论“入户抢劫”的保护法益

黄奇中

论“入户抢劫”的保护法益

黄奇中

“入户抢劫”的保护法益除了他人的财产权、人身权外，还包括住宅安全权，其内容包括：超出基本犯之外的财产权、人身权以及隐私权、安宁权、公民对住宅安全的信赖利益。据此，“入户抢劫”不以入户目的的非法性为必要，“在户抢劫”也属于“入户抢劫”；构成“入户抢劫”通常要求暴力、胁迫的手段行为发生在户内，但即使手段行为发生在户外，或者手段行为是暴力、胁迫之外的其他强制行为，也有构成“入户抢劫”的可能性；行为人入户实施抢夺、诈骗犯罪也可能转化为“入户抢劫”，而不仅限于入户盗窃的情形。

入户抢劫；保护法益；户；在户抢劫；转化型抢劫

一、问题的提出与限定

1997年新刑法颁布后，刑法理论与实务上对于如何界定“入户抢劫”等抢劫罪的加重情节都存在较大争议，为了统一意见，最高人民法院先后颁布了两个与之相关的司法解释。根据2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于“入户抢劫”作了进一步的解释，即规定了认定“入户抢劫”时应注意的三个问题：一是“户”范围。认为“户”就是指住所，其特征包括“供他人家庭生活”的功能特征和“与外界相对隔离”的场所特征两个方面。二是“入户”目的的非法性。认为“入户”必须以实施抢劫等犯罪为目的。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。此外，该《意见》还规定：入户实施盗窃时被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。显然，最高人民法院为了慎重适用该加重情节，对“入户抢劫”之“户”的范围、入户的目的、入户抢劫之手段行为的性质与发生场所、转化型抢劫适用入户抢劫的范围都作了限制解释，这些限制性解释的理由与根据何在？它具有合理性吗？易言之，以下突出的争议问题并没有因司法解释的颁布而完全解决：一是“入户抢劫”中“户”的范围到底如何界定？二是“在户抢劫”是否属于“入户抢劫”？三是作为抢劫罪的手段行为与目的行为是需要全部发生在户内才算是“入户抢劫”，抑或是部分发生在户内就算“入户抢劫”？四是在转化型的“入户抢劫”中，除了盗窃罪之外，抢夺罪、诈骗罪是否也可以成立转化型“入户抢劫”？学界对于如何解决这些问题虽进行了一些有益的探讨，但并不十分令人满意，其症结在于多数论者都是围绕司法解释就事论事，而没有抓住问题的关键。在笔者看来，解决该问题的关键在于回到问题的根本，即既然“入户抢劫”是抢劫罪的加重犯，那么，其加重处罚的根据何在？

刑事责任的根据包括两部分：一是犯罪行为本身的社会危害性大小，二是行为人的人身危险性大小。一般认为人身危险性是指再次犯罪的可能性，“入户抢劫”作为抢劫罪的一种情形，本身不能反映行为人的人身危险性大小，因而，“入户抢劫”加重处罚的根据就只在于行为本身的社会危害性大小这一点上。对于社会危害性的理解，刑法理论有不同观点。根据我国传统刑法理论，社会危害性由行为的客观危害与行为人的主观恶性两部分构成，这两部分同时具备时就成立犯罪（包括成立加重犯）。根据这种观点，加重处罚“入户抢劫”的根据包括客观危害大及主观恶性大两个方面。根据德日刑法理论，社会危害性就是违法性，而目前占主导地位的违法性理论是客观违法性论。其中主流的观点认为违法性的本质是对法益的侵害，法益侵害的有无以及程度是决定违法性大小的根据。行为的违法性只有达到可罚的程度时，才能作为责任非难的对象，而要具备非难可能性，则要求行为人具有责任能力、实施适法行为的可能性以及违法性意识的可能性。违法判断与责任判断是递进关系而非并列关系。根据这种观点，“入户抢劫”加重处罚的根据首先在于法益侵害的严重性，其次才是非难可能性。由于学界对传统观点的弊端已有深入探讨，因而本文拟采取德日刑法中的责任理论来分析——其核心在于法益侵害的大小。

