信用卡套现的刑法规制

王东海 冯晚书

（重庆市江北区人民检察院，重庆400025）

【法学研究】

信用卡套现的刑法规制

王东海 冯晚书

（重庆市江北区人民检察院，重庆400025）

信用卡非法套现行为危害较大，且呈日益猖獗之势；而在《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之前，既有的法律法规无法对这一危害行为进行有效规制，将该种行为入罪并以非法经营罪论处有其必要性与可行性。然而，在具体的司法适用中存在正常经营与非法套现难区分、行为危害大却难以入罪等问题。对此，需明确合理套现与非法套现的区分标准，通过设置行政处罚前置程序、增加作案频率、累加未处理金额等方式完善入罪追诉标准，以有效惩治信用卡非法套现行为。

信用卡套现；犯罪化；非法经营罪；问题；完善

一、信用卡非法套现行为的犯罪化根据

（一）犯罪化之必要性

1．信用卡非法套现行为的表现与危害

随着我国社会主义市场经济体制改革的进一步深入和人们消费观念的不断更新，信用卡作为一种新型的经济形态已逐步成为人们日常生活及日常交换的常用工具。但是，信用卡消费形态的出现，在尚未健全的管理制度面前却成为一把双刃剑，在给人们的日常生活带来便捷的同时，也给不法者提供了违法犯罪的土壤。特别是近年来，信用卡非法套现行为不断走向半公开化，非法套现案件的总量和单个案件巨大的犯罪数额不断映入公众的视野。根据公安部“天网”打击银行卡犯罪专项行动公报，2011年全国公安机关共破获相关案件2.4万余起。据不完全统计，截至2011年底，全国公安机关共捣毁281个信用卡非法套现犯罪窝点，涉案金额已达55.5亿元。[1]2011年5月12日，辽宁省沈阳市公安机关经侦部门破获的曲某等人涉嫌非法套现案，抓获犯罪嫌疑人15名，涉案金额近40亿元，扣押用于作案的银行POS机45台。[2]2012年，深圳市公安局经济犯罪侦查局捣毁市内非法套现犯罪窝点15个，抓获犯罪嫌疑人27人，缴获作案用POS机34台、电脑3部、U盾54个、银行卡149张以及涉案单据一批。该窝点隐藏在住宅楼里的小房间，月交易上千万，年非法套现逾1亿元；[3]2011年6月，杭州市余杭区警方在杭州教工路一宿舍楼内当场抓获8名利用POS机刷卡套现的犯罪嫌疑人。缴获POS机5台、转账宝3台和不同银行的信用卡500多张，以及交易清单。该犯罪团伙账户半年进出资金高达43亿。[4]

信用卡非法套现行为的疯狂发展，不仅破坏了社会主义市场经济金融秩序，损害了社会信用环境，也对持卡人带来信用风险。同时诱发诸如信用卡诈骗、洗钱等各类犯罪行为，使无辜者蒙受损失。正如有人所指出，“此类犯罪危害了国家的金融稳定，增加资金链安全风险，同时放大了信贷风险，当持卡人无法偿付信用卡透支额时，风险最终将转移到银行身上，发卡银行的经营风险将大大增加。”[5]信用卡非法套现行为的泛滥，不但给发卡行带来了经营上的风险，而且“信用卡套现存在诸多隐患，一是持卡人信息可能被套现者用于违法犯罪活动；二是影响金融市场的正常秩序；三是为盗窃、抢劫所得的信用卡套现提供了渠道。”[6]此外，“非法套现行为还会刺激地下融资，在金融监管体系外产生巨大的现金流，且无法监控，一定程度上刺激了地下融资的泛滥，为不正当资金使用提供便利，同时降低宏观调控的有效性和权威性。”[7]

2．既有规制手段的不足与失灵

面对信用卡非法套现行为的猖獗，既有的管理体制和法律法规等规制手段却心有余而力不足，对违法犯罪者起不到应有的威慑作用，主要体现在以下几个方面：

（1）法律性质不明。对信用卡非法套现行为进行何种手段的规制，法律上并没有明确的规定，在理论上也存在不小的争议。有的主张将其认定为违法行为，情节严重的应当构成犯罪且应当修改刑法将其规定为独立罪名。[8]北京汇佳律师事务所寇明国律师认为，对信用卡套现行为是否构成犯罪应当具体分析，“对持卡人而言，如果使用的是伪造的或者是使用虚假信息骗领的信用卡恶意透支，根据刑法第一百九十六条的规定，持卡人构成信用卡诈骗罪。此时，套现只是手段，不单独构成犯罪。”对于合法持有的信用卡，“如果持卡人通过不良商户或套现公司以虚构交易等手段套现，即使客观上损害了银行利益，增加了金融风险，但由于持卡人主观上并没有非法占有的目的，因此也不构成犯罪。发卡机构可以根据与持卡人之间的协议，追究其民事责任。”刘少军教授则认为，“如果套现者可以如期还款，只需要对其处以行政处罚。”[9]

