劳务派遣关系中的竞业限制问题研究

喻术红，班小辉，武汉大学法学院，湖北武汉 430072

一、劳务派遣形态下竞业限制之可行性问题

竞业限制(亦称竞业禁止)是劳动合同法中规定的一种限制劳动者的就业权，保护用人单位利益的制度，适用于一般就业形态(或者说典型就业形态)下的用人单位与劳动者。劳动合同法对竞业限制的适用人员、范围及地域期限等做了规定。基于劳务派遣关系的非典型化，传统劳动关系下的竞业限制制度在劳务派遣三方关系中能否适用以及如何适用，目前理论界和实务界存在争议。一种观点认为，传统劳动关系中，劳动者依据劳动合同的约定，可能负有对用人单位保守商业秘密、竞业禁止义务。然而，在劳务派遣关系中，作为用人单位的派遣机构仅仅从事劳动力派遣业务，其主要营业即为劳动力租赁，被派遣劳动者的具体劳动岗位和劳动场所并不在派遣单位，被派遣劳动者难以知悉用人单位的商业秘密的，对派遣单位承担保守商业秘密义务的可能性较小。但是，被派遣劳动者在实际用工单位—要派机构那里劳动，可能有机会接触到要派单位的商业秘密，那么在此情形下，被派遣劳动者是否应当负有对用工单位保密义务，承担竞业禁止义务呢?笔者认为，既然商业秘密是劳动过程中可能接触到的一种商业财富，对商业秘密持有人而言具有极为重要的价值，那么基于保护合法利益原则和职业道德要求，被派遣劳动者有保守在要派单位劳动过程中知悉到的商业秘密的义务，这也是对要派单位对被派遣劳动者劳动保护照顾义务的回应［1］168。

也有观点认为应当按照竞业限制的一般规定来看待劳务派遣下的竞业限制问题。竞业限制只能存在用人单位(派遣单位)与被派遣劳动者之间，要派单位不是我国劳动合同法上的用人单位，它与被派遣劳动者间不存在竞业限制问题①我国第一例涉外劳务派遣案英国ABC公司诉劳务派遣者喻某违反竞业限制案中，被告的答辩理由是她是四达公司派遣到原告处的，与四达公司之间存在劳动关系，而同原告ABC间仅存在劳务关系。因此，原告主体不适格，应当驳回原告的诉讼请求。法院最终也未支持原告。见《法制日报》2009年8月24日版。。

但正如有学者所言，鉴于劳动关系日益非典型化，传统劳动关系下劳动者的忠诚义务应当有所修正，以反映出该类合同应有特性［2］145。与保密义务密切相关的竞业限制同应如此，在传统劳动关系下，竞业限制通常由用人单位与劳动者之间做出约定，但在具有三方主体的劳务派遣关系中，出于保护商业秘密的需要或者限制竞争的目的，涉及竞业限制的约定不仅可能出现在派遣单位与被派遣劳动者之间，也有可能出现在要派单位与被派遣劳动者之间，甚至还可能出现在要派单位与派遣单位之间，呈现出三类不同形态，这已经被发达国家的劳务派遣制度与司法实践所证实。下面笔者将结合美国、欧盟等相关国家或地区的具体做法予以论证。

二、派遣单位与被派遣劳动者间之竞业限制问题

根据我国《劳动合同法》第58条的规定，派遣单位是被派遣劳动者法定的用人单位，因而其具备法律上约定竞业限制条款的主体资格。但是，由于实际的用工过程并非发生在派遣单位，派遣单位与被派遣劳动者之间接触更多发生在招聘和派遣环节，被派遣劳动者实际上很难掌握派遣单位的商业秘密。然而，尽管如此，实践中仍不乏此类约定，这类约定从形式上可以分为两类。