对于上述问题，本文的基本思路是：先探讨“入户抢劫”所侵犯的法益，然后以其为指导展开对上述问题的分析。

二、“入户抢劫”的保护法益

“入户抢劫”的保护法益问题其实包含以下两个子问题：（1）加重犯的保护法益与基本犯的保护法益是否一致？（2）如何确定“入户抢劫”的保护法益？这两个问题鲜有论者进行研究，以下分别进行分析。

（一）加重犯的保护法益

加重犯是相对于基本犯而言的。所谓基本犯，是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。所谓加重犯，是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，包括情节加重犯与结果加重犯两种类型。①张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第97页。

乍看之下，加重犯的保护法益问题是一个伪问题，因为加重犯与基本犯属于同一犯罪，其保护法益当然是一样的，但仔细推敲下，结论却未必如此的肯定：首先，基本犯与加重犯是否属于同一犯罪本身就是有争议的。如德、日以及我国台湾地区刑法通常的做法就是将加重犯作为独立的犯罪。在我国，将加重犯与基本犯作为同一犯罪对待，也只是一贯的理论与实务做法，并不是说立法有明确规定，易言之，在我国现行的立法模式下，将加重犯解释为独立的犯罪也是有可能的。而如果是独立的犯罪，从逻辑上来说，其保护法益当然可能与基本犯的保护法益不同。其次，即使是按照我国通常的做法而视为同一犯罪，加重犯的保护法益也可能与基本犯的保护法益不一致，这既有事实上的根据，也有规范上的依据。从事实层面来看，我国刑法中存在不少加重犯的保护法益与基本犯的保护法益不一致的情形：如刑法分则第234条规定的故意伤害（致死）罪，基本犯的保护法益是他人的身体健康，而加重犯的保护法益是他人的生命。又如刑法分则第238条第2款规定的非法拘禁致人重伤、死亡的情形，基本犯（非法拘禁罪）的保护法益是他人的人身自由，而该加重犯的保护法益既包括他人的人身自由，也包括他人的身体健康（或生命），与基本犯并不完全相同。这是结果加重犯的例子，情节加重犯的保护法益与基本犯不同的例子也有：如我国《刑法》第240条第1款第（三）项规定“奸淫被拐卖的妇女”的情形，其基本犯的保护法益是妇女的人身自由，而该加重犯的保护法益除了人身自由外，还包括对妇女性的自主决定权的侵犯（当然，这个例子在理论上也有认为是结合犯的）；又如《刑法》第318条第1款第（五）项规定“以暴力、威胁方法抗拒检查”的情形，其基本犯的保护法益是国（边）境管理秩序，而其加重犯的保护法益还包括国（边）境管理人员的人身权利等。从规范层面来说，加重犯之所以加重处罚，首先就在于其法益侵害的程度更为严重，这既包括其侵犯了相同的法益但其程度更严重的情形，也包括其侵犯了超出基本犯保护法益范围的法益的情形（上述所举例子都属于这种情形）。

（二）“入户抢劫”保护法益的确定

众所周知，抢劫罪之所以是财产犯罪中最严重的犯罪，原因就在于其侵犯的是复杂法益，既侵犯了财产权，同时也侵犯了公民的人身权利（主要是生命、健康、自由权），易言之，抢劫罪的法定刑重于其他财产犯罪的主要根据就在于其严重侵犯了公民的人身权利，①之所以加“严重”这一限定词，是由于敲诈勒索罪也可能侵犯公民的人身权，在都当场使用暴力的情形下，抢劫罪的暴力程度通常要求达到“足以抑制对方反抗”的程度，而敲诈勒索罪的暴力则未达到此程度。那么，“入户抢劫”法定刑重于基本犯的根据又何在呢？或者说，其保护法益与抢劫罪基本犯的保护法益是否一致呢？对此，可分两种情形进行分析：

第一种情形：认为二者的保护法益的性质完全一致，即也是侵犯了财产权和人身权。那么，其加重处罚的根据只能是“入户抢劫”更严重地侵犯了财产权以及人身权，其可能的理由有：（1）虽然“入户”可能侵犯他人的住宅安全，但住宅权属于人身权的延伸，本质上仍然属于公民的人身权；（2）“户”虽不等于家庭，但往往是多人居住，通常还包括老人、小孩，入户抢劫可能危及更多人的人身安全；（3）“户”通常是个人财产集中保管场所，入户抢劫往往容易抢得更多财物；（4）“户”是一个隐蔽的空间，入户抢劫不易被人发现，因而更容易得手。