目前，规范银行卡业务的主要法规文件是1997年的《支付结算管理办法》、1999年的《银行卡业务管理办法》以及2006年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》。但是，这些文件并没有明确信用卡非法套现行为如何定性。特别是在《关于防范信用卡风险有关问题的通知》中，虽然指出“特约商户不得协助持卡人进行信用卡套现、交易分担等违法经营行为”，但“遗憾的是定性很模糊，何种信用卡套现行为是违法行为，违反了那些法律？”[10]虽然《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……”但是在2009年12月两高①《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之前，能否通过该条款对信用卡非法套现行为进行刑事处罚并没有明确的规定。刑法理论界没有达成共识，司法实务界也没有动用该条对行为人进行处罚的案例。

（2）各利益方责任不清。信用卡套现能让持卡人快速融资，银行也能通过持卡人的套现获得交易手续费和利息，如此“双赢”的交易到底损害了谁的利益？信用卡非法套现行为的发生，是谁之过错？是持卡人在资金驱动下的贪婪所致还是中介机构的责任，抑或是银行的管控松懈而导致的问题？这是处理信用卡非法套现行为不得不解决的问题。但是，现有法律却对此没有明确的规定，即信用卡非法套现行为的发生，是只追究中介的非法经营责任，还是追究中介和套现者骗取贷款的共同责任，抑或是追究中介的非法经营责任同时追究套现者的骗贷责任？“持卡人、商户和不法中介机构各应承担怎样的责任……这些都是现今法律上的空白。”[10]特别是在利用POS机非法套现的情况下，POS机的发行监管机构、中介机构、套现人本人，这三方的责任如何划分也是一个问题。因为，在POS机的申领环节，金融机构仅对商户或中介提供的相关材料进行书面审核，对申领者是否具有申领资质缺乏实质性审查；在动态监管环节，POS机在网上被出卖，也有的POS机被外借或出租，由此成为不法商户套现犯罪的工具，对POS机的使用监管不严，对于大量的非法套现行为，相关金融机构却未能及时发现；在信息共享环节，金融机构之间缺乏相应机制，导致对POS机申领商户信息共享渠道不畅。从这种意义上说，相关的金融机构对非法套现行为的存在也有不可推卸的责任。

（3）法律规范缺乏体系性。一是立法分散不成体系。首先，信用卡立法体系呈现出“民事责任少依据，行政责任欠协同，刑事责任有缺陷”局面。民事、行政和刑事之间没有一个良好的衔接。其次，各种层级的法律规范之间不能紧密衔接，存在法律真空地段。正如有学者所指出“我国现行的有关信用卡套现的立法，既没有一个较高层次的法律作为核心，也没有形成系统的信用卡法律体系。除《银行卡业务管理办法》外，信用卡套现的相关法律规定仅在民法、刑法、金融法律法规中有零星的条款，且这些条款只是一些原则性的规定，不是针对信用卡的专门规定，在实践中很难操作。即使是《银行卡业务管理办法》也并非是为信用卡专门而立，它是将各类银行卡业务纳入同一规章进行了规范，因信用卡与其他银行卡之间的差别，该《办法》不能解决目前己经出现的信用卡套现法律纠纷。”[11]二是法律层级低，且以事后规制为主。如目前规范银行卡业务的主要法规文件是1997年的《支付结算管理办法》和1999年的《银行卡业务管理办法》，但这两个办法都属于部门规章，立法层次相对较低，人民法院在审判中有时只是参照适用。银行查获提供非法套现服务的不法商户后，一般的措施只是收回其POS机。非法套现的持卡人被查获后，一般由银行采取止付、冻结账户和记入“黑名单”的做法，不能施以更为严厉的处罚。司法解释只能规范严重的信用卡套现行为，而现实中广泛存在的一般套现行为则缺乏体系的法律规范，目前规制一般套现行为的法律规范主要是中国人民银行出台的部门规章，不是严格意义上的“国家规定”。法律层级偏低，则处罚力度偏轻，只能对持卡人采取降低信用额度、止付、冻结账户、取消用卡资格等措施，对特约商户采用收回POS机、撤销其代理资格等措施，难以有效遏制套现的猖獗事态。[9]

3．非罪化主张批判

信用卡套现犯罪化，从起草到实施的全过程，都不乏反对的声音。首先，将经营信用卡套现纳入非法经营罪，进一步推动了非法经营罪的口袋化。非法经营罪源自于计划经济时代的投机倒把罪，目前仍然残留着一个兜底性的“小口袋”。[12]

