集体土地国有化视阙下的城中村农民集体财产权救济

胡 建

（安徽财经大学 法学院，安徽蚌埠 233030）

一、问题的提出

2014年1月19日，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中提出:允许农村集体经营性建设用地入市，其可与国有土地同等入市、同权同价，并加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。2013年6月26日，国务院曾提请全国人大常委会审议《国务院关于城镇化建设工作情况的报告》，针对国务院的城镇化建设工作报告，有学者提出应改革农村土地制度，赋予农民拥有更长时间的土地所有权性质的权利和土地自由买卖的权利。通过土地吸引市民到农村置地建房，以形成一种更高层次的城乡融合［1］。个人亦认同新型城镇化战略必须同时对土地制度进行实质性改革，但是，不容我们忽视的事实却是实践中出现了更多反向的城乡融合，越来越多的农民转换为市民，并伴随农民集体土地国有化。新型城镇化背景下土地城镇化快于人口城镇化，“城市病”问题日益突出，其中最饱受诟病的也是城中村集体土地国有化问题。

城中村是指在城市建成区范围内所保留的在社会组织结构、经济生活、人员身份以及管理方式等方面依然承传农业社会的农村聚落点［2］。究其原因，无非就是随着城镇化进程的进一步加速，城市发展用地是通过征收农民集体土地而完成，多数情形下须给农民留下居住用地，换言之，农村周围的土地在被征收的前提下，农民的居住地区域也就自然得以留存，最终形成城中村的现实格局。尽管城中村都属于城市之内，但受传统城乡二元体制的束缚，现行的户籍管理、土地管理、社会保障、财税金融和行政管理等制度，在一定程度上固化了已经形成的城乡利益失衡格局，制约了农业转移人口市民化和城乡发展一体化。

我国土地制度已采取了城乡二元所有制结构，且两个体系之间界限分明。但随着城市化进程的推进，城市与农村的土地所有权之间正常的流转被打破。碍于现行立法规范，欲使城中村的农民集体土地在现行的制度框架内能够合法地在市场上自由流通，唯一办法就是通过土地征收改变土地的所有权性质，使其由集体所有转变为国家所有。目前的农民集体财产主要表现为农民集体资源性财产、农民集体非经营性财产和农民集体企业财产。除了土地等资源性财产以外，其他集体财产类型立法均规定农民集体享有完全的所有权，农民集体可直接依据法律规定予以处分。唯独对农民集体的土地等资源性财产，现行法律并未明确规定农民集体享有完全的处分权，立法只明确可以作为农业用地或者集体建设用地，至于农民集体土地进行其他方面的使用，只能由国家通过征收途径变为国有后再行出让于用地者，农民集体并无直接进行开发土地的权利。

然而，现实生活中的城中村改造，往往先通过地方立法或行政命令的方式，将原属农民集体所有的土地整体性一次性地转归为国家所有，并基本不改变原有的土地用途和使用权归属。具体言之，在实施改制的城中村农民建制转制为城市居民后，村行政管辖范围内的剩余集体土地一次性转为国有土地，其合法土地使用权人和用地功能性质不改变，原农用地承包继续享有国有农用地的承包经营权，对转制后的土地使用权人核发国有土地使用证;原村建设用地按历史用地办理建设国有用地手续和土地登记手续;农民集体土地上的房屋权属，换领国有房地产证;集体成员的合法宅基地及建筑按规定换发房地产证;改制后的原集体土地使用权及建筑物所有权转让，须补缴国有土地使用权出让金［3］。也就是说，此种将城中村集体土地改造为国有的形式，实质上是将集体及其成员使用国有土地视为通过租赁的形式而获得，否则，就不会在集体及其成员再次转让土地使用权时，须向国家缴纳土地出让金。究其原因，无非是认为此种农民集体土地的转化模式实质上将集体成员的农民身份无偿转为城市居民后，原集体成员由此可以根据这一身份在一定条件下获得失业救济金、低保等社会福利待遇。

