我国假冒专利立法评析

陈向军,饶文平

[责任编辑 丛光]

在专利制度的构建环境下,人们按照规范的要求:权利人独享自己的实施权,通过许可转让获利,这是一种理想的、和谐的状态。侵权与假冒打破了这个状态。天下熙熙,皆为利来。天下攘攘,皆为利往,有利的地方,自然会有侵权与假冒的行为。

一、假冒专利行为的特征

首先,假冒专利行为是一种欺骗行为。虽然诚实是人类最可贵的品质,但我们今天的社会里,还是到处充斥着谎言与欺骗。欺骗与谎言在人类社会中永不落幕,这是人性的弱点。人类在最初应付完自己的天敌与自然环境(例如洪水与火山)之后,接下来主要应付的则是“敌人(种族敌人、其他国家的威胁与侵略)”和其他人的欺骗行为。[1](187)“要想领略世间的美好,就去拿刀剑去换取功名,然后享有生活的闲适。没有大恶,心中扎不下博爱的根;徒有美德,世间并不能光芒普照”。[2](365)人世间之所以五彩斑斓,我们在研究行为时之所以有那么多动机,我们之所以在万般辛苦后能品尝甜蜜的收获,是因为所有的事物是相对存在、相互衬托。欺骗针对诚实正是如此。

关于欺骗,社会科学家们通常的定义是:个体有意改变自己认为真实的信息,以使他人观点得到明显改变,变为个体所期待的那样,而他人并没有让施骗者这么做。从社会学的角度看,假冒专利行为是一种违反诚实信用这一基本道德的行为。欺骗可以让人产生误会,会混淆人们的认识。作为法律抑制下的假冒专利行为,自然不同于一般的欺骗行为。

其次,假冒专利行为是一个投机行为。从经济学来说,假冒行为是一个趋利避害的行为,是一个经济学中假设的理性经济人在充分权衡后应当做出的一个投机经济行为。如果说市场就是一个制度,那么在市场这个制度中,这种假冒行为会降低人们对专利商品的认可度,会改变自己选择专利商品的倾向,假冒商品剥夺了真正的专利商品的市场机会。

最后,假冒专利行为是一种违法行为。从法学角度来说,假冒专利是一种违法行为,具有社会危害性,应当由法律给予制裁。社会危害性在于有损害存在,侵害到了人们的权益。对于假冒专利这种行为究竟侵害到了什么样的权益,其侵害的对象是什么,这些问题,我国立法上并没有给出答案。如果非说假冒专利侵犯的是标识、专利证书、专利文件、专利申请文件或者是国家的管理制度,好像都过于勉强,但可以肯定的是假冒专利行为是一种违法行为。

二、我国假冒专利立法评析

(一)1984年《专利法》及当时《刑法》的规定

1.假冒他人专利

1984年,我国制定了自己的第一部《专利法》,在该法的第63条①《专利法》第 63条:假冒他人专利的,依照本法第 60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第 127条的规定追究刑事责任。中对假冒他人专利的处理作出了规定。很显然,此时的专利法仅对假冒专利中的假冒他人专利进行了规定,而没有涉及到冒充专利问题。此时的假冒专利只存在假冒他人专利的情形,是必须有一个可参照的事实存在,即存在着他人的专利。但哪些行为构成假冒他人专利,当时的《专利法实施细则》却没有像现在的实施细则一样对上述规定做出任何补充规定。仅在一些著作中,我们还可以找到对“假冒他人专利”的解释:

假冒他人专利,是指在与专利产品类似的产品或者它的包装上加上他人的专利标志和专利号,使人认为该产品是他人的专利产品,以假充真,以次充好,不但败坏他人专利产品的名誉,而且也有损消费者的利益,所有本条规定应当予以处理。[3](190)

依照此解释,假冒他人专利后呈现在消费者面前的产品,是与此专利产品类似的产品或与此专利产品类似的产品的包装上加上他人专利标志和专利号的产品,而非一个真正的专利产品。如果是一个未经许可而实施了他人专利的专利产品,则不会存在该解释中所描述的“以假充真,以次充好”的情形。应该说,此时依照这种解释,我们可以认定,假冒他人专利行为是一个不涉及核心专利技术而实施的侵犯专利产品外在表现形式的行为,并非传统意义上的侵犯专利权行为。

在“与专利产品类似的产品或者它的包装上”进行专利标志与专利号是假冒专利行为,依此解释,在非类似专利产品或者它的包装上以及在非专利产品上进行专利标志与专利号则不是假冒他人专利,这是一种什么样的行为,此时的专利法并没有对此加以关注。在学者论文中也看不到任何关于此类问题的解释,这可能是囿于当时知识产权法律适用率不高、对知识产权的关注度不够,此方面的问题还没有作为一个问题而出现。所以,笔者认为当时解释中的“与专利产品类似”字眼实属画蛇添足。只要是冒充了他人的专利标志与专利号,使人认为该产品是他人的专利产品,以假充真,以次充好,就应当认定是假冒他人专利。

