法官通过运用合理性(Reasonableness)、不合情理性(Unconscionability)、善意(Good faith)等开放性标准,或通过现实交易和商业习惯裁判,审视和比较案件事实,进而判断规则所设定的构成要件与待决案件事实是否相同,并据此判定该规则是否适用于该案。

由此引申出,如何联系“投资者想要的语境”(即投资者的期望)和“法官断定的情境”(即法官进行类比推理的目的)呢?规划性的想象取决于对变革机会的洞察。①[美]R.M.昂格尔:《觉醒的自我,解放的实用主义》,谌洪果译,北京大学出版社2012年版,第31页。如果法官没有这样的洞见,对当前正在出现的结构性变革(正如ECFA协议对两岸关系起到结构性变革的重大作用)缺乏可靠的观念,在处理案件时就会肤浅地认为适用法律仅仅是和现存的事物保持亲密接触。相反,要想抓住社会中的某种“语境”,就得思考不同条件下可能的变化趋势。

3.厦门法院运用“目的性类比推理”的实践

厦门市法院在受理的两起医药领域的纠纷中运用了“目的性类比推理”,解决了台湾地区投资者对个体诊所的投资准入规则和间接投资的合法性的问题。

根据ECFA附件四,台资进入医药服务贸易领域仅限于医院,没有可以直接适用的法律。在案件中,显然台湾地区投资者在经济活动所确立下来的期望即“投资者想要的语境”,是投资个人诊所。此时,法官使用开放性标准判断:

(1)从合理性角度出发,根据2011年《个体工商户条例》第27条的规定,台湾投资者可以根据国家有关规定,申请登记为个体工商户。个体诊所亦为个体工商户,符合国家的有关规定。

(2)从不合情理性角度出发,根据ECFA附件四,台湾地区投资者可以投资于医疗卫生行业,并未禁止或限制台湾同胞投资于个体诊所。因此,台资设立个人诊所不与法律的强制性规定相抵触。

(3)从善意的角度出发,台湾地区投资者在这两个案件中并不存在恶意逃债、损害他人和公共利益的行为。

(4)从台资设立个人诊所的商业习惯出发,根据2009年广东省工商行政管理局《关于台湾居民申办个体工商户登记试行办法》第2条的规定,台资个体工商户的经营范围包括个体诊所。

法官至少可以从以上四个方面的比较和审视中,寻找出进行类比推理的目的即“法官断定的情境”,亦即台资可以进入个人诊所的规则。接下来,法官将判断该规则所设定的构成要件与待决案件事实是否相同,用目的性类比推理解释法律,进而得到裁判结论。

(1)根据《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》第13条的规定,台湾地区投资者可以投资医疗机构。医疗机构应当包括个人诊所。

(2)根据《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》第3条的规定,台湾地区投资者享受本市居民待遇,并依照有关法律、法规和本条例规定享受优惠待遇。大陆居民可以申请开办个体诊所,那么,台湾同胞享受居民待遇亦有此等权利。

(3)根据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第7条的规定,台胞投资,可以采用法律、行政法规规定的其他投资形式。案件中的台湾地区投资者通过股权转让的方式受让了个人诊所的股份,属于间接投资,符合法律的规定。

结论:台湾地区投资者可以在大陆投资设立个人诊所。

通过“目的性类比推理”,法官填补了非“政治性投资争端”的法律适用空白,清晰地洞见了两岸日益紧密的经贸往来和更加密切的关系往来这个变革中的政治经济现实,实现了裁判的“去政治化”,是合理合法地解决两岸投资纠纷的成功尝试。

相对于多边体制,ECFA为双边协议,退出成本更低,政治因素对争端解决的影响更大。这不仅降低了协定法制化的程度,还影响到投资争端的裁判结果。批判法学派试图从政治世界中寻求支持,告诫不要把法律方法同政治道德判断的方法区分开来。拆除法律和政治的樊篱之后,法律就不再独立于政治,司法裁判目标和政治目标具有同质性。①R.M.Unger,False Necessity:Anti-Necessitarian Social Theory in The Service of Radical Democracy:From Politics,a Work in Constructive Social Theory,Verso,2001. pp.590～598.只有当现有法律无法保障人们有效享有权利,尤其是受害者难以推动立法来消除“法律的不法”时,法官才可以通过对法律进行建设性解释,改变原有的法律制度,建立新的保障权利实现的制度。

结论

正如富勒所言,社会目的之法律实现需要一个或多个社会——法律程序发挥作用,这些程序及结果在很大程度上穷尽了社会中的所有法律手段。通过对它们的理解,我们能够认识到人们是否可以借助法律实现某个既定目标。②Lon L.Fuller,The Principles of Social Order,Duke University Press,1981,pp. 47～64.当前,就两岸的政治经济现实而言,司法解决两岸投资者与政府间投资争端不失为一种有效便捷的方式,司法的公信力更容易实现经济发展和政治稳定的效果。“目的性类比推理”的法律方法有助于解决司法公正性不足的缺陷。不过,法官在个案中运用类比推理来修正法律毕竟难以完全实现政治目标,因此,司法裁判问题是第二位的,法律制度的想象和实践才是第一位的。法律方法是制度想象的工具,不仅是关于法官如何将法律适用于具体案件并作出裁判的方法,而且是超出司法裁判之外,想象出实现政治目标的多种可能方式,并根据所选择的方式来决定“法律是什么”的一种方法。换言之,“目的性类推解释”不仅是解决司法审查两岸投资者诉政府争端公正性的法律方法,而且是最高人民法院根据《两岸

投资协议》作出司法解释的重要工具;在司法解释中列举出不适合提交法院处理的负面清单时,“目的性类推解释”尤为重要。

*李桦:厦门市中级人民法院涉台庭庭长,高级法官,法律硕士;李婧:厦门市中级人民法院民二庭主任科员,法学博士。