(一)限制被派遣劳动者与其他派遣单位建立劳动关系

派遣单位通过提供人力资源中介式的服务，实现盈利的目的，因而可以说被派遣劳动者是其经营的“资本”，保持被派遣劳动者的数量是其维系经营的重要保障。随着劳务派遣单位的增多，被派遣劳动者尤其是某些市场需求较大的被派遣劳动者必然会成为派遣单位之间相互争夺的资源，失去被派遣劳动者也意味着很有可能丧失相关的要派单位，所以避免人力资源争夺的竞争成为派遣单位与被派遣劳动者订立该条款的重要动因。这种形式的竞业限制表现为派遣单位与被派遣劳动者之间约定离职后禁止到同类派遣单位就业。就该问题而言，我国当前相关纠纷尚不常见，但是在劳务派遣市场发达的国家，这类争议常有发生。以美国为例，对于此类竞业限制协议的可执行性，法院在司法实践中通常采用以下两种判断途径。

第一，考查竞业限制协议的有效性。在Phelps Staffing LLC v.C.T Phelps，Inc.案(以下分别简称PS公司和CTP公司)中①该案双方当事人均是临时性派遣机构，PS公司为了防止CTP公司直接招募自己的雇员以争夺客户资源，与员工签订了竞业限制条款，禁止员工直接与先前工作的客户单位建立雇佣关系或者通过其他有竞争关系的派遣单位到相同的客户单位工作。See Phelps Staffing LLC，v.C.T Phelps，Inc.，740 S.E.2d 923(N.C.App.2013).，北卡罗纳州上诉法院否决了PS公司与被派遣员工之间签订的竞业限制条款的有效性，主要有两方面理由:一是在该竞业限制协议中，PS公司不具有可保护的商业利益。PS公司承认订立该协议的首要目的是为了阻止类似于CTP的竞争者，并且承认这些员工在公司工作期间，并未掌握任何商业秘密或者专有信息，仅是普通的员工。因而法院认为双方并不具有约定竞业限制条款的需求，该协议具有限制竞争的目的，与公共政策相违背②Phelps Staffing LLC，v.C.T Phelps，Inc.740 S.E.2d 923(N.C.App.2013).pp.927，pp.928.;二是该竞业限制条款自身也存在缺陷，仅包含了12个月的竞业时间限制，但没有约定竞业限制的区域范围，并且规定该条款适用于员工基于“任何理由”终止雇佣的情形，这就意味着即使是派遣单位中止与某一客户单位的合作，被派遣劳动者想要到该客户单位工作仍要受到12个月期限的竞业限制②。因而，在遇到此类争议时，竞业限制协议的订立是否合法有效通常是法院首要考查的因素，以确定派遣单位是否有可保护的正当利益。

第二，是否不正当干预竞争者合同关系的正常履行同样是法院考查的另一因素。在National Employment Service Corporation v.Olsten Staffing Service，Inc.案(以下分别简称 NES公司与OSS公司)中，新罕布什尔州高等法院针对NES公司所主张的OSS公司故意干扰了其与员工合同关系的正常履行进行了评判。该法院援引了《侵权法重述(第二版)》关于不正当干预竞争者合同关系履行的条款③即符合下列条件时，一方的行为不应被视为不正当干涉竞争者合同关系的履行:涉事双方存在竞争关系，行为方并未采取错误的方式，行为并未导致或延续非法的限制竞争状态，目的至少在部分上是为了增进与另一方相竞争中的利益。See The Restatement(Second)of Torts，§768(1).，以及关于合法劝诱员工离职的相关评述①即一个竞争者可以通过“提供更好的合同条件，比如向原告的雇员提供更多的报酬……可以利用劝说或者其他合适的手段”，这些无需承担任何责任。See The Restatement(Second)of Torts，§768(1)，Comment i，Comment on Subsection(2).，认为就OSS公司引诱员工离开雇主为其工作这一行为本身来说，并不能构成不正当的手段，也不具有不正当竞争的目的，只是为了促进与NES公司竞争中的自身利益，因而不属于不当干扰合同关系的行为②National Employment Service Corporation v.Olsten Staffing Service，Inc.，761 A.2d 401(N.H.2000).pp.406.。按照这一观点，即使竞业限制协议有效，在两个派遣单位存在竞争关系时，一方对另一方雇员的挖墙脚行为符合不正当干扰竞争者合同关系正常履行的情形时，仍会被视为违法行为。