第二种情形：认为二者的保护法益不完全一致，除了基本犯的保护法益外（在此范围内，其加重处罚的根据与第一种情形中第（2）至第（4）点理由一致），认为“入户抢劫”还侵犯了公民住宅（或居住）安全权，其理由在于：住宅安全权的核心内容虽然是公民的人身与财产安全，但又不限于此，还包括公民的隐私权、安宁权以及公民对住宅安全的信赖利益等内容，这些权利也是需要专门予以法律保护的，这从我国宪法将住宅权与人身权利并列规定②参见《宪法》第39条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”以及刑法单独规定非法侵入他人住宅罪就可以看出。

的确，“风可进，雨可进，国王和军队不可进”。住宅被视为公民自由和安全的最后堡垒，几乎所有国家的宪法和法律都予以保护，住宅安全权的独立性价值是不容否认的。因此，两相比较，第二种情形的理由更充分，更符合宪法的精神，更有利于实现刑法保护法益的目的。因此，本文认为，“入户抢劫”的保护法益包括财产权、人身权以及住宅安全权。

三、“入户抢劫”保护法益的解释论机能之展开

法益具有刑事政策、违法性评价、犯罪分类等诸多机能①张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196页。，但落实到法律适用上则表现为解释论机能，目前对于“入户抢劫”的争议都源于对其保护法益的不同理解所致。根据上文所界定的“入户抢劫”的保护法益，对前述相关问题进行分析会得出什么结论呢？

（一）“入户抢劫”之“户”的性质与范围如何界定

根据文义解释，“户”具有：（1）门或门户，（2）人家或住户，（3）门第，等含义。显然，“入户抢劫”之“户”不是第（1）种含义上的“户”，否则“入户抢劫”与“入室抢劫”就没有差别了；与第（3）种意义上的“户”也相差甚远。因而，只能取第（2）种意义上的“户”，由于是人家或住户必有住所，所以，前述两个司法解释都将此处的“户”界定为“住所”，又由于刑法中的住所注重的是其事实上供人居住的功能，所以其实质上就是“住宅”。这一点，理论上与实务中均无异议。问题是，如何界定“住宅”之范围？尤其是涉及一些特殊情形，如商住两用场所、集体宿舍、庭院、楼梯过道、旅店宾馆、临时搭建的工棚等是否属于住宅颇有争议。

对此，最高人民法院《意见》以前述提及的“供他人家庭生活”的功能性特征以及“与外界相对隔离”的场所性特征来限定“户”的范围，并认为只要符合这两个特征，前述特殊情形的场所也可以认定为“户”。总的来说，这一界定基本是合理的。因此，有论者根据《意见》将“户”的特征概括为三个：私人性、日常生活性与相对封闭性。论者据此认为：集体宿舍因缺乏“私人性”特征因而不是“户”；居民院子如果是独家的，属于户，如果是多家共有的，则不是户；楼梯过道是否属于“户”与院子的道理是一样的；临时搭建的简易建筑物，如果符合这“三性”就属于“户”。②张永红：《“入户抢劫”新论》，载《河北法学》2006年第11期，第125~128页。这一概括并未超出《意见》的范畴，但使其更为具体化了，因而增强了可操作性。

尽管上述《意见》以及学者的观点为界定“户”的范围提供了较为明晰的参考标准，但是仍存在一些问题：首先，《意见》中“供他人家庭生活”的特征仍然有疑议。因为所谓家庭生活，是指以婚姻和血统关系为基础的包括父母、子女及其他近亲属在内多数人的共同生活，这会导致凡单身住所就不是“户”或住宅的结论。然而，非法进入单身住所进行抢劫的行为同样会侵犯公民的住宅安全权，排除单身住所在“入户抢劫”之“户”外，违背法律面前人人平等原则。其次，不管概括为几个特征，如果不以保护法益为根本的指导思想，总是有可能会导致“户”的范围界定的不确定性或随意性。因此，在本文看来，是否属于“户”，关键看进入该场所实施抢劫时是否会侵犯到公民的隐私权、安宁权以及超出基本犯范围的财产权、人身权等。根据这一标准，本文再对上述特殊场所是否属于“户”分析如下：

