防卫过当视域下的心理责任形态

黄凰

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

一、引 言

《中华人民共和国刑法》第20条规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（一）防卫过当的概述

防卫权，古已有之，最初并非一种法定权利，而是每个个体一种天生的本能。对于防卫权，陈兴良教授在其著作中表述为正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。[1]而我国关于正当防卫的规定始于1979年刑法典，1997年刑法典对于正当防卫的规定又重新进行了修订，确立了我国正当防卫制度的基本框架，形成了正当防卫-防卫过当-特殊防卫的三层次立体框架。

防卫过当是正当防卫制度中的重要一环，是对于正当防卫的一种合理限制，也是国家公权力对公民行使私刑的一种限制。正当防卫作为一种正当化事由，是为我国法律所支持和鼓励的。1997年刑法对于防卫过当的规定，尽管只添加了“明显”二字，但是，却极大地放宽了对于正当防卫的认定，限制了实务中对于防卫过当的判定，鼓励公民积极行使防卫权。

尽管如此，防卫过当究其实质，仍然是一种犯罪行为，受到法律的否定评价，应该予以处罚。只是由于其是以正当防卫为前提，从正当防卫转化而来，各国法律一般都会将防卫过当行为与普通的犯罪行为区分开来，减轻甚至免除处罚。因此对于防卫过当的认定具有十分重要的意义。认定过滥，会打击公民同犯罪作斗争，进行正当防卫的积极性；认定过严，又会造成一些犯罪分子利用正当防卫制度缺陷的庇护，逍遥法外，得不到应有的惩罚。既然是犯罪，就必须主客观相一致，才能符合刑法中的罪责刑相一致原则，因此，如何把握防卫过当的主观心理责任形态，对于防卫过当的认定显得尤为重要。

纵观各国立法例，对于防卫过当的主观心理责任形态有明确规定的只有极少数国家。基本上这些规定可以分为以下三类：

（1）刑法总则直接规定防卫过当为过失犯罪，巴西刑法典第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。[2]

（2）刑法分则将防卫过当规定为故意犯罪，阿尔巴尼亚刑法典第113条规定：“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。”[2]

（3）刑法分则将防卫过当规定为过失犯罪，1926年《苏俄刑法典》第139条规定：“过失杀人，以及超过必要自卫范围之结果而杀人者，处——剥夺自由三年以下或一年以下之改造劳动工作。”[1]

不难看出，即使是法律的明文规定，对于防卫过当的罪过形式，不同国家之间也是有很大分歧的。面对防卫过当的罪过形式，像这样有法律明确规定的国家更是少之又少。我国刑法典亦对此问题未作出明确规定。由此，对于防卫过当的主观心理责任形态到底该如何认定，不管是在世界范围内，还是在我国刑法理论界，都始终是众说纷纭，莫衷一是。

（二）我国刑法学界对于防卫过当主观心理的不同争议

我国刑法典体系严谨，逻辑严密，但是在防卫过当的规定上，却独独漏过了对于防卫过当主观方面的规定，对于这个正当防卫制度中最关键也是最富争议的棘手问题，赋予了司法审判者更多的自由裁量权，也正是因为这一立法空白，使得防卫过当的罪过形式自正当防卫制度在我国确立以来，就成为了学者们一直热衷的话题。综合这些年的争论，对于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种观点：故意说、过失说、间接故意说、疏忽大意过失说、过失和意外事件说、间接故意和过失说。其中，间接故意和过失说是我国现在刑法学界的通说。对此，笔者并无异议，由于防卫过当的主观心理责任心态较为复杂，涉及的问题也比较多。因此，笔者决定运用比较研究方法、案例分析法等法学研究方法，结合规范刑法论，对于防卫过当的主观心理责任形态进行探析。