市场经济的丰富性固然需要立法弹性，但是将非法经营罪作为信用卡套现的应急罪名，有随意扩大犯罪圈之嫌，不符合立法稳定性和明确性的要求。其次，违反罪刑法定原则。司法机关只能作出释法性解释，将“信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法。”[13]司法机关不能创设规范，“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应该把皱折熨平。”[14]根据《刑法修正案（七）》，信用卡套现的第一条认定标准是“违反国家规定”。根据刑法第96条的规定，只有全国人民代表大会及其常委会所制定的法律以及国务院所出台的行政法规、行政措施才属于国家规定。而信用卡套现之非法经营罪，作为法定犯，其所触犯的前提性规范既不是基本法，也不是行政法规，而是国务院下属部门出台的部门规章，不符合“违反国家规定”的要求，所以该行为入罪不符合罪刑法定原则。再次，违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性要求“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。”[15]从我国关于信用卡套现行为的立法来看，在解释出台前，仅有部门规章涉及相关规定，却没有民商法、经济法（金融法）或行政法“一次法”方面的规定。而刑法所考虑的层次应当在“一次法”进行调整之后再予以考量，如果“一次法”的调整是有效的，则不应当对该行为入罪；即使“一次法”的调整并非完全有效，但是如果只需对“一次法”的调整作适当修正就可以增强其调整效果的，也不宜仓促对违法行为入罪。[16]最后，外国很多均为合法。信用卡套现源于美国，如今美国有着完善的信用卡立法体系。[17]在很多西方国家，信用卡套现是一种合法融资行为，持卡人在银行乃至商场、超市都可以正常套现。[18]信用卡是舶来品，信用卡套现的应对方式也应当适当借鉴西方国家的宽容性和疏导性，与其严防死守，不如创新银行产品，将信用卡套现发展为一项正常的银行业务，维持短期小额融资的供需平衡，实现多方共赢。

尽管对信用卡非法套现行为做非犯罪化处理的理由颇多，但是，其观点却值得商榷。不管是对该行为入罪有“口袋罪”的嫌疑的论述还从罪行法定原则和刑法谦抑性角度的论证，都不能为其非犯罪化提供充足的理由。首先，该行为入罪，是否为“口袋罪”所导致尚待求证，况且，随着人类认识的不断深化和社会发展的需要，某些行为犯罪化或非犯罪化是根据当时的情况所确定，并不是一成不变的。其次，当今的罪刑法定原则已不是西方古典法学时期的僵硬的罪刑法定，其是相对的罪刑法定。况且，罪刑法定原则应当结合立法目的和立法实质来理解。《刑法修正案（七）》在非法经营罪中增加“资金支付结算”一款，目的就在于排除非金融机构通过经营银行业务对资金链条和金融秩序破坏作用；为了增加信用卡套现犯罪化的明确性，司法解释进一步明确了具体行为方式和入罪标准。从法律规定的真实意图来看，信用卡套现的犯罪化符合实质意义上的罪刑法定原则的要求。第三，非法经营罪的适度扩张有其必要性，因为“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”[19]对于立法者来说“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[20]我国市场经济尚处于发展完善阶段，为了强化市场规则的调节作用，在市场自发形成规则的基础上，仍然不能缺少自上而下的强制性规范，对于部分信用卡套现行为所显示出的严重社会危害性，只有介入刑罚权，才能补救银行业部门规章的滞后性、模糊性与软弱性，由此也没有违反刑法谦抑性的要求。第四，西方国家信用卡套现的合法性，是以其特有的经济发展阶段和成熟的银行业环境为土壤的，我国信用卡市场尚处于成长期，信用卡相关技术和业务标准不同于外国，盲目照搬他国信用卡制度并不可取，而应当营造与我国国情国力和司法制度相契合的信用卡法制环境。

（二）犯罪化之可行性

1．刑事手段的效果

对信用卡非法套现行为刑事处理的效果可以概括为四点：一是有利于惩治专业的信用卡套现商户，对于目前来势汹涌的专业信用卡套现集团是行之有效的遏制手段；二是可以震慑那些持卡套现者，减少用信用卡套取资金的违法渠道；三是杜绝为“洗钱”等犯罪行为提供便利条件；四是为相关的行政法规提供了有力的保障，从而维护金融秩序。仅以C市J区为例，该区作为重要的商贸业集中地，在相关刑法规制手段出台前，信用卡非法套现泛滥成灾，套现公司广告营销方式层出不穷，散发名片、传单、短信轰炸手段轮番上阵，不仅直接对金融市场稳定带来挑战，同时也对当地治安带来困扰。据J区公安分局统计，2008年至2009年两年间，每月平均受理涉信用卡类案件报案15余件，其中约40%为信用卡非法套现、或因套现而引发的经济纠纷。在刑法修正案和相关司法解释出台后，该局共破获三起信用卡套现型非法经营案件。其中2010年两件，涉案金额分别为3000余万元、400余万元，涉案人员均被处以有期徒刑六个月至一年六个月不等的刑罚；2011年全年，在有效打击案例的示范效应下，全年全区未发现信用卡套现类非法经营犯罪有效线索；2012年破获此类犯罪一件，涉案金额为700余万元。②由此可见，刑事手段的适时介入，对净化和规范金融市场秩序起到了积极的作用。