（1）商住两用场所。这种情形关键是看供商用与供住所用两种用途是否存在明确的时、空界限，即必须是在时间上与空间上都能够明确作出区分的情况下才可能认定为“户”。比如一间店面，业主既当作经营场所，又供日常起居寝食之用，如果二者在空间上不能作出明确区分，无论何时（包括夜间休息时间）进入这种场所抢劫，都不应认定为“入户抢劫”。因为这种情况下一方面行为人通常难以认识到是“入户抢劫”，另一方面对公民隐私权、安宁权的侵犯在程度上要较典型的入户抢劫轻。如果二者在空间上虽然有明确区分（如明确将经营区与生活区作了隔离），但在时间上没有明确区分的，如在经营时间进入生活区抢劫，或者在休息时间进入经营区抢劫的，都不宜认定为“入户抢劫”。因为在前一种情形下，由于是在经营时间，所以对被害人安宁权的侵犯明显不如典型的户内抢劫严重。此外，在经营时间内，行为人易被发现，其犯罪不易得逞，因而对被害人的财产、人身的侵犯程度也会降低。在后者的情形下，则明显不是入户抢劫。只有当行为人是在明显的休息时间（如深夜）进入能够明确认识到是生活区（或居住区）的范围内实施抢劫，才能认定为“入户抢劫”。

（2）集体宿舍。多数观点认为集体宿舍不是“户”，笔者也持同样态度，原因在于：第一，集体宿舍属于多数人共同生活的场所，人员进出比较多，其私密性较弱，因而进入这种场所实施抢劫对被害人的隐私权的侵犯不如典型的户内抢劫明显。第二，进入集体宿舍抢劫尽管也会侵犯到他人的居住安宁权，但住在集体宿舍中的成员对安宁的期待程度不如对典型的户的期待程度高，相应地，对安宁权的侵犯程度也就降低。第三，在集体宿舍内抢劫虽然可能抢得的财物会更多，但其遭到多人反击的可能性也更大，因而相对于典型户内抢劫的难度也增大。第四，“户”虽不等同于家，但住在其内的人通常都有住在“家”里的感觉，而住在集体宿舍中的人通常不会有住在“家”里的感觉。感觉（典型的如安全感）通常不宜作为法益内容，但会影响到法益侵害的有无及其程度的判断。因此，综合而言，集体宿舍不宜认定为“户”。

（3）院落、过道。首先分析多家共有（享）的情形。第一，因为是共有、共享的空间，对隐私权的侵犯与典型的户内抢劫不可同日而语；第二，一般家庭不会将财物放置在共有（享）的院落、过道，因而对财产的侵犯不如典型的入户抢劫严重；第三，由于是多家共住一起，遇有不法侵害时多少可以互助互援，不法分子不容易得手。因此，这种共有（享）院落、过道自然不宜认定为“户”之范围。

其次是独家院落、过道的情形。第一，尽管院落、过道与住宅紧密相连，但仍然有其开放性的一面，因而在这种场所的抢劫对隐私权的侵犯不如典型的户内抢劫严重；第二，由于与住宅紧密相连，所以可以认为对安宁的侵犯与典型的户内抢劫不会有实质性的差别；第三，考虑到主人通常也不会将有重要价值的财物放置在院落、过道上，因而对财产权的侵犯不如户内抢劫；第四，对公民人身权的侵犯与典型的户内抢劫在可侵犯对象上没有差别，但在其他方面有一定差别：由于院落、过道的一定开放性，行为人实施抢劫时更容易被人发现，且被害人逃脱侵害的可能性也增加。综合这几点来看，笔者认为，即使是独家享有的院落、过道也不宜作为“户”来理解，尤其是考虑到：1）我国抢劫罪基本犯的法定刑已经较高：3年以上10年以下；2）可以作为酌定情节考虑。

（4）旅店宾馆。一般情况下，旅店宾馆肯定不属于“户”，这里需要讨论的是长期租用的情形。如果租用的目的是为了供日常起居寝食之用，则其与一般的“户”没有实质差别，应当认定为“户”。如果租赁的目的是为办公或其他用途，则不是“户”。