二、防卫过当的心理责任形态构成

（一）防卫过当之过失

1.疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，即行为人本应认识自己行为的后果，因为疏忽大意而没有认识[3]。那么，防卫过当的情况下，其心理责任形态是否可以由疏忽大意的过失构成呢？有学者指出，1997年刑法对于防卫过当的修改，即“明显”超过必要限度的表述，此处的明显，不仅指根据一般人的认识超越必要限度，而且它还应当涵括行为人也清楚地认识到自己的行为超过了必要限度[4]。因此，在此种情况下，防卫过当的主观心理责任形态，不可能由对侵害无任何认知的疏忽大意的过失构成。那么，此处的明显又到底代表什么呢？是否能够排除疏忽大意的过失呢？

笔者认为，如此解释未免过于牵强。首先，从立法者的立法意图来看，防卫过当是正当防卫和犯罪行为之间平衡的一个关键，不可过紧亦不可过松，若按照上述解释，势必会对行为人过于宽松，甚至造成实务中正当防卫认定过滥，不利用保护社会稳定，惩罚犯罪。其次，从实务中来看，认定疏忽大意的过失是具有现实意义的。在防卫过当过程中，当正当防卫人在面对不法侵害时，在恐惧、不安等心理因素的刺激下，其预见的程度可能会大大降低，如果此时要求构成防卫过当必须是防卫人事先已经预料到防卫可能超过必要限度，则可能造成很多已经明显过当的情形下，被防卫人的利益得不到保障，造成实务中正当防卫的滥用，放纵很多已经成为过当的犯罪行为。这样一来，正当防卫制度的设计，很可能被有心人利用，以正当防卫之名，行不法侵害之实。这样既不利于达成立法者设计这一制度的初衷——同违法犯罪行为作斗争，更不利于保护被防卫人的利益。因此，此处的“明显”采取客观标准，以结果的发生作为判断依据更为妥当。

在防卫中，本来应该预见的，却由于各种因素的干扰做出错误判断，产生认识错误，导致其最终并没有预见到，从而产生了过当的危害结果。这种情况，完全属于疏忽大意的过失所造成的情形。一般而言，认识错误包括对行为的认识错误、对因果关系的认识错误、对法律的认识错误。对于行为的认识错误，在防卫过当过程中，主要是指对防卫工具、防卫手段的错误判断。譬如防卫人在面对小偷时，顺手抄起一根木棍，他本意是想打小偷的胳膊，致使其无法再行窃，但却误打中小偷后脑致其死亡。在这种情况下，行为人本来应该预料到木棍可能致人死亡，但是却由于对于防卫工具的认识错误，疏忽大意没有预料到可能造成的死亡结果，构成防卫过当。对于因果关系的认识错误，行为人在防卫限度的把握上本来是有清晰的认识的，但是，由于疏忽大意，对于可能出现的原因没有及时考虑到，使得行为最后的危害结果也超出了必要限度，构成防卫过当。对于法律认识错误，一般而言，法律认识错误并不构成违法阻却事由。但是，在防卫过当过程中，对于法律认识错误，却可能成为防卫人构成防卫过当的合理理由。最常见的就是，在不法侵害发生时，防卫人认为自己正在实行法律所保护的正当防卫，或者，防卫人认为自己面临的是严重危及人身安全的暴力性犯罪，可以行使无过当防卫，从而造成了严重后果。但其实，这只是防卫人的一种错误判断。在不法侵害发生时，防卫人的事实判断敏感度以及对于法律的敏感度可能都会降低。因此，这样一种法律上的判断错误，是为疏忽大意的过失所允许的，也能构成防卫过当。