可见，美国部分州法院并不禁止派遣单位与被派遣劳动者订立此种竞业限制约定。法院遇到此类争议时首先会对竞业限制条款的合理性进行严格分析，一旦雇主没有竞业限制要求的可保护利益，条款本身具有本质缺陷以及限制竞争的目的，即会被视为违背公共政策而被认定无效;其次还会通过合同侵权的视角，考查存在竞争关系的一方引诱员工跳槽行为的方式、后果以及目的性③所谓不正当引诱的方式并无明确定义，通常由法官根据受理案件的具体情况进一步分析。如在Avtec Industries，Inc.V.Sony Corp.of America案中，提及的不正当的方式包括欺诈、虚假陈述、阻碍和骚扰行为，还包括与普遍接受的道德标准不符的行为等。See Avtec Industries，Inc.V.Sony Corp.of America，500 A.2d 712，715(N.J.Super.1985).，以确定是否干预了竞争者合同关系的正常履行。笔者认为，从形式上看这类竞业限制协议只是限制被派遣劳动者进入其他存在竞争关系的派遣单位工作的机会，实质上在一定程度上也剥夺了被派遣劳动者通过劳务派遣形式进入到其他要派单位就业的机会，特别是对于那些就业能力较差的被派遣劳动者，由于要派单位出于用工成本和用工风险考虑，倾向于将本单位边缘岗位采用劳务派遣用工的形式，因而相对一般的竞业限制协议而言，这种形式的竞业限制对于被派遣劳动者就业权限制更大，故在司法实践中，有必要对此类约定予以严格审查。

(二)限制被派遣劳动者直接与原要派单位建立劳动关系

在实践中，为了保留客户资源，有些派遣单位还与被派遣劳动者订立竞业限制协议，约定在劳动关系终止后，禁止被派遣劳动者直接与原要派单位建立劳动关系。相对禁止到其他派遣单位就业而言，这种约定实质上更加不符合竞业限制协议约定的条件，因为派遣单位与要派单位的经营范围通常并不相同，两者很难存在竞争关系。派遣单位之所以要与被派遣劳动者订立此条款，绝大多数是以牺牲劳动者的就业权为代价，维护自身的经营利益，防止被派遣劳动者与要派单位在经过一段时间的劳务派遣用工之后直接建立劳动关系。

在这种情况下，派遣单位明显不具有竞业限制协议所需保护的利益，因而一些国家或地区的立法对此明确予以禁止。如日本《劳动派遣法》第33条第1项明确规定，派遣单位在无正当理由时，不应与被派遣劳动者约定，在与其雇佣关系终止后，禁止其受雇于正在接受派遣的要派单位或者将要接受其派遣的要派单位。欧盟《临时性派遣工作指令》(2008/104/EC)第6条第2款同样作了明确规定，任何禁止或者阻碍要派单位与被派遣劳动者在完成派遣任务之后达成雇佣合同或者雇佣关系的条款应属无效或者可被宣布为无效的。