2．信用卡非法套现行为应以非法经营罪论

前已述及，信用卡非法套现行为的存在，不但危害到个人信用、银行利益，还对整个市场经济体制造成不可估量的冲击，严重扰乱社会主义市场经济秩序，其危害性已超出民事和行政制裁的范畴，需要动用刑法这一最后的手段对其加以规制。对信用卡非法套现这一行为犯罪化处理，主要有以下理由：

理由一：从侵害法益的角度来看。信用卡非法套现行为严重扰乱社会主义市场经济秩序，侵害了刑法所保护的法益，需要动用刑法的手段对其加以规制，对套现者和中介机构予以打击。正如学者指出，“信用卡非法套现，其侵害了持卡人或银行的资金安全，并破坏了信用卡正常的发行管理秩序，符合信用卡犯罪的本质特征，应当受到刑事法律的制裁。”[21]非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序，客观方面表现为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）在国家规定交易场所以外非法买卖外汇；（4）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（5）其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。[22]（P502-503）从侵害的法益特征上来看，信用卡非法套现行为侵害的主要法益为社会主义市场经济秩序，且进行套现的犯罪分子，其行为未经国家法律、行政法规等的批准，属于非法经营。行为主体是基于虚假的消费事实，利用信用卡套现收取手续费的行为，侵害了国家对市场的管理制度，破坏了市场交易的正常秩序，妨害了社会主义市场经济的正常运行，[23]（P59）将该行为定性为非法经营行为有着合理根据。

理由二：从我国刑法规定和司法解释的角度来看。我国刑法第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……2009年12月两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售终端机等方法，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。信用卡非法套现属于上述司法解释第七条之规定，即“行为人使用POS机协助持卡人‘套现’的行为无疑符合《解释》第7条的规定，即属于违反国家规定，使用销售终端机具（POS）等方法，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为。因此，理应使用《解释》第7条的规定，对行为人以《刑法》第225条非法经营罪认定。”[24]

理由三：从司法实践来看。全国各地的司法机关，对于信用卡非法套现行为的都是按照非法经营罪来对犯罪分子进行处罚。如2010年8月至2011年3月间，庄某在芗城区建元南路一家服装店内，利用该店申领的POS机，以虚构交易的方式，接受颜某、吴某、汪某等多名信用卡持卡人在其POS机上套取人民币达131万元，并以转账或直接付现金的方式将套现款支付给持卡人，同时向持卡人收取套现金额约百分之一的手续费，获利约1.2万元。庄某最终以非法经营罪被判刑。[5]2008年6月至2010年1月，被告人许志胜为谋取利益，租赁厦门市湖里区江头东路中环花园10号的多套房间，先后利用其申请或者借来的多家商户的销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，或者先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款，然后再用POS机以虚假交易的方式取回垫资款。被告人许志胜为持卡人取现或代还款后，按照刷卡金额0.6%-2%的比例向持卡人收取手续费。福建省厦门市湖里区人民法院以非法经营罪进行判决。[25]姜荣从2011年3月到2011年8月期间，利用5台POS机通过虚假消费非法套现人民币金额达1.74亿元。上海市虹口区人民法院以非法经营罪判处其有期徒刑十一年，并处罚金150万元。[26]虽然说刑事立法和刑法理论的研究不能以刑事司法的马首是瞻，但是却不能脱离刑事司法实践，因为“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。”[27]

二、信用卡非法套现犯罪的构成与适用

（一）信用卡非法套现犯罪的构成要件

1．客体要件

套现型非法经营罪作为特殊经济犯罪，侵害的客体是金融秩序。首先，信用卡套现将支付行为变为借贷行为，使信用风险升级为投资风险。先消费、后付款是信用卡区别于借记卡的本质特征，其使用价值在于促进消费，并不鼓励取现，所以设定了高额取现费、高额透支利息以及受限取现额度，以激励持卡人尽快还款、防范透支风险，而套现非法经营者所提供的套现服务则打破了信用卡使用规范，使银行资金无息无手续费地广泛流出，危害了金融稳定。其次，我国金融资金的流入与流出均有严格限定，非法套现变相从事金融机构的取现业务，使现金流通量游离于法律框架之外，打乱了国家金融特许经营秩序，为洗钱等经济犯罪提供了便利条件，成为威胁金融稳定的巨大隐患。