2.过于自信的过失。过于自信的过失是指行为人已经预料到自己行为的后果，但却过于自信，轻信自己可以避免这种结果的发生。从意志因素来看，行为人对于危害结果的发生持排斥、否定的态度。在防卫过程中，行为人为了保护合法权益、制止不法侵害的进行，对不法侵害人采取的一系列防卫行为，行为人已经认识到同样的防卫手段、防卫措施如果在其他人的行使下，可能会造成严重后果，但是，行为人对自己的实力十分自信，认为可以拿捏得当，结果最终却造成危害结果。这种情况，在防卫过当中并不多见，但也是可能出现的。即防卫人的实力远远高于不法侵害人。试想这样一种情况，不法侵害人正在地铁里对一名中年妇女进行扒窃，附近一位跆拳道黑段的女生看到这一情况，此女见该贼即将取得财物逃离，形势紧迫，心想若不踢翻该贼，其必得逞，且料想自己修习跆拳道多年，方位、力道素来精准，为众人所夸赞。因此就想给其一个教训。一般情况下，如果力度控制得当，肋骨骨折并不会对生命造成威胁。然而，此女由于力度过大，一根肋骨插入不法侵害人的内脏，造成此人重伤。在这个案例中，此女对于自己的实力过于自信，尽管意识到自己的行为可能造成被害人伤亡的严重后果，却自信自己可以掌握好力度，结果造成危害后果。这就是典型的防卫过当过程中由于过于自信造成严重后果的情形。即使这种情形极其少见，但是我们也不能否认防卫过当过程中会存在过于自信的心理形态。

在此案例中，如果不法侵害人又具备某种特殊体质，则该如何认定防卫过当的结果呢？即不法侵害人的心脏位置异于常人，在右侧。防卫人一脚踢到被害人的右胸，结果肋骨折断插入心脏，造成被害人的死亡结果。本来如果被害人正常的情况下，可能只会造成重伤，尽管这部分，也是防卫人过失造成的可以避免的，认定为防卫过当毋庸置疑。一般来说，我们以客观结果来判断是否构成防卫过当，那么对于加重的部分是否也根据客观结果归责，认定为防卫过当的结果呢？笔者认为对于这种情况，我们应该区别对待，不能一味以客观结果规则照搬法律。因为对于这部分，防卫人是完全没有办法预料到的，更无所谈及主观过错，所以，若一味的以结果无价值论，客观归责对于防卫人又会显得有失公平。故在防卫过程中，如果出现被害人特殊体质的偶然情形，应当按照防卫行为对于一个一般正常人可能造成的危害结果，来认定防卫是否超过必要限度，剔除特殊体质的偶然介入因素，来判定行为人是否构成防卫过当更为适合。

（二）防卫过当之故意

德国刑法理论传统上对故意作出两个构成因素与三种形式的区分。两个构成因素即我国刑法理论上对于故意的内容的认知——认识因素和意志因素。而故意的三种形式，第一种即指狭义上的目的或者意图，第二种指直接故意，第三种指间接故意。根据德国刑法学家许乃曼教授在最近的讲座中提到的，对于防卫过当的主观心理责任形式在故意层面的分析，狭义的目的与直接故意的区分并没有太多的现实意义，他们之间并不存在所谓程度上的区分，实际上不过是因为目的中的意志因素最为强烈，而在直接故意中，认知因素最为强烈。因此，对于狭义的目的或者意图，笔者将不再赘述，仅从直接故意和间接故意这两个方面，结合故意的两个构成因素，对防卫过当的主观心理责任形式做一深度探析。不过，在论证防卫过当的主观心理是否可以包括故意要素之前，我们首先需要明晰一个问题，那就是在正当防卫过程中，防卫意思是否必要。这对于我们讨论防卫过当是否可以包容故意心理具有十分重要的意义。

对于正当防卫行为，国内通说一般赞成五要件说，即防卫时间、防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫限度，其中，关于防卫意图是否必要，在国外刑法学界始终争论不休，我国学者亦各执一词。那么，在正当防卫中，防卫意图是否必要呢？这个问题，是判断刑法学者有关违法性立场的试金石，也是行为无价值论和结果无价值论对峙的经典场面。[3]

根据结果无价值论，因为防卫的时间在不法侵害正在进行时，防卫存在紧迫性，很难去辨别防卫人在防卫之前是否具备防卫的意图，若因此而不认定为正当防卫，却又有失偏颇，所以根据防卫的客观结果是否取得了防卫的效果来判定正当防卫，主张防卫意思不要说。

