试述大学生兼职的法律关系性质

张 媛，白瑞峰，李欣桐，张春敏

(大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆163712)

近年来，大学生兼职现象已经屡见不鲜，成为大学生锻炼自我和顺利完成学业的有效途径，与此同时，也引发了诸多问题。很多大学生在兼职过程中权益受损，例如雇主无故拖欠或者克扣工资，或者被无故延长工作时间，面对这些现象，法律的空白使得大学生兼职的权益保护陷入尴尬境地。大学生校外兼职行为的法律性质为何，是亟须探讨的法律问题。

一、在校大学生可否成为劳动法意义上的劳动者

大学生兼职是否受劳动法保护，首先在于大学生能否成为劳动法意义上的劳动者。有学者认为，大学生兼职从形式上来看，并不属于劳动法调整范围，对于在校大学生而言，他们的主要任务是学好科学文化知识，为将来就业打好基础，他们并没有进入就业领域。我国原劳动部在1995年出台的《关于执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12 条规定:“在校大学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”有学者因此得出在校大学生并没有纳入劳动法的调整范畴，不能成为劳动法意义上的劳动者，故不能适用劳动法上关于劳动者的权利和权益保护的规定，而应当用民法的有关规定和教育部的有关规定进行保护的结论。

那么，究竟兼职大学生是否可以归属于劳动者呢?劳动法上规定的劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。公民的劳动权利能力具有平等性，并不因种族、民族、性别、身份、社会地位等因素受到限制，公民的劳动行为能力则主要取决于公民的年龄、智力、身体状况等因素。［1］换言之，只要公民达到一定年龄，身体健康，智力正常，能从事一定劳动就属于劳动者。我国法律规定，公民年满十六周岁就具有了劳动权利能力和劳动行为能力，可以成为劳动法上的个人劳动法律关系的一方。劳动法第15 条规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须按照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”［2］由此可见，我国法律规定的最低就业年龄是十六周岁，十六周岁以下的公民参加劳动，要受到一定限制，除了上述规定的一些工种，参加其他的劳动不受劳动法的保护，反之，只要年满十六周岁的公民，在我国境内从事劳动，接受用人单位的管理，获得报酬，就应该视为劳动者，纳入劳动法调整范畴，享有劳动法规定的权利，履行劳动法规定的义务。

我国《婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)中第二十条指出:《婚姻法》第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。也就是说，在学校接受大学教育的大学生没有权利要求父母付给抚养费，父母对此也没有法律上的义务，大学生要想独立生存，就必须参加社会劳动，获得必要的报酬，此时大学生就应该获得劳动者的资格，以劳动所得维持生存所需。

我国《高等教育法》第五十六条规定:“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”从该规定可以看出，法律没有对大学生兼职做出禁止性规定，相反，该法律条文体现了社会对大学生兼职持允许和鼓励的态度，法律虽然没有明文规定将大学生纳入劳动法范畴，但通过对公平正义的法理分析，大学生无疑也是实质上的劳动者，应该获得保护。

综上可知，任何公民，只要符合劳动法上规定的劳动者应具有的年龄、智力、健康，提供了自己的劳动力且不违反法律的禁止性规定，其参加的劳动就应该受到法律的保护，而不应该区分参加劳动者是否为大学生，否则这将显然与公民有劳动的权利和义务这一原则背道而驰。况且，大学生与非大学生只是在于是否在校学习，对于能否满足劳动者的条件，二者并无二致，对于提供相同劳动的人，以此区分二者是否受劳动法调整，并不公平，不符合法律设定的实质意义。因此，只要在校大学生年龄达到十六周岁，从事的活动符合法律规定，就应该属于劳动法意义上的劳动者。

二、大学生兼职能否归属于劳动关系

并非劳动者从事的社会劳动都属于劳动法律关系，也有学者认为大学生兼职是一种劳务关系，而不属于劳动关系。

二者产生的依据不同:劳动关系是用人单位和劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系则是基于双方的约定而产生［3］;二者适用的法律不同:劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系由劳动法和劳动合同法调整;主体资格不同:劳动关系的主体只能一方是法人或组织，另一方是劳动者个人，劳务关系的主体可以同时是法人、组织、个人，也可以是一方是法人、组织，另一方是劳动者个人;主体关系不同:劳动关系的双方主体之间存在着行政隶属关系，劳动者要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，而劳务关系的主体是平等的，他们之间不存在支配与被支配的关系。［4］基于此，国家在法律的制定中事先对处于弱势地位的劳动者给予特殊保护，使之能与强势的用人单位抗衡，由此可见，将大学生兼职归属于劳动关系，纳入劳动法保护范围能够更好地保护兼职大学生的权益。