除了金融秩序，银行经济利益是套现型非法经营罪的另一客体。首先，信用卡套现减少了银行的经济收入。银行经营信用卡业务的收入来源有超限费、滞纳金、取现费和透支利息等，套现经营者对银行经济利益的侵犯主要表现在取现费和透支利息上。[28]信用卡的取现费一般为取现金额的1%至3%，透支利息为循环利息，按月计收复利，这两笔是信用卡业务的重要收入来源，非法套现铤而走险侵吞的正是这两块肥肉。③非法中介不收取取现费，甚至为持卡人提供专业的养卡服务，实现多张信用卡的循环套现，让套现者长期无偿享受银行贷款，开拓了广阔的套现市场，将银行的大量经济收入瓜分为套现者的投机收益和自己的经营利润。其次，信用卡套现增加了银行的经营风险。我国没有个人破产制度，而非法套现又无任何担保，一旦出现套现者投机失败或者纯粹就意欲非法占有的情形，银行很难有足够的保障救济。尤其是信用卡广泛普及后，持卡人常常同时持有多行多卡，行为人拆东墙补西墙，用新债补旧债，倍增效应之下的资金漏洞越来越大，最终的资金风险则落到银行身上，大大增加了银行的经营风险。

2．客观要件

信用卡套现的行为方式有POS机套现、利用第三方支付平台套现、购物退货套现、替人刷卡消费套现等，而信用卡套现经营的行为方式则相对固定，即POS机套现。POS机套现的危害行为表现为“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”。具体而言，非法中介的套现业务有以下三个行为阶段：一是取得POS机使用权。非法中介一般是通过直接注册空壳公司或者间接依托现有的自营业务，从银行或中国银联处获取特约商户资格，取得销售点终端机具，实施准备工具的预备行为。二是发布套现广告，招揽套现者。通过张贴小广告、QQ、短信、邮件、互联网等各种平台发布“无风险、无利息”的招商广告，招揽套现需求者。三是具体的套现操作。具体的操作方式包括一般套现、以卡养卡、翻倍套现三种。一般套现利用信用卡商业模式的多次结算特点，以销售商品的名义，在POS机上刷去虚构的消费金额，并以现金的形式将扣除手续费后的余额退还给持卡人，次日再凭消费签单向收单行结账。套现经营者从套现者处收取较高的套现手续费，而向收单行缴纳较低的刷卡费率，从而获取高额的费率差价。以卡养卡是脱离持卡人参与的高级经营方式，持卡人只需将信用卡交予套现中介，由中介全权负责还款日前的垫付和长期循环套现。[29]套现经营者利用多张信用卡不同的还款日期，用此卡的信用额度去偿还彼卡的透支款项，实现套现者长期无偿占用信用额度内资金，进而收取更高的套现手续费。翻倍套现④利用部分信用卡的分期付款功能，为持卡人套取几倍于信用额度的现金，进而收取几倍于一般套现的手续费。持卡人可以在非法中介的POS机上先后刷掉分期付款额度和基本信用额度，从而非法实现了信用额度的倍增效应。

从危害结果看，本罪是数额情节犯，要求达到100万的经营数额、20万的逾期未还金额或者10万的经济损失。

3．主体要件

套现型非法经营罪的主体包括自然人和单位。虽然我国刑法第30条规定，只有法律规定为单位犯罪的，才有单位主体，而2009年两高的司法解释并未明确规定信用卡非法套现行为可以由单位构成。但是，这并不影响单位可以构成该罪的主体。因为：第一、随着社会生活的不断的发展，法律以及语言的含义不可能停滞不前，法律需要向不断发展的生活事实开放。“一切理论都是灰色的，只有生活的金树是长青的。”[30]第二、非法经营罪是行政犯而非自然犯，信用卡非法套现行为的行政犯特征决定了其应当根据生活事实来进行犯罪化或非犯罪化的处理。而丰富多彩的社会现实给我们展示的是——信用卡非法套现行为的单位主体在现实生活中大量存在。第三、2009年两高的司法解释是对刑法第225条在法律适用方面应有含义的说明，该司法解释的功能是针对现实生活中日益猖獗的信用卡非法套现行为而做出的将其按非法经营罪处理的解释，其只是对非法经营罪应有含义的说明，并非类推解释。既然将该行为定性为非法经营罪，就应当适用非法经营罪的条文来加以处理。而我国刑法第231条又规定，非法经营罪可以由单位主体构成，所以，信用卡非法套现行为犯罪化处理后可以由单位构成不存在疑问。

4．主观要件

套现型非法经营罪的主观方面为直接故意。非法中介从事套现经营行为旨在谋取高额手续费，而作为犯罪客体的银行经济利益正是其手续费的直接来源，故从意识方面看，不存在放任的可能性。行为人在明知非法套现会严重破坏金融秩序和银行利益的情况下，积极追求并努力促成该危害结果的产生，符合直接故意“明知+希望”的实质内涵，所以主观心态是直接故意。

（二）信用卡非法套现犯罪的司法适用

1．罪与非罪的界限

信用卡非法套现行为认定为非法经营罪，具有理论上的依据、法律上的规定和现实中的案例作为支撑，但是，并非所有的信用卡非法套现行为都构成非法经营罪等犯罪。在罪与非罪的区分上，除了主观故意和主体的符合性外，需要从定性和定量⑤两方面来考虑。