就农民集体土地的征收与农民集体土地国有化转制的弊端而言，前者不仅导致出现了政府垄断土地资源的局面，即农民集体土地只能被国家征收，用地单位只能通过政府来获得，而且实务中的集体土地征地补偿费又与集体土地实际价值极不相符。更为重要的是，既然承认农民集体享有农村土地的所有权，但现行的土地征收制度却又剥夺了农民对集体土地拥有的所有权及其使用权、收益权和处分权，使农民的土地集体所有权虚置，土地所有权利益得不到充分保障，换言之，农民集体土地的卖与不卖，由政府而非由农民决定，农民集体并不享有与用地单位平等协商的权利，其结果就是现行农民集体土地的征收制度并没有尊重农民对土地财产的所有权及其使用、收益和处分权;后者所采取的农民集体土地依据法律直接转让为国有土地的模式，尽管此种模式比较简洁，但原集体土地转变为国有土地后，依据实践中的做法，集体以及集体成员只能享有现行变为国有土地的使用权，而且转让依附于土地的建筑物时，必须缴纳国有土地的出让金［4］。由此，作为农民集体土地主体的农民在此种土地国有化转制的模式面前，并无相应的决定权，政府对于此种集体土地的征收不仅不需要支付相应的土地补偿费，而且令人疑惑的是原农民集体成员转让依附于土地的建筑物时，又必须缴纳国有土地的出让金，此种做法无疑加重了原农民集体成员的利益，致使农民集体土地所有权无法得以保护。从保护农民利益角度出发，城中村改造实践中的农民集体财产权救济尚面临诸多问题亟待解决。

二、城中村农民集体财产的改造模式

城中村实为我国城镇化进程中所出现的特殊产物，随着经济和社会的进一步发展，因其往往涉及社会保障、户籍、就业、行政管理等诸多经济和社会制度，如何改造现存城中村是政府面临的棘手难题之一。在上述诸项制度中，除了农民集体财产制度外，其他制度均可依据城市既有的亦已成熟的制度管理模式进行改造，唯有农民集体财产制度因农民集体财产的性质法律规定为集体所有以及集体财产的非规范化管理的情形存在，加之个别地区村民自治权的非规范化实践，致使农民集体财产的流失较为严重［5］。可以说，城中村的改造并无既往经验可以借鉴，亦无国外的相关立法可供移植，国内各地区有关城中村的改造实践也大相径庭。但总的来看，目前各地区的农民集体财产的改造模式主要分为以下几类:

（一）政府主导型

政府主导型是指政府在改造过程中掌握主动权，实行政府调控与市场运作相结合的模式，深圳为此模式的典型代表。这种模式并不是要政府出资改造城中村，而是强调政府在改造过程中所起的宏观调控作用。但在改造初期，政府也可出资用于市政设施及一些公共设施，其主要目的是从公众利益出发，保证开发时序上的合理性。当然，就政府参与城中村改造原因而言，主要是城中村改造是一项复杂艰难的综合工程，既涉及社会稳定，又涉及政府的各个部门。也就是说，只有在政府的统一领导下，相关部门各司其职，才能改造好城中村。所以，实务中各地区城中村改造的具体操作主要依赖各级政府，各级政府在上述过程中发挥着主导作用。

（二）村集体主导型

村集体主导型是指在政府引导下，由原农民集体依赖自己的力量改造城中村，这种模式在广州较为典型。这种改造模式充分发挥农民集体的积极性，实际操作过程中按照“谁受益，谁投资”的原则，以城中村集体及其成员出资为主，政府仅对规划建设方案及公共设施、基础设施的配套建设等给予适当支持。就农民集体及其成员的出资方式而言，不仅包括货币形式，集体成员也可以原宅基地出资，但原集体成员的宅基地、拆迁安置过渡费用是否另行补偿，完全与集体协商而定。因为农民集体及其成员为改造后的城中村集体财产的主体，此种模式不仅激发了农民集体成员的积极性，而且一定程度上避免了政府参与改造城中村时将集体土地所有权转制为国有后由国家获利的弊端。农民集体成员一方面通过分享农民集体财产的增值利益，另一方面又通过解决就业渠道稳定其生活，最终可使农民集体成员的利益得以保障并能长期延续。

