期待可能性的研究价值及发展趋势

张逢夏

（青海民族大学法学院，青海西宁810007）

期待可能性的研究价值及发展趋势

张逢夏

（青海民族大学法学院，青海西宁810007）

期待可能性诞生于1897年德国“癖马案”，被日本法学界继承和发展，达到了一个新的高度。就在这样一个时期，期待可能性理论遇到了发展的瓶颈，在起源地德国以及发展地日本，对期待可能性的研究热情都在衰减。若在我国刑法中应用期待可能性，其研究价值、发展趋势及最终归宿则是需要关注的问题。

期待可能性；研究价值；发展趋势

一、期待可能性理论的发展历史

期待可能性源于1897年德国帝国法院刑四庭对当时的一桩由癖马引起的人身伤害案件的审理。期待可能性在“癖马案”中很好地解决了脆弱的国民与强大的刑法之间的对立性。这是转换角度思考之后的一种理论创新，是“创新性地在犯罪动机之外制造出‘期待可能性’理论”。[1]

期待可能性的起源地是德国，日本刑法界引进，成为该理论的发展地。期待可能性在其诞生之初，就注定能受到理论界的青睐。不管是在当时的德国，还是后来有相同社会历史状况的日本，在缓解社会矛盾和冲突方面，它都发挥了积极的作用。然而，在发展过程中，德国和日本对期待可能性能否作为超法规责任阻却事由的态度却截然相反。

在德国，期待可能性在“癖马案”被创造并应用后，便招致了一部分学者的反对。在这些学者看来，若是承认期待可能性的超法规责任阻却事由的地位，必然会破坏刑法的明确性，违反罪刑法定原则，破坏成文法的稳定性。在司法实务中，德国法院在审理类似案件的时候，很少将期待可能性作为超法规责任阻却事由来作为出罪理由。在现在的德国法学界，“作为超法规阻却事由的期待可能性已经没有存在的空间。”[2]当然，有的学者坚持另外一种观点，认为期待可能性并没有遭到抛弃，而是渐臻完善，“期待可能性的功能已经由理论构建转换为理论解释”[3]，已经形式化。

在日本，理论界的通说已经承认期待可能性的超法规责任阻却事由的地位。但在司法实务中，日本的大审院、最高法院对期待可能性的态度却模棱两可，只有下级法院在实务中会少量地采用。所以，期待可能性虽然在日本拥有通说地位，但在司法实务中却处在一个尴尬的地位。

在期待可能性的起源地和发展地，该理论的发展态势都不乐观，地位略显尴尬，那么，我们研究期待可能性的必要性和将其引进的价值何在？因此，有必要明了其现实处境、发展趋势、研究价值等，为其在我国刑法理论中找到一个合理的地位和准确的归宿。

二、期待可能性的研究价值

期待可能性，是指“期待行为人实施合法行为”，它是心理责任论向规范责任论转化的标志，也是建立规范责任论的一个基础，是早先的修正的心理责任论提出的新理论。

考察期待可能性的历史和现状，我们不禁会想到一个问题：期待可能性继续研究的价值是什么？这是我国期待可能性研究首先应思考的问题。只有弄清楚这个问题，研究这个理论才有意义，才能更好地实现定位。

期待可能性的价值是什么呢？在德国和日本适用期待可能性作为超法规责任阻却事由，有其时代背景和社会原因，即当时的德国和日本正处于经济百废待兴、人民生活极其困难和痛苦的时候。当人面临生存的问题时是不可能为了所谓的法律秩序而做出不利于自己的选择的。正如李斯特所说的，不能硬性地期望国民道德品质高尚，做一个“具有英雄气质的理想类型”的圣贤。如果强大的刑法利用其强制性强硬地要求国民，必然会把国民逼到一个狭窄的生存空间里，导致刑法和国民的敌对。因此，有时在国民的脆弱面前，刑法有必要表现出“柔情”的一面，以缓和刚性的刑法和脆弱的国民之间的关系，给国民以“人情味”的关怀。因此，期待可能性的一个重要价值，就是体现出以人为本的理念，这与我国的法律理念是不谋而合的；同时，可以缓解阶层矛盾，让贫困的弱者得到一些来自“刑法的同情之泪”，从而缓解社会矛盾和冲突。这正适合我国当前经济发展不平衡和法律不健全的条件下出现的各种社会问题，如强行拆迁等。这也说明，一个能为人生存提供基本的物质基础和健全的救济措施的良好社会，必然会降低期待可能性解决的这一部分犯罪。因而，我们可以从社会基础建设入手，来降低犯罪率，维护社会的基本秩序。

如果期待可能性能够在不破坏刑法的整体性，不软化刑法的前提下，应用到审判和立法中，必然能增加司法与国民的和谐度，实现良法而治。法律的稳定性必然体现出成文法的缺点，如灵活性不足、滞后性等，但可以在千变万化的具体案件面前体现出期待可能性的概括性。期待可能性的研究有机会成为我国刑法发展的一个新契机。

三、期待可能性的发展趋势

期待可能性属于犯罪动机方面的一个思考，以前我们看待犯罪动机一般都是努力寻找一个行为人的犯罪动机以找到行为人入罪的证据，而从期待可能性的角度思考，意味着为行为人寻找一种“情有可原”的出罪条件，从而解决法不容情的冷酷，体现出对行为人脆弱人性的谅解。当然也有学者认为“对人性弱点的体恤作为期待可能性的理论基础，这是一个非常危险的方向”。[4]这种担忧应该不成问题，因为把握适应客观条件的同情就可以避免危险。