第一，定性方面，即行为的危害性程度上，必须与刑法第225条所列举的3种行为具有同等的社会危害性。第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一……(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”对明确列举的前三项的适用在司法实践中较为容易把握，难以把握的是第四项。必须明确，对于第四项中“其他”的解释，应当根据同类解释规则⑥进行，即该种行为的社会危害性必须与明确列举的前三项行为具相当性。对于信用卡非法套现行为同样如此，需要考察具体行为的社会危害性程度，或者说是法益侵害程度，而不能不加区分的将所有的信用卡非法套现行为犯罪化。

第二，定量方面，即犯罪数额的要求上，需要达到司法解释规定的数额。2009年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）规定数额在100万元以上的为情节严重，500万元以上的为情节特别严重。因此，对于虽然实施了信用卡非法套现行为，但金额没有达到100万元以上的，不能以犯罪论处。

2．此罪与彼罪的区分

（1）与洗钱罪的区分。洗钱罪与非法经营罪之间的区别主要体现在：第一，客体方面不同。虽然两罪的侵犯的同类客体为社会主义市场经济秩序，但是，洗钱罪的直接客体是国家的金融管理制度和司法机关的正常活动；而非法经营罪所侵犯的直接客体是国家对市场的管理秩序。[22](P460,502)第二，客观行为方面不同。信用卡非法套现主要表现为利用POS机进行套现；洗钱罪主要表现为提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。第三，非法经营罪不涉及上游犯罪，而洗钱罪具有上有犯罪。第四，主观目的不同。洗钱罪的行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益，并具有掩饰、隐瞒其来源与性质的目的。⑦信用卡套现行为人在主观上是为了利用信用卡的可透支的特点，进行预支消费。

（2）与信用卡诈骗罪的区分。与信用卡诈骗罪的区别主要体现在：第一，两罪侵犯的客体不同。信用卡诈骗罪侵犯的客体为国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权；非法经营罪侵犯的客体为国家对市场的管理秩序。第二，客观行为不同。信用卡诈骗罪的客观行为表现为：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，骗取财物；（2）用作废的信用卡，骗取财物；（3）用他人信用卡，骗取财物；（4）恶意透支；信用卡非法套现主要是POS机套现。第三，在主体方面。信用卡套现的主体是信用卡的合法持有人，与使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡的行为有本质区别。第四，在主观方面。信用卡套现行为人在主观上没有非法占有的目的，而是利用了信用卡的可透支的特点，进行预支消费。当然，信用卡持有人与特约商户在约定虚假消费时，有存在恶意的可能，但持卡人一般会在免息期满之前还款，并非是要非法占有该信用资产。而信用卡诈骗罪的行为人主观上具有非法占有目的。

三、信用卡非法套现犯罪的问题与完善

（一）信用卡非法套现犯罪法律适用中的问题

案例一：李某以销售商品的实际店铺为依托，一边合法经营着五金配件业务，一边利用自行申领的POS机，打着“无风险、免利息”的口号在网络上向套现需求者开展信用卡套现服务，从中收取2%的手续费。案发后现场搜出大量从外地寄来的信用卡、作案用的计算机及U盘，涉案金额达700多万，但是固定证据只能认定400万的套现金额。

案中李某采用的是非典型的信用卡套现模式，其行为方式具有隐蔽性和复杂性。首先，本案的非法套现行为由合法登记注册的个体经营户实施，正常经营与非法套现相互交织，将正常资金进出与非法经营额区分开来难度较大。其次，李某的客户群人数多、分布散，加之交易笔数多、时间跨度长，很多套现人并未实名登记，为数不多的实名登记者也不愿作证，现场的物证与书证难以有效形成证据链条，内心确认的涉案金额却难以达到证据确实充分的证明标准，只能推定为合法经营所得，不符合罪责刑相适应原则的要求。

案例二：徐某利用外地商户的名义，通过申领、租借等方式控制了15台POS机，以连锁经营的方式，纠结二十多人，统一组织学习信用卡申领程序与套现方法，在广东、湖南等省组建了几个空壳投资咨询公司，专门从事信用卡套现经营。同时建立攻守同盟，有一系列反侦查措施，具有一定的组织性、专业性。公安机关从落网持卡人处反查该套现组织，查获现金16余万元，信用卡500余张，认定徐某等人共在1800多张信用卡上，经营套现业务2000多次，导致金融机构资金200多万元逾期未还。

本案涉案人数众多，案情复杂，公安司法机关在操作中有以下几个难点。首先是关于犯罪主体的确定。二十余名犯罪嫌疑人均登记注册了合法公司，信用卡套现的行为主体为单位。但是案中公司的组建目的是为了从事信用卡套现活动，组建之后也并没有开展投资咨询业务。其次，犯罪嫌疑人使用的部分POS机是租借而来，这便带来了真正非法经营业主以及实际非法经营数额的认定难题。最后，犯罪嫌疑人通过解码技术，实现POS机在广东、湖南等多地之间长期进行异地套现，并采用游击战的方式频繁变换套现地点，POS机的实际布设地址难以定位，而目前银行系统的兼容性和信息共享系统并不完善，导致跨行信息、跨地信息之间不能形成有机整合，实际非法经营数额难以认定。