（三）开发商主导型

依土地经营的角度观察，城中村土地没有达到利用效率最大化，往往低于周围土地的利用，但只有在整体改变城中村的土地利用模式，才能达到土地利用效率的最大化。然而，除涉及道路、桥梁等公共设施建设的城中村改造外，政府没有充足的财力完成大多数城中村的改造，再加之，多数情形下城中村农民集体亦无力自己进行改造，唯一的办法就是通过提供优惠政策，吸引社会资金投入改造。具体而言就是指政府确定城市总体规划，在城中村集体协商的前提下，允许开发商自己进行投资改造，独立承担拆迁安置、建设等费用，这种模式以珠海最为典型。此种模式实施的必要前提是政府必须提供一个公平、公正的市场竞争平台，让市场运作机制充分介入。同时，开发商属于赢利性组织，因利益驱动而介入城中村的改造。所以，政府必须适时进行必要的监督，避免开发商一味追求经济利益而损害农民集体及其成员的利益。

（四）联合经营形式

除了上述三种模式外，城中村改造还有联合经营的模式，即城中村集体与开发商联合投资经营。实务中，联合经营的模式又分为企业型与投资型两种形式，前者为投资方参与决策和管理、按比例分配利润，后者仅为获得固定收入、承担少量风险。当然，因多数农民集体并无相应资金可以投资，故无论采取何种方式，农民集体及其成员均将农民集体财产估价后，以入股或租赁等方式参与联合经营，从而确保将来获得长期的收益权。

就上述模式而言，政府主导型虽然追求最大化的社会收益，但欠缺资金优势，往往会牺牲农民集体及其成员的利益;开发商主导型虽然解决了改造城中村的资金困难，却因投资方往往通过政府出让集体土地的使用权介入开发，故此模式与政府主导型的模式一致，均致使农民集体土地所有权处于不完全的境地，农民集体实质并无开发农村土地的权利，农民集体及其成员的利益也就无法得以确保;村集体主导型虽然将农村土地所有权归位，因农民集体本身缺乏相应经验，往往会达不到城中村改造的要求;联合开发型虽然解决了农民集体的资金困难，又通过让农民集体的参与，保护了农民集体及其成员的利益，但其最致命的缺陷就在于作为联合体一方的农民集体成员较多，成员之间的争执往往会使联合体处于解体的边缘。显然，政府、村集体和开发商在政府主导型、村集体主导型、开发商主导型和联合开发型等四种不同的城中村改造模式中所扮演的角色各有侧重，这四种模式于实务中各有利弊，由此，各地方在改造城中村应当根据实际情况，吸取各个模式的优点，选择适合各自的模式。不过，为了保护农民集体及其成员的利益，城中村改造模式应充分尊重原农民集体的自治权，让农民集体真正地进行选择，其他部门无权进行干预，尤其是各地方的政府机构不能凭借其权力强制性地让农民集体选择。当然，尊重农民集体自治权的优势就在于:因城中村的财产均属农民集体所有，依据前述城中村改造的模式优劣，适用何种模式皆有弊端，故实务中具体采用何种模式进行城中村的改造，应由农民集体自己进行决定。