而主张行为无价值论的学者，则认为行为必须主客观相一致，仅在结果上具备了防卫的效果并不一定构成正当防卫，还要求防卫人在防卫之初已经具备了防卫的意图，清晰地意识到自己是在为了保护正当利益而行为，方可认定其行为构成正当防卫，亦即防卫意思必要说。

目前来看，尽管结果无价值论不断走俏，但是，防卫意思必要说还是占绝对的主导地位。在笔者看来，结果无价值论的观点在正当防卫领域略显势弱。如果我们一味地追求客观结果，而忽视了行为性质、行为时的心理事实，则很有可能放纵犯罪，造成再次犯罪的恶果。对于正当防卫的认定，我们还是应该严格审查行为人行为时是否有防卫意思，否则，行为人明明是持有犯罪意图，而仅仅因为巧合，偶然的促成了防卫行为，就将其行为认定为是法律所保护所鼓励的行为，笔者认为如此规定，将一个犯罪行为被法律正当化，并不是因为行为人自身的中止或者觉悟，而仅仅是因为结果的误打误撞的偶然性，会显得法律太过不严谨。这也不利于维持社会秩序，保护规范，实现刑罚的惩戒和教育功能。当然，防卫意思是否必要，不仅关系到偶然防卫的问题，还关系到我们这里论述的防卫过当的罪过心理是否可以由故意心理构成。因此，笔者赞同防卫意思必要说。

防卫意思可以分为防卫目的和防卫认识。防卫认识是指，行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识[3]；防卫目的，是指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望[3]。正当防卫的构成，是两者都需要还是仅需要其一即可呢？笔者认为，防卫意思里面应该由认识因素和意志因素两个方面构成。认识层面，即防卫认识，在面对紧迫的不法侵害时，行为人对于防卫具有一般的认识，即认识到不法侵害正在进行，是正当防卫构成的前提条件。意志方面，防卫目的也应该包括在防卫意思之中。仅认识到侵害的存在，而主观上确是伤害的目的，根据主客观相一致原则，应该认定为犯罪，而非正当防卫，亦或防卫过当。因此，笔者认为，防卫意思中，防卫目的和防卫认识缺一不可。防卫目的是否必须排他地存在于正当防卫之中呢？即行为人在防卫之前，必须完全地只具备防卫目的还是说只要具备了防卫目的，可以兼有其他目的呢？这对于防卫过当是否可以由直接故意的心态构成，具有十分关键的意义。

1.直接故意。防卫过当能否包括直接故意，我们首先必须要解决的问题就是正当防卫过程中，防卫目的与犯罪目的能否并存。通说认为防卫目的必须完全排他地存在于防卫之前，而又由于防卫目的不可能与犯罪目的相并而存[5]，因此，防卫过当无法包含直接故意。这种说法是否适当呢？

司法实务中，也存在将直接故意的伤害行为认定为防卫过当的情形，这一类实例主要集中在连续性侵害行为中。在连续性侵害行为中，防卫人长期遭受到来自不法侵害人的侵害，并且，往往在不法侵害来临之前，已经受到了被防卫人的言语威胁和恐吓。而防卫人鉴于之前所受到的侵害，有理由相信不法侵害人还会再次侵害。据此防卫人提前进行防卫准备，其当然具有防卫目的。但是，在这种事先已经知晓侵害会降临的情况下，防卫人为了保护自己的合法利益，阻止不法侵害的继续，而有意识地伤害不法侵害人，甚至追求不法侵害人伤亡的结果，此时，行为人事先已经认识到行为可能造成被害人伤亡的结果，并且在意志上也追求这种结果的出现，那么是否因为防卫人事先的动机和意图与防卫的目的相排斥而不认定为防卫过当呢？