案例三：张某采取使用POS机套现与网上支付平台套现两种方式，套取信用卡内现金，所得款项用于挥霍浪费。他利用信用卡的分期付款功能，在套取信用额度之后，再套取分期付款额度，最终实现三倍套现。除了手持多卡自行套现以外，亦对外开展信用卡套现服务，在网络上发布套现广告、在社区中背包兜售套现业务。案发时，其多张信用卡内共有21万透支款项不能偿还，为他人套现款项中有18万元不能偿还。

本案处理的难点如下：首先，网络套现存在巨大的司法认定难题。一是难在法无明文规定。继《刑法修正案（七）》与司法解释之后，又陆续出台了《电子签名法》和《电子支付指引》，但其中均无第三方支付平台的内容，导致淘宝、易趣等网络交易平台成为信用卡网上套现的重灾区。二是难在网络交易本身的虚拟性、开放性所带来的技术性考验。电子购物的发展超前于网络安全保障技术的进步，目前的网络套现鉴别技术很难将自卖自买者的收款行为与正常卖家的收款行为进行有效区分。其次，该案涉及到非法经营罪与信用卡诈骗罪的竞合问题。张某以特约商户的身份，利用POS机，为他人套取信用额度内资金，非法经营资金支付结算业务，获取高额手续费，是典型的套现型非法经营罪的模式；但是其运用信用卡的网上支付功能及POS机，以自卖自买的方式，自行实现信用资产无手续费、无税收的现金化属于一行为触犯数罪名，认定为信用卡诈骗罪还是非法经营罪存在争议。最后，该案涉及到司法界对套现型非法经营罪的立案标准的争议。张某替人套现行为没有达到“金融机构资金20万元以上逾期未还”的数额标准，从数额上看不能入罪。但将金额作为唯一判断标准，有值得商榷之处。⑧

（二）信用卡非法套现犯罪的完善

1．明确构成要件

（1）明确合理信用卡套现行为与非法信用卡套现行为的区分标准。合理套现与非法套现的主要标准在于，合理套现有真实的交易，而非法套现是在虚构交易的情况下套取现金。一般来说，信用卡的正常、合法交易包括：通过柜面、自助机具、POS机以及互联网等渠道进行消费、取现、还款。信用卡可以用来刷卡支付，若提取现金则需支付1%的手续费和每日0.5%的透支利息。而信用卡非法套现，则是持卡人通过虚拟交易等手段，把卡内信用额度变为现金持有。社会上比较常见的信用卡套现行为主要是通过POS机套现和利用网上支付工具套现，还有部分通过循环套现（称“养卡”）或利用分期付款额度套现等。[1]

（2）明确信用卡非法套现为非法进行资金支付结算业务。虽然《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起草者认为：“信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质上是一种非法经营行为”；“《刑法修正案（七）》已将‘非法从事资金支付结算业务’规定为非法经营的行为方式之一，因此，对于实践中使用POS机等方法专门从事信用卡套现活动，情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以适用《刑法》第二百二十五条规定处理。”[23]（P62-63）但是，毕竟在立法或司法解释中没有对此进行明确的界定,导致了司法实务中的使用混乱和理论研究上的争鸣。在理论学界，肯定说的学者认为，为了有效惩治信用卡非法套现行为，特别是利用POS机具协助刷卡套现的行为，应当根据刑法第二百二十五条的规定，将该行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。[31]司法实务中，也出现了将使用POS机具套现以非法经营罪进行判刑的案件，[25]但是，持否定说的观点依然存在。持否定说观点的学者认为，承担支付结算业务的是始终是作为中介地位的商业银行，具体负责资金的给付清算，并将资金从付款人的帐户划入收款人的帐户。信用卡套现中持卡人是表面的付款人，特约商户是表面的收款人，但实际上支付结算的中介机构始终是商业银行。特约商户实质上并未从事直接的支付结算业务，商业银行才始终是从事支付结算业务的机构。因此，特约商户的行为并非“非法从事资金支付结算业务”。[32]因此，需要通过立法或司法解释的行为明确信用卡非法套现为非法进行资金支付结算业务，以增加司法实务的可操作性。

2．细化追诉标准

（1）完善现有入罪标准。对套现型非法经营罪增加行政处罚前置程序。类比《刑法修正案（七）》对偷税罪的修改，⑨针对提供信用卡套现服务的非法中介也可采用类似规定。一方面可以消除“仅以犯罪数额作为入罪标准有僵化性”的争议，另一方面可以消除“信用卡套现轻易入罪有违刑法谦抑性”的争议。非法经营信用卡套现业务作为法定犯，在先违反行政法规是构成刑事犯罪的前提条件，所以相关的行政机关有进行行政处罚的权力和义务。一旦发现非法经营信用卡套现的特约商户，应由行政机关处以相应的行政处罚，行政提前介入以防止更大危害后果的出现，如果违法者肆无忌惮，仍然继续实施非法经营行为并达到入罪标准，此时再动用刑法手段予以惩戒。