（5）临时搭建的简易建筑物（如工棚）。这种情形尽管也要视具体情况而定，但总体来说，由于工棚的封闭性较差以及通常工人不会将财产存放于工棚内，进入工棚进行抢劫的行为对公民隐私权、财产权的侵犯通常要轻于典型的户内抢劫，因而原则上不宜认定为“入户抢劫”。

（二）“在户抢劫”是否属于“入户抢劫”

所谓“在户抢劫”，是指入户时没有抢劫、盗窃等犯罪目的，合法进入他人住宅后临时产生抢劫意图并进而实施抢劫的行为。根据前述两个司法解释，“入户抢劫”必须以入户前（或入户时）具有实施抢劫等犯罪意图为必要，因而“在户抢劫”被排除在“入户抢劫”的范围之外。我国刑法理论的通说对此持完全赞成的态度①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第564页。，张明楷教授亦持同样的观点②张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第842页。。根据这种观点，“在户抢劫”只能作为抢劫罪的基本犯进行处罚。但是，笔者认为“在户抢劫”也属于“入户抢劫”，理由如下：

第一，从文义解释来看，刑法规定“入户抢劫”，其字面意义就是指“进入户内实施抢劫”，而不是指“以抢劫目的进入户内抢劫”，后者是一种限缩解释。当然，从现代刑事司法的具体适用来看，单纯的文义解释通常难以应付日益复杂的刑事个案，因而有进行论理解释的必要。但有一点是肯定的：将“在户抢劫”解释为“入户抢劫”的一种情形并没有超出文义的范围，因而并不违背罪刑法定原则。

第二，为保障国民的预测可能性，通常要求对刑法作严格解释，但并非越严格越好，因为如果是这样，则将所有犯罪都解释为无罪就是最好的，然而没有人会接受这样的结论。因此，限缩解释要以合目的性为前提，否则易使刑法立法意义落空。最高人民法院两个司法解释都以“入户”目的的非法性来限缩“入户抢劫”的成立范围，③《解释》仅将入户的目的限于“实施抢劫行为”，而《意见》看到了其不合理性，所以在后面加了“等犯罪”予以适当扩展。这是否具有合理性（合目的性）呢？如前分析，“入户抢劫”的保护法益包括对他人住宅安全权的侵犯，那么，进入住宅时是否具有实施抢劫等犯罪行为的目的对于他人住宅安全权的侵犯有很大的影响吗？不少论者受最高人民法院司法解释以及传统刑法理论的影响，对此持肯定的态度，认为入户前（有的认为包括入户时）具有抢劫犯罪（或其他犯罪）的故意，与入户后临时产生抢劫故意相比，其社会危害性、主观恶性与人身危险性都更为严重或加大④参见张永红：《“入户抢劫”新论》，载《河北法学》2006年第11期，第125~128页；项谷、高维：《预谋型与转化型“入户抢劫”的司法认定》，载《政治与法律》2005第1期，第91~95页；袁剑湘：《论入户抢劫中“户”的界定——兼论入户时的犯罪目的》，载《河北法学》2010第4期，第123~128页。。但诚如前文所指出，根据客观违法论与法益侵害的犯罪本质观，法益侵害的有无及其程度，只能根据客观行为及其造成（或可能造成）的结果来进行判断⑤未遂犯法益侵害危险的判断是否应包含主观违法要素尚存在较大争议。。因此，本文的结论是：二者在侵犯住宅安全权的性质上无区别，只是在侵犯程度上略有差别。详言之，以实施抢劫等犯罪为目的的“入户抢劫”在入户时就开始侵犯他人的住宅安全权，而“在户抢劫”对他人住宅安全权的侵犯始于在户内产生抢劫意图并实施抢劫行为时，二者的差别仅在于侵犯住宅安全权的时点上，这种差别是非本质性的。况且，行为人何时产生这种意图并不好判断。

第三，以“入户目的的非法性”作为“入户抢劫”的成立要件，有过于强调主观意思的嫌疑，易将“入户抢劫”的判断主观化、随意化⑥黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第727页。。由于人类科学发展水平以及认识能力的局限性，目前在刑事司法中尚不能直接判断行为人的主观意图，而是要依据推理来进行判断，即以案件的客观事实为基础，法官根据思维逻辑、经验常识来判断行为人有无相关的主观心理状态，这种判断带有强烈的自由心证的性质，与根据直接证据证明客观事实的存否相比，在可信度上有明显的差距。将“入户抢劫”限定为在入户时须具有抢劫等犯罪目的，一方面加重公诉机关的证明责任，另一方面可能导致司法人员判断的恣意性。客观上来说，则使那些合法入户（或者借口合法入户）的抢劫，如趁抄电表、送水、送快递之机入户进行抢劫的行为难以作为“入户抢劫”进行处罚。