但是，两者是否存在竞争关系在美国司法实践中曾有过争议。在1983年Consultants＆Designers，Inc.V.Butler Service Group，Inc.案中，法院认为派遣单位的作用是为客户单位收集、筛选和提供有用且合适的劳动者信息，同时为寻找工作者提供客户单位的岗位信息，因而作为一种就业服务单位，派遣单位在市场中具有三类竞争者，即其他的派遣单位、传统的就业服务单位以及与被派遣劳动者之间存在“非居间化”行为(disintermediation)的要派单位。限制被派遣劳动者到要派单位就业的正当理由必须是为了防止这种非居间化，保护派遣单位作为市场中间人的角色④Consultants ＆ Designers，Inc.V.Butler Service Group，Inc.，720 F.2d 1553(11th Cir.1983).pp.1558。不过，这一观点遭到了美国学者的批判，认为这样等于将劳动者视为商品，并且这样的协议不利于劳务派遣发展，因为当客户单位普遍认识到一旦与派遣单位终止合作，就意味着临时性的工作服务也会终止，最终会避免劳务派遣的方式，而选择其他商业模式，如劳务外包［3］205。在该案之后，美国其他法院采用了更为传统的竞业限制分析方法，拒绝认可这种竞业限制协议对劳动者就业权的约束力［4］199。

这些立法与司法实践的发展表明，为保障被派遣劳动者能够通过临时性的劳务派遣就业方式最终走向稳定就业，对于那些不合理地牺牲劳动者就业权保护商业利益的约定应予以明确禁止，不应将被派遣劳动者视为相互竞争的商品资源。

三、要派单位与被派遣劳动者间之竞业限制问题

在我国，要派单位能否与被派遣劳动者订立竞业限制协议同样是一个值得探讨的问题，一方面它在立法适用上存在着障碍，另一方面在理论上又存在必要性与可行性。

(一)立法适用上之障碍

首先，根据我国《劳动合同法》第24条的规定，承担竞业禁止义务主体限制在“用人单位”的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而立法又将劳务派遣单位和接受劳务派遣的单位分别以“用人单位”和“用工单位”代称，这就造成司法实践中适用法律条文的困境，即“用工单位”是否能够与被派遣劳动者约定竞业禁止条款［5］60。

其次，《劳动合同法》并未明确要派单位和派遣员工之间的关系［6］72。双方之间到底应视为劳务关系还是劳动关系在我国仍存在不同学说争议，主要包括一重劳动关系说和双重劳动关系说。其中，在一重劳动关系说中，持“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”者均认为劳动关系仅存在派遣单位与被派遣劳动者之间［7］28，正是基于这一点，才会导致实践中出现被派遣劳动者与要派遣单位之间属于劳务关系，不应约定保密义务的观点①刘敏、文介平:《专家解疑:劳务派遣工能否签订保密和竞业限制协议》，载《中国城乡金融报》:http://www.zgcxjrb.com/n1519887/n1520299/2073781.html，2013 －08 －02。。

第三，要派单位与被派遣劳动者之间订立竞业限制协议，从表面上仅仅限制了被派遣劳动者的就业权，但实质上对派遣单位的经营权也造成了一定影响，派遣单位在竞业限制期间内将被派遣劳动者再次派遣的范围会受到一定限制。如果这一竞业限制协议的达成事先得到了派遣单位的同意，其效力自然应对派遣单位具有约束力。如果未经派遣单位同意，派遣单位理应无遵循竞业限制协议的义务。在这种情形下，竞业限制的执行难免陷入困境，被派遣劳动者能否以此拒绝派遣单位的再次派遣要求?若拒绝，派遣单位能否以此为由与其解除劳动关系?然而现行立法并未对此予以明确规定。

(二)理论上之必要性与可行性

首先，在劳务派遣关系中，实际的用工过程发生在要派单位与被派遣劳动者之间，保密信息的存在以及被知悉的空间主要应发生在要派单位处，被派遣劳动者对用人单位所负保密义务的可能性相对较小。故仅凭立法术语名称不同，用以判断是否可以约定承担竞业限制的义务，不免缺乏合理性。《劳动合同法》第92条及《劳动合同法实施条例》第35条明确规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，“用人单位”与“用工单位”应承担连带赔偿责任，这意味着存在违法情形时，派遣单位和要派单位都有承担完整用人单位义务的可能。有学者据此认为这两条规定实际体现了立法采用双重劳动关系的共同雇主理论［8］772。依照共同雇主推论，要派单位也应当具有雇主身份，理所应当具有与被派遣劳动者约定竞业限制协议的主体资格。