（2）增加作案频率标准。采用“犯罪数额为基础，结合其他相关情节”的追诉标准。司法解释中规定的入罪标准包括100万的经营数额、20万的逾期未还金额、10万的经济损失。信用卡非法套现作为一种贪利型经济犯罪，采用犯罪数额论未尝不可，但是鉴于实践中信用卡套现经营行为的复杂性和多样性，对于其他相关因素全然不顾是有失偏颇的。对此，首先应当将经营者的套现次数、非法经营持续时间等纳入立案追诉标准。实践中大多数套现经营者都对国家相关规范有所了解，势必会采用化整为零的方式，分批分次实施套现行为，恶意规避立案追诉标准。但是，这种钻营法律的行为也有迹可循，用小额套现来达到牟利目的，则必然导致多次套现、长期套现，所以将这两个明显标志纳入立案标准具备可操作性。其次，应当将现有标准中的数额理解为累计数额。当前立法规定了数额标准论，但并没释明100万的计量方式，故司法实务中存在因理解偏差导致的量刑不均。如前所述，为了防范别有用心的经营者，我们应当将既有的数额标准理解为累计数额，而不能以单笔交易的数额作出判断，即“刑罚适用中的数额标准应当是一个累计的数额，而非单次套现的数额，这样才能避免持卡人单次套现数额低于标准而逃避法律制裁的情况发生”。[33]最后，应适当结合行为人的主观恶性、给银行业及信用卡市场带来的紊乱程度，以及不良国际社会影响等多方面因素综合来评价情节是否严重。非法中介从事信用卡套现的经营活动也存在经营风险，也会有事与愿违的情况，如果因为经营失败了反而享受轻罚，甚至游离于刑罚之外，便违反了套现型非法经营罪的立法宗旨，所以应当在现有基础上丰富套现经营者的入罪追诉标准。

结语

信用卡业务给我们生活带来便捷和高效的同时，信用卡犯罪也给信用卡市场和金融秩序带来了严重破坏。套现型非法经营行为的犯罪化，有利于结束此类行为在刑事领域无法可依的困境，满足罪刑均衡和宽严相济的法治理念，但是其不足也不容忽视。我国经济水平和金融发展日新月异，套现型非法经营行为作为非法套现的温床和媒介，其手段多样化、破坏严重性亦随之不断升级。因此，必须着力于构建一个民事、行政、刑事手段并举，各部门有效协同的整体性解决方案和制度设计，通过合理的制度设计，遏制信用卡非法套现行为的发生及其对我国金融秩序的危害。

注释：

①“两高”指最高人民法院和最高人民检察院。

②文中数据来源于C市J区公安分局经侦支队和法制支队。

③如招商银行规定的取现费为3%，每笔最低收费额为30元，按万分之五日利率计息，按月计收复利。

④翻倍套现套取金额的计算公式为“套取现金额度=分期付款额度+基本信用额度-套现手续费”。

⑤因为我国刑法对犯罪概念的界定采取的是“定性+定量”的模式，且这一模式贯彻刑法始终。参见储槐植．刑事一体化论要[M]．北京：北京大学出版社，2007：115．

⑥同类解释规则从行为的角度来说，主要有四种类型。一是行为的危险性质的同类；二是行为手段强制性的同类；三是行为类型的同类；四是行为的法益侵害性质的同类。参见张明楷．刑法分则的解释原理（第二版）（上）[M].北京∶中国人民大学出版社，2011：59-60．

⑦参见张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007：594．当然，张明楷教授在其后的论述指出，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于构成要件的内容，是洗钱行为的基本特征，也是故意的认识内容，而不是洗钱罪的目的。参见张明楷．刑法学（第四版）[M]．北京：法律出版社，2011：703．

⑧该学者指出，除数额标准之外，“情节严重”还包括其他内容，数额大小并非定罪的唯一标准。贾成宽．非法经营罪堵漏条款的限制——如何限定非法经营罪的无限扩张趋势[J]．北京政法职业学院学报，2010，（2）：59．

⑨修正案关于偷税罪的规定中，将已受行政处罚作为不予追究刑事责任的免责条件，但五年内因此受过刑事处罚与二次以上行政处罚者除外。

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［编辑：张钦］

D924.3

A

1672-6405（2014）04-0039-10

王东海（1980-），男，河北邢台人，法学硕士，重庆市江北区人民检察院侦查监督科副科长，重庆市检察理论研究人才，主要从事刑法学与刑事诉讼法学研究。冯晚书（1981-），男，重庆人，法学硕士，重庆市江北区人民检察院侦查监督科科长，主要从事刑法学研究。

2014-11-02