2.假冒他人专利的法律责任

(1)民事责任的规定

对假冒他人专利的行为依照当时专利法的第60条②《专利法》第 60条:对未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为,专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理,也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候,有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失;当事人不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。进行处理,当时专利法第60条是关于侵犯专利权的处罚规定。有学者据此认为,对假冒他人专利的行为,适用了对未经专利权人许可而实施其专利行为的法律救济措施,但这是不是也代表着假冒他人专利的行为应当同时构成了未经专利权人许可而实施其专利的行为,即侵犯专利权的行为。换言之,未经许可而实施他人专利技术的,如果在其产品上或者其包装上标注他人的专利标志和专利号,则除了应当承担原《专利法》第 60条规定的民事侵权责任之外,情节严重的还要承担刑事责任。[4](189)

在后来国家知识产权局的意见中,当时的立法并不是认为假冒他人专利的行为同时也构成了专利侵权行为,仅认为假冒他人专利,以假充真。由于可能对消费者造成损害,可以比照本法第60条处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条追究刑事责任。[5](285)

(2)行政责任缺失

从当时第 60条的规定来看,专利管理机关可以应专利权人或者利害关系人的请求对假冒他人专利行为进行处理,有权责令侵权人停止并赔偿损失。这种行政管理机关与人民法院共同处理民事纠纷的原因,在于当时正值改革开放不久,专利制度又刚刚引入我国,人民法院的审判能力还有不足,因此,专利法规定由专利管理机关和人民法院共同对侵权纠纷和假冒他人专利引起的民事纠纷进行裁决,未将假冒他人专利行为作为行政处罚规制的对象。[6]

(3)对刑事责任的规定

在1984年专利法的所有条款中,只有此一条款涉及到刑事责任。也就是说,只有当行为人的行为构成了假冒他人专利的,才需要承担刑事责任,假冒他人专利的行为应当是专利法条中一种最具社会危害性的行为。情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条①《刑法》第127条:违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 (说明当时此条的罪名为假冒注册商标罪)的规定追究刑事责任。此时的专利法中的用语是“比照”的类推适用。

在 1984年专利法规定的比照类推适用时,并没有规定具体的罪名,“高法”随后在 1985年《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中规定:“假冒他人专利情节严重的,对直接责任人员比照刑法第 127条的规定,以假冒他人专利罪处罚。”假冒专利行为不但侵害了专利权人的利益,同时也欺骗了公众,损害了公众的利益,具有更大的社会危害性。

对于此一行为追究刑事责任,理所应当认定该行为构成犯罪,但此行为所侵犯的客体是什么?对这一问题的认识,到目前为止大致有如下几种观点:一种观点认为(主要是刑法界学者,包括许多刑法学教科书),假冒专利罪的犯罪客体是他人发明创造专利权和国家的专利管理制度;另一种观点认为(主要是专利界学者),假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和专利权人的专利标记权;还有一种观点认为,假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和消费者的合法权益以及专利权人的商誉。

3.冒充专利缺失

在 1984年的专利法中,没有关于冒充专利的规定,但在相关法条解释的著作中则主张制造、销售与专利产品差别较大的产品不能被认定为假冒他人专利的行为。虽然不是获得专利的产品,如果在该产品上或者在它的包装上加上“专利”二字,而未附上专利号,或者附上一个莫须有的号码,那就很难说是假冒他人专利。但这是一种不正当的竞争手法,是欺骗消费者的行为,工商行政管理部门是会取缔的。[3](190)

在专利法实施后的实践中发现,一些单位和个人虽未获得专利,却将非专利产品、非专利方法冒充为专利产品、专利方法。这种冒充专利的行为虽然不损害特定专利权人的利益,但是却欺骗了公众,更扰乱了正常的市场竞争秩序。从本质上看,假冒他人专利行为与冒充专利行为都是冒用专利号或者专利标记,借用专利的名义欺骗公众,损害社会公共利益,扰乱正常市场秩序的违法行为。两种行为之间的区别只在于假冒他人专利行为,冒用的是他人已经取得、实际存在的专利,而冒充专利行为冒用的是实际上并不存在的专利。[6](45～47)对冒充专利行为应当进行制裁。