其次，从劳务派遣的岗位性质来审视，尽管最新修订的《劳动合同法》第66条明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但是这些特殊属性并不与岗位的保密性相冲突。第一，根据《劳动合同法》的规定，临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位，从要派单位用工自主权的角度出发，是否将短期的被派遣劳动者安排在某些涉及保密义务的岗位应当由用工单位自决。如企业可能实施一些短期研究计划，那么员工在这种临时性的研究岗位上也可能有机会掌握到企业相关的保密信息，故工作期限不应与劳务派遣岗位的保密义务绝对地相互排斥。第二，根据《劳动合同法》的规定，辅助性岗位是指该工作岗位为主营业务岗位提供服务，即该岗位非用工单位的主营业岗位。但岗位“主”与“非主”的划分并不等同于有无保密性的界限，正如有学者指出“辅助性岗位中也可能存在着管理岗位和技术岗位”［9］126。某些辅助性的技术类岗位同样会涉及相关商业秘密或者其他相关保密信息，如客户名单等。第三，根据《劳动合同法》的规定，替代性主要是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。换而言之，若原先承担保密义务的劳动者因脱产学习等原因，出现替代性工作岗位时，被派遣员工也可能会因临时从事此替代工作而接触到相关的保密信息。第四，从现行劳务派遣岗位分布来看，被派遣劳动者从事的岗位也有技术性较强的岗位和管理岗位，他们接触到用工单位商业秘密的可能性也很大。如在相关调研中发现，不少劳务派遣岗位是技术性型和管理型［10］53。虽然其中有滥用劳务派遣用工的原因，但是在一定程度上也反映出劳务派遣在这类岗位上存在的可能性。

最后，虽然被派遣劳动者与要派单位订立的竞业限制协议在某种程度上可能会限制了派遣单位再次派遣的业务范围，但是被派遣劳动者本身也有权利拒绝派遣单位的再次派遣。一般来说，劳务派遣可分为登陆型劳务派遣和雇佣型劳务派遣。前者在派遣前，派遣单位仅对被派遣劳动者进行登记，待到有用工单位委托时，才与被派遣劳动者订立劳务派遣合同。派遣单位、要派单位与被派遣劳动者的法律关系皆具有临时性，同时发生和终止［11］208。这种情况下，是否接受新的劳务派遣，被派遣劳动者实际上有很强的自主权，可以根据自身情况决定是否与派遣单位订立新的劳动合同。在雇佣型劳务派遣中，被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系是连续性的，不会因为要派单位的用工终止而终止。但这种情形下被派遣劳动者仍应有权拒绝再次派遣，因为除非派遣单位与被派遣劳动者就再次派遣的要派单位达成一致，否则派遣单位应无权单方指派被派遣劳动者就业，《劳务派遣暂行规定》实际上也体现了这点①《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。。这一条文实际上肯定了在要派单位的选择问题上必经派遣单位和被派遣劳动者双方合意而为之。因而，竞业限制协议对派遣单位利益的影响并不能构成要派单位与劳动者约定此类条款的障碍。

基于上述分析，笔者认为只要立法承认了要派单位的雇主地位，其与被派遣劳动者应当也能够订立竞业限制协议，但应当注意如何协调与派遣单位经营权冲突的问题。

四、派遣单位与要派单位间之竞业限制问题

在司法实践中，除了直接与被派遣劳动者订立竞业限制协议之外，还出现派遣单位与要派遣单位之间订立协议，以限制要派单位在派遣结束后直接招用被派遣劳动者工作的情形。严格意义上说，这种约定并不能称之为真正意义上的竞业限制协议，只是形式上仍是以限制被派遣劳动者的就业权为目的。通常，派遣单位与要派单位订立此种协议的真实目的是为了防止派遣单位资源的流失，避免其日后越过劳务派遣的形式，与合适的被派遣劳动者直接订立劳动合同，并非与保密义务相关联，有滥用雇主优势地位损害劳动者就业权之嫌。因而，在一些国家和地区，这类限制就业的协议同样是被明确禁止的。