第四，将“在户抢劫”作为“入户抢劫”处理也不违背责任主义原则。如前所述，责任非难的对象是可罚的违法性事实，除此之外的违法性事实并不要求行为人认识到。作为加重处罚情节的“入户抢劫”，其可罚的违法性事实是“进入户内实施抢劫”，而不是“非法进入户内并进而实施抢劫”，因此，只要求行为人认识到“进入户内实施抢劫是违法的”就足够了，并不要求认识到“非法进入户内、并且在户内抢劫是违法的”。

第五，“入户抢劫”并非是非法侵入住宅罪与抢劫罪的结合犯或者牵连犯。所谓结合犯，“是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态”。而牵连犯，“是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”，①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第206~207、212页。二者共同的特点是都存在两个独立成罪的犯罪行为，不同点则是：牵连犯之处断原则上从一重罪论处，而结合犯是法定的一罪，不存在从重处罚的必要与余地。有论者认为，“入户抢劫”是非法侵入住宅罪与抢劫罪的结合犯，且前者仅限于非法侵入的情形（即不包括要求退出而拒不退出的情形）②袁剑湘：《论入户抢劫中“户”的界定——兼论入户时的犯罪目的》，载《河北法学》2010第4期，第123~128页。。另有观点则强调，入户行为与抢劫行为必须存在手段与目的的牵连关系③项谷、高维：《预谋型与转化型“入户抢劫”的司法认定》，载《政治与法律》2005第1期，第91~95页。。但是，首先，非法侵入住宅罪的保护法益无论是居住权或者安宁权，④非法侵入住宅罪的保护法益存在居住权说与安宁说的争议，前者认为刑法规定本罪是为了保护住宅主人的居住权。如果违反居住权人的意思或推定的意思而进入其住宅，就构成本罪。后者则认为本罪的保护法益不是法律上的权利，而是现实的住宅的安宁，即事实上的居住的和平与安全。参见黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第685页。其内涵中原则上都不包括公民的人身权以及财产权，如认为“入户抢劫”是牵连犯或者结合犯，都无法完全说明其加重处罚的理由，因为如前所述，“入户抢劫”保护法益中的住宅安全权，包括了超出基本犯范畴的公民人身权、财产权以及隐私权、住宅安宁权以及公民对其住宅安全的信赖利益等内容，即此处的住宅安全权超出了非法侵入住宅罪保护法益的范畴。其次，两种主张都是在先入为主排除“在户抢劫”的前提下来进行其合理性论证的，但诚如前文所指出，这一前提并不合理。同理，“在户抢劫”可以评价为“入户抢劫”，但它也不是想象竞合犯。

（三）抢劫罪的手段行为或者目的行为是否都需要发生在户内才算“入户抢劫”

此问题可以分解为以下两个子问题：（1）“入户抢劫”是要求手段行为与目的行为都发生在户内还是只要其中一部分发生在户内（进一步的问题是哪一部分行为）？（2）“入户抢劫”的手段行为与基本犯的手段行为是否一致？或者说“入户抢劫”的手段行为是否在基本犯的手段行为的基础上有所限制？以下对这两个问题一并进行分析：