(二)1992年修改的《专利法》的规定及相应刑法规定

1.假冒他人专利

1992年,专利法同样在第 63条中规定了假冒他人专利,但同时增加了第 2款 ,第 1款与第 2款分别规定了假冒他人专利与冒充专利。

有关著作对上述规定作出的解释是:依法只有专利权人(或者经其许可后,被许可人)有权在其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品上,或者在这种产品的包装上,标明专利标记和专利号。反之,非专利权人就无权在非专利产品上或者依照非专利方法直接获得的产品上,或者在这种产品的包装上,标明专利标记。但是,有的制造商为了提高其产品的身价、招徕公众购买,竞谎称其产品为专利产品,其方法为专利方法,鱼目混珠,进行不正当竞争,这是损害公众利益的行为,所以需要制止。[7](286)

关于冒充专利行为的具体含义,《专利法实施细则》没有做出进一步补充规定。上述著作指出冒充专利常见的方式有:首先,在非专利产品或者该产品的包装、说明书中标明是专利产品,或者在依非专利方法直接获得的产品或者该产品的包装、说明书中标明该产品是依专利方法所获得,有时加上一个捏造的专利号。其次,在报刊、电视、广播等媒体上发表公告,将其非专利产品或者依非专利方法直接获得的产品称为专利产品或者是依专利方法直接获得的产品,有时加上一个捏造的专利号。再次,在技术转移中将其制造产品的技术谎称是制造专利产品的技术,或者谎称其制造产品的方法是专利方法,有时加上一个捏造的专利号。[7](286)

此时关于假冒他人专利的解释,比起之前的解释明显进步了许多,这也是通过专利法的不断适用而总结出来的。只要是在非专利产品或者非依照专利方法直接获得的产品,或者在这种产品的包装上标明了专利标记,就是鱼目混珠的行为,也就是假冒专利行为,假冒他人专利的行为被包含于假冒专利行为之中。虽然两种行为规定在一个条款中,但当时的法律规定却并非我们现在意义上的将两种行为进行合并规定,体现在两种行为可适用的法律责任的区别上。

2.对假冒他人专利行为法律责任的规定

一是假冒他人专利民事责任的规定。对于假冒他人专利行为的民事责任与行政责任的规定同于1984年的规定。

二是假冒他人专利行为的刑事责任的规定。在刑法还没有修订时,假冒他人专利的刑事责任与1984年的规定一致。为了切实保护公民权利,我国法律界已经形成了不应当允许以“比照”方式追究刑事责任的共识。 1997年 3月14日的第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修改我国《刑法》的决定,修改后的《刑法》自 1997年10月1日起施行。修改后的《刑法》在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中新增加第七节“侵犯知识产权罪”,其中第216条①《刑法》第 216条:假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处以或者单处罚金。规定了假冒专利罪。

《刑法》的上述规定为追究假冒他人专利行为人的刑事责任提供了直接的法律依据,但冒充专利行为并没有被包括在假冒专利罪中。

三是假冒他人专利行为的行政责任的规定。假冒他人专利行为的行政责任,在专利法上并没有规定,但最高人民法院在 1994年下发了一个加强知识产权司法保护的通知②最高人民法院(《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》1994.9.29,法发〔1994〕号)人民法院审理知识产权案件,要严格适用《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规以及我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约,充分、平等、及时地保护当事人的合法权益,严厉制裁各类侵犯知识产权的违法行为。对民事侵权行为,除依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外,还可以根据案件具体情况依法对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁。,并在其中规定了人民法院在要求民事侵权人承担民事责任之外,还可以对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁。这可以看作是对假冒他人专利行为的行政责任的承担形式。

3.冒充专利行为行政责任的规定

对于冒充专利行为,只规定了由专利管理机关责令停止冒充行为、公开更正,并处以罚款的行政责任。专利管理机关被赋予为维护社会公共秩序而对冒充专利行为进行制裁的职责。

(三)2000年修改的《专利法》的有关规定

1.对假冒他人专利与冒充专利的规定

2000年《专利法》的第二次修改对原第63条第 1款和第 2款的规定均进行了较大修改,并将其拆分为两条规定。分别规定在专利法第58条、第59条之中。关于假冒他人专利行为和冒充专利行为的含义,2001年第二次修改后的《专利法实施细则》的第84条、第 85条分别作了界定。

此时我国《专利法实施细则》第84条和第 85条的关于假冒他人专利及冒充专利的规定都是穷尽性规定,也就是假冒他人专利和冒充专利的行为只能是条文所列举的行为之一或者其组合。之所以如此理解,一是因为上述规定没有包含诸如“类似行为”之类的“兜底条款”,其措辞本身就具有这样的含义;二是按照我国《行政处罚法》的原则,行政部门作出行政处罚只能是针对法律法规中有明文规定的应当予以处罚的违法行为,否则有随意扩大行政机关的处罚权限的嫌疑。