笔者认为，司法实务中将此种情形认定为防卫行为并无不妥。那么，这是否意味着防卫过当可以包容直接故意的心理呢？也就是说，防卫目的和犯罪目的是可以并存的呢？我们首先来看，这种情况如何构成防卫行为。防卫时间，不法侵害正在发生；防卫对象是针对不法侵害人本人；防卫起因是不法侵害的存在；那么，防卫意图是否存在呢？或者说，在连续性侵害行为中，防卫人的目的到底是什么？是保护自己合法利益的正当防卫目的还是追求侵害人伤亡的犯罪目的，或者兼而有之呢？笔者认为，在连续性侵害行为中，防卫人保护自己利益的防卫目的显而易见。那么，又是否同时存在犯罪的目的呢？要明晰这个问题，有一点值得注意的就是，防卫人此处放任被害人伤亡，甚至追求被害人伤亡的行为的主观心理是否构成犯罪学意义上的过错了呢？让我们再来回顾一下，何为犯罪目的，根据目的行为论，犯罪目的是支配行为人进行犯罪行为的动机和内在心理。在故意犯罪中，是行为发生的原因，且与行为不可分离。笔者认为，这里防卫人为了正当的防卫目的，而放任亦或追求他人伤亡的心理，根本够不上刑法上的犯罪目的。不管是此种事前已经知情并且有所准备的防卫行为，还是偶发性侵害时的突然防卫行为，在进行防卫的同时，行为人都会意识到要保护自己的利益，势必会造成对侵害人的伤害，而这种伤害是为法律所允许的。这种伤害结果正是我们设置正当防卫制度时，为了保护法益而被允许的结果。因此，笔者认为，在此处，防卫目的伴随的，本来就不是一个犯罪目的，也就无所谓能否兼容的问题了。也就是说，在连续性侵害行为中，是可能构成正当防卫的，从而也存在防卫过当的。

那么，在连续性侵害行为中，可以构成防卫过当，是否意味着防卫过当中一定包容直接故意的心理呢？很多学者认为，如果承认连续性侵害行为中的防卫过当，就必须承认防卫过当的罪过形式包容直接故意，那么两者又是否具有必然联系呢？如前所述，在连续性侵害行为中，笔者已经排除了犯罪目的的先在性，即面对连续性侵害行为，防卫人其实并不存在提前准备好的犯罪故意。也就是说在这种侵害发生时，防卫人其实并不存在直接故意。对于危害结果的发生，防卫人并没有主动的追求，防卫人只是在出于自我保护的本能时，放任了对于侵害人的伤害。因此，笔者不认同连续性侵害行为中，防卫过当的主观心理存在直接故意。

而另一部分支持直接故意的学者认为，防卫人制止了不法侵害的继续进行之后，出于报复、教训、惩戒不法侵害人的目的，仍然继续加害不法侵害人，这种心理就是直接故意[6]。此处，其实是混淆了防卫过当与事后防卫。笔者比较支持通说中，防卫目的和犯罪目的无法同时共存。因为对于目的而言，都是意志层次的问题，而人在行为时，应该是受单一意志因素的支配的，即单一目的的支配进行行为的，目的与行为不可分离。而在不法侵害已经得到有效制止之后，行为人的继续侵害行为其目的已经发生变化，已经不再是防卫的正当目的了，而是为了追求对被害人进一步的伤害而产生的犯罪目的，此时，防卫的时间也已不复存在，也就谈不上防卫过当了。这种情况，构成的应该是典型的事后防卫。根据防卫人积极主动的加害心理，应该按照故意犯罪来进行处罚更符合主客观相一致的原则。因此，笔者认为防卫过当的主观心理责任形式并不包容直接故意。

2.间接故意。有学者指出直接故意和间接故意同属故意的范畴，如果认定直接故意不能构成防卫过当的罪过形式，而赞成间接故意能够构成的话，会造成逻辑上的偏差。笔者认为，尽管直接故意和间接故意都同属于故意范畴，属于有意识的犯罪，但是并不能把二者等同，如果完全一致，就完全没有划分直接故意和间接故意的必要了。直接故意不能构成防卫过当的罪过形式，并不代表间接故意也不能成为。笔者认为，间接故意完全可以成为防卫过当的罪过形式。