对此问题，前述最高人民法院《意见》的观点是要求“暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内”。这一解释包含两层意思：一是只要抢劫罪的手段行为发生在户内就可以认定为“入户抢劫”，二是此处的手段行为仅限于“暴力或者暴力胁迫”。据此，以下两种情形可以认定为“入户抢劫”：（1）在户内实施暴力或者暴力胁迫并在户内强取财物；（2）在户内实施暴力或者暴力胁迫，在户外强取财物。而以下情形则不属于“入户抢劫”：（1）在户外实施暴力或者暴力胁迫后在户内取得财物；（2）在户内或者户外实施暴力或者暴力胁迫之外的其他强制方法而在户内取得财物。张明楷教授对上述《意见》中的观点原则上持赞成意见，但又认为：“倘若不作限制解释，那么，只要抢劫的一部分行为发生在户内，即可认定为入户抢劫。例如，在户外实施暴力，压制被害人的反抗后，随之入室取得财物的，也可谓入户抢劫。”⑤张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第862页。可见其态度有所保留。而明确提出只要手段行为与目的行为之一发生在户内即可认定为“入户抢劫”的是黎宏教授:“与外界相对隔离的生活场所，通常被看作人们生活最安全的地方，在这种场所抢劫，会破坏人们生活的最后底线。因此，在他人户内实施的犯罪，其社会危害性远比在其他场所实施的犯罪大。……，两者只要其中之一在户内实施，就可以说搅乱了户内的安宁。因此，……，应当视为‘入户抢劫’。”⑥黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第727页。两位教授只对第（1）个子问题作出回答，对第（2）个子问题则未明确表态。

从以上实务与理论的争议可知，“入户抢劫”并不要求手段行为与目的行为都发生在户内，其争议的焦点在于在户外实施暴力或者暴力胁迫后，进入户内取得财物的行为是否可认定为“入户抢劫”？这个问题的解决，仍然需要以“入户抢劫”的保护法益作为指导，换言之，关键要看这种情形对人身权、财产权以及住宅安全权的侵犯与典型的 “入户抢劫”（即在户内实施暴力或暴力胁迫并在户内劫取财物）对这三种法益的侵犯在程度上是否没有本质区别。首先，在人身权方面，由于暴力或者暴力胁迫是在户外实施的，户内的其他人受到侵害的可能性相对要小，因而对人身权的侵犯程度相对较低。其次，在财产权方面，由于仍然要进入户内取财，因而程度上没有差别。同理，在侵犯隐私权、安宁权方面也没有实质差别。最后，因为暴力或者暴力胁迫是在开放的户外实施的，容易被人发现，这可能产生两方面的影响：一方面行为人由于害怕被发现，其行为可能有所节制（当然不必然）；另一方面是案件发生后，被侦破的概率提高，付出的司法成本降低。综合以上几点分析来看，赞成或者否定的观点都有一定的理由。笔者认为，从需要加强对住宅安全权保护的角度来看，应当持肯定态度。但是，从刑法谦抑、需要缓和重刑主义思想以及目前人们对住宅安全权不太重视的现实出发，《意见》的态度也是情有可原的。

对于第（2）个子问题，司法解释作出了限制解释，即将暴力、暴力胁迫之外的其他强制手段行为排除在外，这种理解是否合理？抢劫罪的其他方法，是指除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法，典型的如采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。根据法益的解释论机能，当这种手段行为发生在户内时，其对户内财物以及对公民隐私权的侵犯程度与前述典型的“入户抢劫”没有差别，但对被害人的人身的侵犯较之于暴力手段有一定的差别（与暴力胁迫的情形则不好比较）。至于在对住宅安宁权的侵犯方面，这种手段行为所造成的冲击、影响较之于暴力、暴力胁迫应该说要小。因此，对这个问题采取何种态度同样难以抉择。从我国刑法理论以及司法实践来看，对居住权的保护大多强调的是安宁权①王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第920页。。据此，笼统来说，最高人民法院的《意见》对此作出的限制解释有一定的合理性。

（四）是否仅限于“入户盗窃”可以转化为“入户抢劫”？

如前所述，最高人民法院《意见》仅将“入户抢劫”这一转化型抢劫的前提限定为“入户盗窃”的情形，而将刑法第269条转化型抢劫中“犯诈骗、抢夺犯罪”的前提排除在外。如何理解该规定？个别学者认为，该规定仅是一个例示性规定，具备转化条件的入户诈骗、入户抢夺可以而且应当根据前述《解释》的精神转化为入户抢劫，这里不存在有意排除或人为疏忽的问题②刘为波：《转化型入户抢劫的理解与认定》，载《中国审判》2010年第8期，第76~79页。。这种观点，从结论上来说是正确的，也是符合刑法有关精神的。但是笔者认为，从“两高”司法解释的一贯做法来看，尚没有发现对某个法条的解释只解释一部分，而该解释的效力自然及于未解释部分的情形。而且从司法实践来看，司法部门也是严格遵循最高人民法院的解释，将转化型的入户抢劫的前提仅限于入户盗窃的情形。因此，从文义来理解，该规定明显是关于刑法第269条转化型抢劫在适用“入户抢劫”时的一个限制解释，即将转化型抢劫前提行为中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”限定为犯“盗窃罪”。但这里的问题同样是明显的：该限制解释的根据、合理性何在？