有的学者指出了期待可能性光芒黯淡的过程：从危险控制到注意义务加重，再到罪责的客观化，直至期待可能性的衰落。那么，我们能否为期待可能性找到出口？对于期待可能性的未来发展方向和归宿，我国刑法学界存在不同的见解，主要有以下几种观点：第一、作为责任减轻的超规范量刑事由；[5]第二、作为调节性法律原则；[6]第三、应用期待可能性的理论解释功能；[7]第四、重构犯罪构成体系，将期待可能性归入归责体系。[8]

第一，罪责减轻的超规范量刑事由与日本学界通说的超规范责任阻却事由是有本质的区别的。罪责减轻的超规范量刑事由，有点类似于我国刑法现行规范中的酌定量刑情节，这也说明我国在刑法规范中有着与期待可能性相同或相似的理论。这样就为期待可能性的形式化、价值化提供了一个接入口，有了这个接入口，就不用破坏罪刑法定这一基本的刑法原则，不用破坏法律的稳定性。

第二，作为调节性法律原则。在这种理论中，有学者考虑到罪行法定原则，期待可能性不能成为普遍适用的免责事由，但也不希望这样一个对犯罪行为人有利的理论消失。因而，考虑将其作为刑法的调节原则。期待可能性作为刑法的调节性法律原则有积极和消极两个范围，前者包括犯罪心理、刑法现有条文、罪过方面，后者包括同等法益的紧急避险。该理论对将来期待可能性的适用定在了一个明确的范围内，简单明确又不挑战刑法的整体性和稳定性，因而是一种有创新又合理的观点，值得肯定。

第三，应用期待可能性的理论解释功能。这是德日学者对此理论完善的过程中提出来的，是用期待可能性去解释刑法条文中已经规定了的免责及减轻责任的事由，在德国和日本的犯罪论体系中，它的理论解释功能是得到认可的。此观点的支持者于洪伟博士认为，看不到期待可能性在现实中作为超法规责任阻却事由，是因为随着越来越多的期待可能性的具体情形在刑法的条文中得到明确从而已经形式化。况且期待可能性能否作为超法规的责任阻却事由，德国法学界持否定态度。笔者认为，这与第一种作为罪责减轻的超规范量刑事由的观点有着相同点，两者都是以刑法中已经存在的法条为基础，并没有本质上的区别，因而对于这两种观点，笔者持有相同的态度。

第四，重构犯罪构成体系，将期待可能性归入归责体系。这种观点的支持者陈兴良教授认为，将期待可能性理论引入我国现有的源于苏俄刑法的四要件犯罪构成体系中将会引起一些混乱，其中最严重的是事实判断和价值判断的混乱。笔者认为，这是因为我国的犯罪构成体系与期待可能性诞生土壤的大陆法系的三要件构成体系有着巨大的区别。任何理论的引入都不是不加考虑地单纯植入，而是经过不断调整使其相互融合，期待可能性的引进也是如此，只有与我国的犯罪构成体系相互融合，期待可能性才能实现本土化。如果不对我国已有的犯罪构成体系进行改造，单纯地植入必然会制造出混乱，这样反而不利于刑法理论的发展。陈兴良教授分别在其著作《本体刑法学》和《规范刑法学》中提出罪体—罪责，又增加罪量，尝试构成一个新的基本架构，陈教授提出了“原则与例外”的二元思维方式，他认为这有利于实现经济和诉讼便利，这是对期待可能性发展的肯定性态度，将会有利于为期待可能性在体系中寻找一个确定的地位，并且不会对刑法产生削弱的影响，也不会影响刑法的整体性和稳定性。同时，体现了刑法对国民的一种关怀，给国民在刑法强制性的压力下更多的生存空间。这是与前文述及的期待可能性的研究价值是相吻合的。陈兴良教授的观点更为理性可取，应该是一个主要的研究方向。通过进一步的研究，重新架构犯罪构成体系，实现期待可能性理论的发展，找到期待可能性的体系地位并予以巩固，为更好地应用期待可能性理论提供基础。

[1]冯亚东,张丽周.期待可能性与犯罪动机[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2008(46):40-46.

[2]林维.期待可能性超规范化的反思——以学说、历史判例的考察为中心[J].南京师大学报(社会科学版),2009(2):11-16.

[3][7]于洪伟.论期待可能性的功能[A].期待可能性（全国中青年刑法学者专题研讨会文集）[C].北京:北京大学出版社,2009.

[4]庄劲.具有刑罚干预可能性的行为动机——论“期待可能性”到底是什么[A].期待可能性（全国中青年刑法学者专题研讨会文集）[C].北京:北京大学出版社,2009.

[5]林维.期待可能性超规范化的反思——以学说、历史判例的考察为中心[J].南京师大学报(社会科学版),2009(2):11-16.

[6]刘艳红.调节性刑罚恕免理由：期待可能性论的功能定位[J].中国法学,2009(9):110-121.

[8]陈兴良.期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察[J].中国法学,2008(5):88-96.

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1673―2391(2014)08―0102―02

2014-04-17责任编校：陶范