以台湾地区DEVLIN PA.诉拿多顾问管理公司一案为例②台湾地区台北地方法院民事判决2011年度劳诉字第42号。。该案中派遣单位与要派单位订立就业限制协议，约定要派单位在一定期限内不得招聘其所派遣的员工从事协议所禁止的工作。就该限制就业协议的有效性问题，台北高院援引了台湾地区的相关规范，如台湾劳委会制定的《劳务派遣权益指导原则》第3条第8项规定，“要派单位与派遣单位终止要派契约，不影响派遣劳工为派遣单位工作之受雇者权益”。2004年的《劳动基准法修正草案》第26条规定，“劳动契约、要派契约禁止派遣劳工于劳动契约终止后，与要派单位另定劳动契约者无效”。除此之外，台北高院还援引了诸多域外的相关规定予以辅证，如国际劳工组织《私营就业机构建议书》第15条关于不应限制雇员职业流动的规定，以及德国《劳动派遣法》第9条第3、4两款，日本《劳动派遣法》第33条，这些均规定派遣单位不应在劳动合同或者要派合同中限制被派遣劳动者在与派遣单位雇佣关系终止后，另行建立劳动关系的自由①参见台湾台北地方法院民事判决2011年度劳诉字第42号，第7页。。据此，台北高院认为该协议变相限制了劳动者的工作权，显失公平，故应属无效。

但是，为了顾及派遣单位的合法权益，一些立法也并非对此类协议绝对予以禁止，如日本《劳动派遣法》第33条第2项只是禁止派遣单位在“无正当理由时”与要派单位订立此种限制就业的协议。有些立法还充分考虑派遣单位在被派遣劳动者在培训、教育等方面可能有所投入，被派遣劳动者与要派单位有将劳务派遣作为正式建立劳动关系过渡方式的可能，允许派遣单位与要派单位对此类行为做出支付合理对价的约定。如欧盟《临时性派遣工作指令》第6条第2款并不禁止派遣单位向要派单位收取合理的费用，作为向要派单位提供派遣服务以及招募、培训被派遣劳动者的补偿，即允许派遣单位通过收取“转换费”的方式作为转换就业的代价，以弥补前期在被派遣劳动者身上的成本投入。这种方式既能保障劳动者将劳务派遣作为进入长期稳定工作的垫脚石，又相对保障派遣单位的合法权益。但是也有英国学者对该条持保留意见，认为对尚处于劳务派遣期间的被派遣劳动者直接与要派单位建立雇佣关系收取一定的“转换费”尚属合理，但是对为何无法直接雇佣那些固定期限劳动合同已经终止的被派遣劳动者以及采取“零小时”基础的(“zero－hour”basis)无固定期限劳动合同的被派遣劳动者表示怀疑［12］336。笔者则认为派遣单位与要派单位在协商能力上并不存在劳资双方地位不平等的问题，完全可以交由双方自由协商。如德国《劳务派遣法》第9条第3款规定，“派遣单位和要派单位约定:后者就先前的派遣关系、或因此所产生之中介的结果，应支付一定之对价者，不在此限”［13］14。这些立法例均对派遣单位合法权益的保护做了适度考虑。在上述案例中，台北高院在判决中也对派遣单位是否能够与该被派遣劳动者约定竞业限制协议做了分析，但认为派遣单位并无可保护的利益。那么假如派遣单位确实与被派遣劳动者有约定此类竞业限制条款的必要，只是形式上通过与要派单位做出相关规定以达到保护其合法权益的目的，该条款的效力应当如何认定?笔者认为，若基于保护派遣单位的合法权益的角度出发，在此种情况下，该约定不应属于当然无效，但前提必须是这一约定的效果实质上与其直接和被派遣劳动者达成竞业限制协定相当，且能够证明已得到被派遣劳动者的事前同意，并按照规定支付相应的补偿金为宜。