能够想象到的限制解释的理由是：入户进行盗窃并被发现进而转化为抢劫的情形比较常见，而入户诈骗或抢夺的情形并不常见，被人发现并转化为抢劫的更少见。这正如有论者指出的：入户抢劫的转化前提仅限于入户盗窃，是“由入户盗窃的多发性和现实危害性所决定的。”①项谷、华肖、张菁：《入户抢劫司法认定若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第2期，第44~51页。这种理由其实是有强有力的事实根据的，因为：在入户盗窃的情形下，户内的财产都处于被盗窃的危险中；而在入户诈骗的情形下，由于诈骗罪需要被害人基于错误认识并处分财产，其对被害人财产的侵犯通常是特定的、有限的；在入户抢夺的情况下，由于抢夺罪针对的是被害人紧密支配的财物（通常是随身携带的财物），因而其对被害人财产的侵犯程度、范围同样较入户盗窃要轻或小。但事实经验并不等同于规范（这恰恰是司法解释、理论上常犯的错误），②事实与规范的关系问题是法理学乃至法学方法论中一个重要的课题。在新近的刑法学研究中，有不少学者倡导对刑法的规范理解，对此可参见冯军著：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版；欧阳本祺：《犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论》，载《法学研究》2011年第1期。有学者更是旗帜鲜明地主张应当在刑法学中去除犯罪学的知识，以使刑法学规范化。参见何庆仁：《刑法教科书中知识的去犯罪学化——以犯罪论与犯罪学的比较为中心》，载陈兴良主编：《刑法知识论研究》，清华大学出版社2009年版。笔者认为，事实与规范之间确实存在一种对立、冲突、竞争的紧张关系，但二者未必就是互相排斥的关系。参见黄奇中著：《刑法解释的沟通之维》，中国人民公安大学出版社2011年版，第一章、第五章有关论述。因此，脱离了事实经验（犯罪学）基础的刑法学，有可能成为一门玩弄抽象概念、原则的玄学，因而更不易被司法人员、社会大众所理解与接受。当然，二者的关系仍然有待进一步深入研究。立法者将转化型抢劫的前提设定为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”并不是仅适用于其基本犯，而是当然也适用于抢劫罪的加重犯。事实上，我们也并不能排除入户诈骗、入户抢夺转化为抢劫的可能性。从实质的根据来说，入户进行诈骗、抢夺时被人发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，其与犯盗窃罪时的情形一样，同样侵犯到公民的人身、财产与住宅安全权。因此，《意见》将其限定为犯盗窃罪的理由与合理性都不充分。据此较为妥当的结论只能是：行为人入户进行诈骗、抢夺与进行盗窃一样，都可能构成“入户抢劫”。

四、结语

保护法益具有解释论的机能，这是德日刑法理论中的常识。但在我国传统的刑法理论视域下，犯罪客体却只是与其他三要件并列的关系，并不具有所谓的解释论以及其他机能。这种体系上的差异，导致传统理论对犯罪客体（保护法益）的研究严重不足，更遑论对加重犯保护法益的研究，其结果是在阐述类似“入户抢劫”这样的加重犯加重处罚的理由时往往不得要领或者具有随意性。此其一。其二，加重犯的保护法益可能与基本犯一致，也可能不一致。在不一致的情形下，就需要特别分析其不一致的内容，然后将该内容与基本犯保护法益的内容相结合，以此作为解释该加重犯相关构成要件（尤其是客观要件）的指导。本文可以视为这种分析的一个范例。其三，在罪刑法定原则的制约下，司法解释应遵循立法的精神，任何扩大或者限缩解释都需要阐明特别的理由。以此观之，本文涉及的最高人民法院的两个司法解释有进一步完善之必要。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2014）02-0048-09

2013-12-29

本文系华侨大学科研基金资助项目：“我国刑法解释体制改革研究”（项目编号：11BS122）的阶段性成果。

黄奇中（1969-），男，江西吉安人，法学博士，华侨大学法学院副教授。