不过，目前农民集体财产的具体类型除了土地等资源性财产以外，其他农民集体财产的类型立法均规定农民集体享有完全的所有权，农民集体可直接依据法律规定进行处分并无疑问。唯独农民集体的资源性财产现行法律并无明确规定农民集体享有完全的处分权，尤其是农村土地的发展权利问题，立法仅明确可以进行农业用地或者集体建设用地，至于农民集体土地进行其他方面的使用，只能由国家通过征收途径变为国有后再行出让于用地者，农民集体并无直接开发自己土地的权利。由此观之，农民集体所享有的土地所有权的权能处于不完全的状态。在现行立法尚无明确允许的情形下，唯一的办法就是在实践中应允许农民集体宜作为城中村的改造主体，由农民集体自己决定城中村改造事宜。需要注意的是，农民集体由一个个单独的集体成员所组成，实际上生活中农民集体的各个成员利益并不相同，再者，农民集体成员管理集体财产的决策意识历来较差，农民集体的诸多决定皆不能如实地反映出集体成员的真实意思。由此，允许农民集体自己进行改造城中村仅为法律赋予了农民集体享有相应权利，欲真正地保护农民集体财产不会流失，就必须完善农民集体的内部决策机制。只有这样，才能真正地反映出农民集体成员的真实意思，进而在集思广益基础上作出明智选择，这样农民集体财产才能得以彻底保护。

三、城中村农民集体财产权的实现方式

城中村农民集体财产的改造实质上就是将该农村社会转化为城市社会的背景下，如何处置农民集体财产问题，无非就是要明确农民集体财产的主体，将长期所形成的“集体”含义进一步明确化，同时，又要明确各个集体成员所享有的权利亦即明晰化，进而为农民集体成员主张权利提供有力的依据。虽然各地区城中村农民集体财产的表现形式不一，却并不妨碍城中村改造进程中所涉及的农民集体财产处置问题所应遵循的一般规则。

（一）城中村农民集体财产的量化与分配

城中村改造实际上是将原有一系列农村制度转变为城市制度，此种改造进程必然会涉及原农民集体财产的处置，防止集体财产流失的最佳措施就是进行集体财产的量化与分配。作为农民集体企业财产的作价并不困难，困难的却是农民集体成员的宅基地与承包地，若依据农业用地估价，城中村中土地大多具有升值潜力，村民不会放弃此种土地的升值收益，但现行被改造的城中村土地的估价方式一般由政府予以决定，与现行市场价格相比，往往处于偏低的境地。因此，城中村的农民集体易与参与改造的一方发生冲突。为了避免此类冲突的屡屡发生，较为公平的办法就是以现行市场价格为标准进行城中村集体土地的估价［6］。

农民集体财产予以评估作价仅仅解决了城中村农民集体财产分配的最初步骤，现实生活中所面临的最大困惑实为农民集体财产于确定的集体成员中具体分配方式。一般而言，农民集体财产的分配方式有实物分配、股份分配和现金分配三种方式。三种分配方式中的实物分配没有可操作性，不会予以采纳，现金分配虽然具有可行性，但此方式必须以城中村集体财产能够全部转化为现金为条件，至于股份分配方式，实务中却经常被城中村改造采纳。就农村现实中土地作为农民集体财产中最为重要的财产而言，其变为现金却是相当困难，毕竟城中村改造中的原农民集体土地现行法律均规定应当变为国有土地，国家并没有给予相应补偿;股份分配就是将评估后农民集体财产的划分为等量股份，再在已经确定的集体成员范围基础之上，确定集体成员的相应股份，这不仅可以解决现金和实物分配变现难的问题，又避免了现金分家的短期行为，实务中较为妥当［7］。面对农民集体财产主体的缺失以及农民集体财产分配的随意化所导致农民集体财产流失的诸多弊端，多数农民集体于实务中采取了一次性处置的城中村集体财产的改造措施，虽然该措施较为彻底，但此改造措施没有充分地考虑到农民集体内部成员的复杂性，尤其没有肯定某些集体成员的所做出的贡献，故于实务中亦产生诸多纠纷，不值得推崇。