随着社会经济的发展，法律也会出现不适应的情况。1995年劳动法的规定明显具有计划经济的色彩。随着社会主义市场经济的确立，单一的用工形式已经不能满足经济的发展，因此除了标准的劳动关系外，很多新的就业形式应运而生。在全日制用工模式为主导的情况下，非全日制用工和劳务派遣满足了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，推动了市场经济的发展。2003年，劳动部颁发了《关于非全日制用工若干意见的规定》，这一规定并没有将兼职的大学生排除在外，即大学生是可以适用非全日制用工规定的。2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》设专章对非全日制用工关系和劳务派遣关系进行了规定，根据新法优于旧法的原则，若继续固守旧法的规定而否认兼职者的劳动法律关系，不仅与时代的发展背道而驰，必将限制经济的发展，显然也违反了法律的规定。当大学生在兼职过程中遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的管理，与用人单位存在管理与被管理的关系时，二者之间就是劳动关系，受劳动法保护;反之，如果二者之间不存在管理与被管理的关系，提供劳动的一方不接受用人单位的管理，仅是根据合同完成一定任务，地位是平等的，则这种关系属于劳务关系，双方只能根据签订的合同确定权利义务关系而不能受到劳动法保护。

三、大学生兼职的权益保护架构

大学生兼职属于非全日制用工劳动关系，它不同于一般的劳动关系，因此，在对其保护上也要不同于一般劳动者。

1.健全相关法律

尽管将符合条件的兼职大学生纳入劳动法的保护范围，从法理、法律的相关规定可以推出大学生兼职应该属于劳动法保护范围，这样才能在用人单位发生拖欠、克扣工资的情形，大学生向劳动仲裁委员会申请仲裁时不至于发生仲裁单位以兼职大学生不属于劳动法保护范围而予以拒绝的情形。［5］

2.加大打击力度，严惩中介机构的违法行为

首先要工商行政管理部门要严格审查中介机构的资质，看其是否具备设立的条件，对于那些侵害大学生合法权益的不良中介要依法予以取缔，严格限制中介机构的市场准入。

其次，公安机关要加大对不法中介机构的惩处力度，一旦发现中介机构存在欺骗兼职大学生，严重侵害其合法权益的情形，应吊销营业执照或者对进行罚款，并追究相关责任人员的法律责任。

最后，建立网络信息公开和监督制度，在网络上和人才招聘市场公开不良中介的具体信息，披露其违法行为，提醒求职者提防黑中介，对于信誉记录良好的中介要予以鼓励和宣传，引导求职者选择适当的中介机构，形成对中介机构的全社会舆论监督，从而打击中介机构的不法行为，逐渐营造规范的中介机构环境。［6］

3.大学生兼职不应该约定试用期

我国法律规定劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，因此很多用人单位都通过滥用试用期来侵害劳动者的合法权益。2008年，劳动法考虑到非全日制用工一般是临时性、报酬较低的工作，因此规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期，也就是用人单位不得对利用业余时间兼职的大学生约定试用期。

4.大学生兼职劳动合同的订立

我国劳动法规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，书面劳动合同不再是非全日制劳动合同的必备形式，当事人可以选择口头协议或签订书面劳动合同。但是大学生兼职时应尽可能地与用人单位签订书面劳动合同，以免自己的权益受侵害时没有证据来证明。在实践中有很多大学生与用人单位没有签订劳动合同或者约定不明确，但事实上已建立劳动关系，这使得有关劳动者报酬等方面一旦发生争议，往往无据可查，极容易损害处于弱势地位的大学生的合法权益。对于这一情况如何处理，我国《劳动合同法》第十一条规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”根据该条规定，用人单位与兼职大学生没有订立劳动合同或者关于劳动报酬的约定不明确时，用人单位应该依据与本单位相同岗位，付出相同劳动，取的相同业绩的劳动者的工资标准，付给兼职大学生相应的劳动报酬。

5.兼职大学生应受劳动安全卫生保护

目前有些企业为了追求利益的最大化，忽视劳动者的安全保护，强令劳动者违章冒险作业，严重危及劳动者的生命和健康。因此，我国有关法律规定劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同;劳动者对危害生命安全和身体健康做劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无须事先告诉用人单位。［7］兼职大学生在劳动过程中从事的职业种类繁多，当他们的生命安全和身体健康受到威胁时，同样可以要求用人单位提供相应的安全保护措施和拒绝用人单位的违法要求。

四、小结

系统分析大学生兼职法律关系的性质，可以发现，由于我国立法的滞后和不严密，使得大学生兼职的法律性质在我国处于十分尴尬的境地，这就需要执法者准确理解立法规定，深入剖析法律规定的本质所在。作为守法者的公民——大学生——也要明确自己的权利和义务，践行相关职责。最重要的是立法者能够与时俱进，完善相关法律漏洞，明确大学生兼职的法律性质，使法律更完善，维护安定有序的社会劳动秩序。

［1］关怀，林嘉.劳动与社会保障法学［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］中华人民共和国劳动法［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］王金火.外企劳务派遣法律制度研究［D］.北京:首都经济贸易大学，2007.

［4］董保华.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨［M］.北京:中国劳动社会保障出版社，2007.

［5］张志京.劳动法学［M］.上海:复旦大学出版社，2006.

［6］胡彩霄.劳动法精要［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［7］李景森，贾俊玲.劳动法学［M］.北京:北京大学出版社，1995.