五、我国劳务派遣竞业限制制度之完善

当前，我国《劳动合同法》上的竞业限制制度仍是以标准劳动关系为基础构建的，应用到劳务派遣关系中会出现种种障碍，或是导致合理的竞业限制协议无效，或是无法规制肆意限制劳动者就业权的行为。这种制度的缺失，一方面与我国劳务派遣立法刚刚起步相关，另一方面也源于我国劳务派遣多为登录型劳务派遣，被派遣劳动者的专业性、技术性较低，因而与劳务派遣较为成熟的国家或地区相比，相关竞业限制争议尚未凸显。但是，从长远发展来看，随着劳务派遣市场的逐步成熟和制度的进一步规范，劳务派遣关系中的竞业限制问题会逐步彰显出来的，因而有必要对劳务派遣制度中的竞业限制问题作出特殊规定，以弥补相关制度的空缺。结合上文，笔者认为应当从以下几方面对我国劳务派遣关系中的竞业限制制度予以完善。

(一)进一步厘清劳务派遣主体间之关系

由于现行立法未明确要派单位与被派遣劳动者之间的法律关系，我国当前在学术和实务界对此均有不同的看法，有些学者在论述中仍将两者的法律关系视为劳务关系［14］85，但是主流的一重劳动关系说和双重劳动关系说均肯定了要派单位的雇主地位，承认要派单位与被派遣劳动者之间属于劳动关系范畴。笔者认为，肯定要派单位的雇主地位更有利于竞业限制制度的落实，既能保护要派单位的合法权益，也能在一定程度上促进劳务派遣未来朝雇佣型方向发展。因而今后立法有必要明确“用工单位”享有“用人单位”必要的权利，协调现行“用工单位”如何适用《劳动法》、《劳动合同法》一般条款的问题。同时，为了平衡要派单位的保密需求与派遣单位经营权的冲突，立法应当明确规定在涉及竞业限制问题上，应由三方应协商达成一致，因为要派单位与派遣单位、被派遣劳动者处于同一劳务派遣法律关系之中，劳务派遣协议是要派单位与派遣单位对被派遣劳动者应负雇主责任分配的基础，因而要派单位应当能够预见与被派遣劳动者单独约定竞业限制条款对于派遣单位所造成的不利影响。如果事先未征得派遣单位同意，竞业限制协议致使再次派遣发生困难，派遣单位与被派遣劳动者无法就再次派遣达成一致时，派遣单位有权依法解除劳动合同。在这种情形下，笔者认为要派单位也应就劳动合同的解除承担相应的赔偿责任，但应当以派遣单位再次派遣可获得的合理利益为限。

(二)明确禁止阻碍劳动者职业流动之情形

在西方发达国家，劳务派遣在总体用工中所占比例很少，如德国为1.2%、法国为2.1%、美国为 0.9%［15］71。劳务派遣一个主要功能便是劳动者通往稳定就业的垫脚石，因而一些国家立法规定了与此相关的禁止情形。法国《劳动法典》更是在一定程度上鼓励被派遣劳动者与要派单位建立劳动关系，如规定如果被派遣劳动者被要派单位录用，其在要派单位的工龄从录用前的三个月开始起算;如果要派单位规定了试用期，这三个月可以算做试用期的一部分［16］73。

我国当前劳务派遣立法的关注焦点是如何规制劳务派遣的滥用现象，在近期立法修订中，明确了劳务派遣仅是补充用工的形式，细化了三项规定，并限定了劳务派遣的比例。立法者的意图是希望劳动关系向稳定性方向发展，将从事临时性劳动派遣的劳动者能控制在一定范围之内。从长远来看，促进被派遣劳动者能够逐步回归到标准就业中来，才是保障劳动关系稳定性的关键。因而，今后立法在修订时，还应当注重如何促进被派遣劳动者的职业转换，对于阻碍被派遣劳动者与要派单位直接建立劳动关系的行为应当明确予以禁止;司法审判中也应严格审查限制被派遣劳动者就业权协议的有效性，对于以牺牲劳动者就业权而达到限制竞争的行为应认定为无效。