（二）城中村农民集体成员的认定标准

农民集体财产量化后，必然会面临农民集体财产的分配。分配城中村集体财产，必须明确农民集体成员的范围，唯有如此，农民集体财产的实际主体才能确定，且只有集体财产明确分配于相应的集体成员后，农民集体财产才不会流失，农民集体财产权利也方能得到相应的救济。尽管实务界与学界已经提出了相应地确认农民集体成员资格标准，但在立法及司法解释上并无明确规定。目前实务中出现了依据户籍、土地承包、权利义务形成的三种主要认定其资格的标准。然而，上述三种标准并不能有效地应对城中村农民集体所出现的复杂情形。具体言之，适用户籍标准易诱发非原村民因利益之需而迁移户籍的事实，无法达到实质公平;以履行农村集体义务为标准虽较为客观，但面对无法履行相应义务的人员以及与村民无任何关联却以通过履行义务而取得集体成员资格的人员而言，却不尽合理。适用土地承包的标准虽然简单易行，但对于城中村农村居民而言却符合实情。由此，目前实务中适用的上述三种标准并不尽善尽美，皆与城中村农村人口复杂的变动性之间存在着不可调和的矛盾，不能有力地平衡农民之间的利益冲突。

因生老病死、婚丧嫁娶、参军入伍、考学就业以及自由迁徙等原因，城中村农民集体的人口总是处于变动之中，加之城中村的改造大多数为一次性地处置农民集体财产，致使确定集体成员的问题在实务中争执较多。就实务中的具体情形而言，判断是否为集体成员的标准一般以户籍为准，换言之，除了“挂靠”户籍外，只要农民户籍在该集体内，该农民就为该集体的成员。个人认为，为确实保护农民集体及其成员的利益，通常应以村民与农村集体的关联程度为标准综合予以判断，不仅要依据村民的自然状况（主要包括村民在农村集体的出生、居住时间长短、承包经营土地等因素）、生活基础和履行农村集体的义务等来综合判断，而且也列举特殊情形:

1.对外嫁女和长期在外打工人员，虽然其已不在原农村集体内生活，但若其户籍尚未迁出且仍履行了相应义务，则仍享有农村集体成员所应享有的权益。

2.一方是城镇户口要求迁入的或其他人员要求迁入的，须经农村集体组织有表决权的全体成员的3/4以上同意。

3.大中专院校毕业受聘于国家机关、企事业单位，并有了稳定收入来源，或因招工、招干等已转变原有身份并纳入相应社会保障体系的，应丧失农村集体成员资格。在此类人员中，也有极少数人员在招工、招干后虽未迁移户口（或户口没转非农）的，并在承包期内保留了原承包地，但这些人在原有身份改变后已经脱离了“以土地为生”的农村社会福利保障方式，而纳入了其他相应的社会保障体系，因此，这部份人员再无权享受农村集体成员的相应权益（包括征地补偿费分配和集体资产的分配权益）。