间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害结果却放任危害结果发生的心理状态。可以说行为人对于结果的发生，并不主动追求，却也没有积极制止，而是顺其自然的放任态度。在面对不法侵害时，防卫人主观上具有防卫的目的，积极追求保护自己的合法利益、制止不法侵害的发生，而对于可能对侵害人造成的伤害，行为人多数情况下是可以意识到的，有些情况下，对于伤害可能会超过必要限度，也是有所了解的，而在这种情况下，行为人依然为了正当的防卫目的，去放任对侵害人可能造成的伤亡，从而造成危害后果。这种情况，很显然，对于防卫过当造成的过限结果，防卫人所持的态度是放任的，即间接故意的心理。

持反对意见的学者认为，在防卫过程中，行为人不是为了保护合法权益而制止不法侵害，而是为了达到某种加害的目的，那么，就不能认为这一行为是具有防卫性质，更谈不上是防卫过当了。[6]笔者并不反对加害目的和防卫目的不能并存的观点，但是，在间接故意的情况下，行为人是否具有加害目的呢？并不必然。加害目的，是指行为人实施某一行为时，积极追求某种伤害结果的发生，而在间接故意的场合，如前所述，行为人并不具有此种心理，而是对伤害结果的发生放任不管，应该说在间接故意心理之下的防卫过当，防卫人是在防卫目的的支配下行为，并且放任对侵害人可能造成的超过必要限度的伤害。因此，笔者赞同间接故意的心理可以构成防卫过当的主观心理责任形式。

（三）防卫过当之意外事件

有些学者在其著述中提起这样一种特殊形态的防卫过当形式——意外事件的防卫过当，主要观点是认为在某些案件中，行为人对过当结果的出现不仅未预见，也无法预见[7]。那么，意外事件发生时，是否能够构成防卫过当呢？笔者对此持否定态度。首先，让我们来看看意外事件的性质，我国刑法第16条规定：行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。这就是刑法上的“意外事件”。学理上普遍认为意外事件是一种刑法中的无罪过行为，不应受到法律的否定评价。然而，防卫过当，我们前面已经提及，其本质仍然是一种犯罪行为，防卫过当不过是具有法定的减轻或者从轻情节，并不能抹消其犯罪的实质。可见，防卫过当与意外事件本来就是两个性质完全不同的行为，将其混为一谈，实属不该。对于防卫过程中，出现防卫人未预见，也无法预见的情形时，直接以意外事件定性即可，并不涉及防卫过当。

综合以上分析，笔者认为防卫过当的主观心理责任形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失与间接故意。直接故意与防卫过当的构成前提防卫意图相冲突和矛盾，因此不属于防卫过当的罪过形式。而意外事件，并不属于防卫过当的下位概念，因此，并不存在意外事件情形下的防卫过当形式。

三、结 语

防卫过当的主观心理责任形式是防卫过当的认定中，也可以说是整个正当防卫制度体系中，最复杂、争议最多的问题之一。笔者从防卫过当的主观心理争论入手，结合犯罪主观方面罪过的基本形式分析，将防卫过当的主观心理责任形式分层次进行了探析，重新梳理了防卫过当的罪过形式，将直接故意和意外事件排除出去。期望本文能够对在实务中的司法工作者更好地把握防卫过当的主观心理责任形式、正确认定防卫过当有禆益。

［1］陈兴良.正当防卫论.［M］.第二版.北京：中国人民大学出版社，2006：1.

［2］董朋春.论防卫过当的罪过［J］.沧桑，2010（2）：45-46.

［3］黎宏.刑法总论问题思考［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：264.

［4］郭泽强.防卫过当罪过研究［J］.中国刑事法杂志，2007（2）：26-31.

［5］赵秉志.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：394.

［6］杨立敏，陈晶晶.防卫过当的罪过形式分析［J］.社科纵横，2009（8）：79-81.

［7］李梅容.防卫过当的罪过形式［J］.经济与法，2011（5）：295.