(三)注重派遣单位与要派单位间利益之平衡

随着劳动力市场的日趋多样化，各种非典型的用工形式都在经历着一个从无到有、从否定到肯定的过程。劳务派遣作为一种非典型的用工方式，近些年在我国得到迅猛的发展，但是其真正的用工价值却被在大肆滥用的背景下异化。立法在提高派遣单位的准入条件、严格限制劳务派遣岗位的同时，也应注重保护派遣单位的合法权益。就竞业限制问题而言，尽管派遣单位与要派单位之间几乎不可能构成竞争关系，但是从鼓励派遣单位积极培训被派遣劳动者以及合同诚信义务的角度来说，应当准予派遣单位向要派单位主张一定的“转让费”，以此避免在劳务派遣过程中用工关系发生变化，被派遣劳动者直接与要派单位建立劳动合同的情形下，造成派遣单位承担人力资本投入上的损失，从而挫伤派遣单位人力资本投入的积极性。派遣单位主张“转让费”应以劳务派遣协议尚在履行期间发生的劳动关系变更行为为限，其主张的“转让费”数额可由双方自行约定，若无约定，则应以劳务派遣协议尚未履行期间应分摊的培训投入费为限。派遣单位若对被派遣劳动者进行了专项的业务技能培训，符合约定服务期的条件时，可采用约定服务期条款的方式，对被派遣劳动者予以约束。然而，在劳务派遣协议终止之后，对于要派单位与被派遣劳动者直接签订劳动合同的行为，派遣单位无权再向要派单位主张转让费，但双方之间可以事前在劳务派遣协议中就此种情形的发生是否应支付转让费达成一致。

［1］喻术红:《劳动合同法专论》，武汉:武汉大学出版社2009年版。

［2］Benjamin Aaron.“Employee’s Loyalty Introduction and Overview”，Comp.Lab.L.＆ Pol'y J.Vol.20，1999.

［3］William E.Pilchak.“Pounding Square Pegs into Round Holes:Noncompete Agreements for Temporary Employ-ees Stand Existing Law on Its Head”，The Labor Lawyer，Vol.21，2005.

［4］William E.Pilchak.“Pounding Square Pegs into Round Holes:Noncompete Agreements for Temporary Employees Stand Existing Law on Its Head”，The Labor Lawyer，Vol.21，2005.

［5］魏征浩:《2009年十大劳动争议案件点评》(下)，载《人力资源》2010年第2期。

［6］周宝妹:《劳务派遣的法律关系研究》，载《法学杂志》2010年第2期。

［7］孙冰心:《劳务派遣法律规制研究》，载《吉林大学博士学位论文》2008年版。

［8］董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海:上海人民出版社2011年版。

［9］谢德成:《我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径》，载《法学》2011年第8期。

［10］姜颖、杨欣:《论劳务派遣中劳动者权益保障——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析》，载《国家行政学院学报》2011年第2期。

［11］王全兴:《劳动法》，北京:高等教育出版社2008年版。

［12］Nicola Countouris＆ Rachel Horton.“The Temporary Agency Work Directive:Another Broken Promise?”，Industrial Law Journal，Vol.38，2009.

［13］林更盛:《对劳动派遣几个问题的反思》，载台湾国立政治大学《CCS Working Paper Series》2011年版。

［14］李立新、郭洋:《劳务派遣中的劳动者权益保护》，载《社会科学家》2009年第1期。

［15］林嘉、范围:《我国劳务派遣的法律规制分析》，载《中国人民大学学报》2011年第6期。

［16］郑爱青:《法国劳动合同法概要》，北京:光明日报出版社2010年版。