（三）以农民集体财产为基础重新构建农村集体经济组织

为了防止农民集体财产的流失以及保护各集体成员的利益，各地方在原集体财产的基础上纷纷成立了股份制的集体经济组织。该做法是为了解决农民集体财产“集体所有”于现实中主体虚无且利用效率低下的弊端，通过借鉴最佳保护投资者利益的公司制度，将集体经济组织改造为股份制公司，原农民集体财产量化为相应股份由原集体成员持有，由此，农民集体成员变为股东，依据章程规范化管理公司事务，从而使整个农民集体财产的运行过程置于农民集体成员的监督之下。虽然此种模式强化了农民集体成员作为农民集体的主体地位，将以往法律所规定的农民集体财产主体虚化的客观事实得以纠正，却与现行法律所规定的农民集体财产性质为“集体所有”相悖。集体成员依法持有已经量化的集体财产股份后，应允许集体成员所持有的股份可向集体以外的成员进行转让，这样不仅可以摆脱该集体经济组织改造后的街道办事处或居民委员会的干涉，且解决了集体成员对集体的依附关系，中断了集体成员对原农民集体以户籍为基础的身份关系［8］。换言之，若不允许集体成员向集体以外人员进行股份转让，必然会使改造后的股份制集体经济组织具有“合作”的人合性质，成员资格具有相对的封闭性，尤其在集体成员脱离集体后，会面临抽离股资而致企业资本额不固定的弊端。相反，允许集体成员向集体以外的成员转让其股份，则使股份的持有资格具有高度开放性，有利于吸引外来投资者，更便于践行股份制经济所具有的所有权与经营权高度分离的优势。此外，在我国城乡二元制下，城市的治安、卫生、医疗保障等社区职能费用由国家支付，而农村的相关费用则必须由农民集体自身支付［9］。因此，城中村改造进程中，须将原村民委员会代行的集体经济的职能分离。改造后的城中村集体股份制经济组织，应剥离前述由其他社会组织承担的社会功能。

（四）参照适用土地征收制度，确保农民集体及其成员的利益不受侵犯

农村集体土地的国有化转制尚处于探索和起步阶段，为了避免现实生活中改造城中村集体土地中因转换身份带来的利益不平衡所导致的上述弊端，个人认为应参照适用土地征收制度，农民实际承包经营的农村土地变为工商用地，用地者应通过土地征购的方式取得，公益用地的则应通过土地征收的方式取得，至于公益用地应主要基于:国防和外交的需要;由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。同时，因所获得的征地补偿款的性质应为集体所有，应由农民集体再分配于集体成员。此种措施一定意义上可以理解为基于政府强制行为的对价补偿或者农村长期支援城市的补偿［10］。同时，立法应允许农民集体及其成员享有原集体土地转制为国有土地的使用权，且在国家没有依据土地征收补偿标准进行补偿的情形下，就应允许此种土地使用权在不支付国有土地出让金的前提下可以自由转让。

农民集体土地权利的保护实质上为成就农民集体成员利益的保护，简言之，保护农民集体财产就保护了农民集体成员的利益，农民集体成员作为农民集体财产利益的直接受益者，无论城中村改造中所涉及的农民集体财产保护措施如何，均与农民集体成员的利益相关，故城中村改造的相关措施须以农民集体成员利益的保护为切入点。同时，在城中村改造的实践进程中，将原一系列农村制度转变为城市制度必然会涉及原农民集体土地财产权利的处置，不能对其简单地平移，唯有因地制宜，遵循上述集体土地财产权利的救济举措，才能确保城中村农民集体财产不会流失。

［1］贺卫方.通过土改吸引市民到农村［N］.法制晚报，2013－06－28.

［2］朱三英.城乡统筹发展视阈中被征地农民权益的法律保障［J］.山东社会科学，2009，（12）:34.

［3］范少虹.城中村改造中土地法律问题分析［J］.时代法学，2010，（4）:65.

［4］彭贵才.论城市房屋拆迁中公民私有财产权的保护［J］.当代法学，2010，（6）:18.

［5］许明月，黄东斌.城市房屋从“拆迁”到“征收”的跨越与私有财产保护制度的完善［J］.西南民族大学学报:人文社会科学版，2010，（12）:95.

［6］张 培.城中村改造基本法律问题研究［J］.哈尔滨工业大学学报:社会科学版，2011，（6）:12.

［7］张 驰，王芙蓉.城中村城市化的对策研究［J］.西安建筑科技大学学报:社会科学版，2009，:35.

［8］李培林.巨变:村落的终结——都市里的村庄研究［J］.中国社会科学:社会科学版，2002，（1）:42.

［9］林毅夫，蔡 防，李 周.中国的奇迹:发展战略与经济改革［M］.上海:上海三联书店，1994.

［10］李培林.村落的终结——羊城村的故事［M］.北京:商务印书馆，2004.