《专利法实施细则》第 84条第(一)项的规定很容易产生两种理解,一种是构成了假冒他人专利的行为,但是没有构成《专利法》第57条③《专利法》第 57条:未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。意义下的侵犯他人专利权行为;另一种是不但构成了假冒他人专利的行为,而且还构成了《专利法》第57条意义下的侵犯他人专利权行为。

2.假冒他人专利的法律责任

依照《专利法》第 58条的规定,假冒他人专利的行为人应当承担的法律责任包括民事责任、行政违法责任和刑事责任。

(1)假冒他人专利的民事责任

如果将假冒他人专利的行为理解为上文中的两种可能性:

其一是构成了假冒他人专利的行为,而且还构成了《专利法》第 57条意义下的侵犯他人专利权的行为,此时行为人是否需要既承担假冒他人专利行为的民事责任还要承担侵犯他人专利权的民事责任?假冒他人专利行为的民事责任在第58条中是如此表述的:“假冒他人专利的,除依法承担民事责任外”,此种表述需要我们去援引法律规定中的民事责任。此处的“依法”,有学者认为,应当是依据我国的《民法通则》。《专利法》对假冒他人专利但是未采用其专利技术的行为的民事责任未作具体规定,因此只能依据上位法律的有关规定。我国《民法通则》第118条①《民法通则》第118条:公民、法人的著作权(版权),专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。规定,专利权人或者利害关系人可以根据该条规定,要求假冒其专利的侵权人承担相应的民事责任。[4](193)其他实务界人士也是如此认为,其承担的民事责任的方式根据《民法通则》第 118条的规定来确定。[8](398)而在最高人民法院 2001年作出的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第19条②假冒他人专利的,人民法院可以依照《专利法》第58条的规定追究其民事责任。管理专利工作的部门未给予行政处罚的,人民法院可以依照民法通则第 134条第 3款的规定给予民事制裁,适用民事罚款数额可以参照专利法第 58条的规定确定。则规定假冒他人专利的,人民法院是依照当时专利法的第58条来追究其民事责任。所以,对于假冒他人专利的民事责任的规定应当与 84年、92年规定没有区别,即“假冒他人专利的,依照本法第 60条的规定处理”,对于假冒专利的民事责任还是按专利侵权的民事责任来处理,按照《专利法》第 57条的规定承担应当的民事责任。即便是既构成假冒他人专利又构成侵权,也只需承担第 57条规定下的民事责任。

其二是构成了假冒他人专利的行为,但是没有构成《专利法》第 57条意义下的侵犯他人专利权行为,依照《专利法》第 57条规定的民事责任来处理。

(2)假冒他人专利的行政责任

假冒他人专利是对国家专利管理制度的破坏,挑战国家专利管理机关的权威与公信,是一种行政违法行为,应当承担行政违法责任;同时,假冒他人专利的行为以假乱真,欺骗消费者,损害了广大消费者的利益,因此需要承担相应的行政违法责任。所述行政违法责任包括由各地专利行政部门责令改正并予以公告,没收违法所得,同时可以并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。除此之外,最高人民法院 2001年作出的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第19条③《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 19条:假冒他人专利的,人民法院可以依照《专利法》第 58条的规定追究其民事责任。管理专利工作的部门未给予行政处罚的,人民法院可以依照民法通则第 134条第3款的规定给予民事制裁,适用民事罚款数额可以参照专利法第58条的规定确定。规定了对人民法院在处理民事纠纷过程中对假冒他人专利的行政处罚的补充规定,其具体的承担方式与第58条的规定一致。

最高人民法院在对上述规定的解释中指出:对于民事违法行为,《民法通则》第 134条除规定了承担民事责任的 10种主要方式外,还赋予人民法院对于较严重违法行为运用收缴、罚款、拘留等民事制裁措施的权利。假冒他人专利行为是性质严重的违法行为,甚至有可能是犯罪行为,应当受到法律的严厉制裁。因此,除应承担相应的民事责任外,行为人还应当受到行政处罚,甚至承担刑事责任。在当事人对假冒他人专利行为提出的民事诉讼中,根据对假冒他人专利行为给予严厉法律制裁的精神,以及《民法通则》的相关规定,人民法院发现专利管理机关尚未作出行政处罚,可以给予民事制裁。如果人民法院作出罚款制裁的,应当参照《专利法》第 58条关于行政罚款的数额标准确定罚款数额。根据“一事二罚”的原则,对于专利管理机关已经作出行政处罚的行为人,人民法院不再进行民事制裁。最高人民法院规定的上述民事制裁是依据我国《民法通则》有关规定,对《专利法》第 58条规定的行政处罚的一种补充,能够更好地制裁假冒他人专利的违法行为。

按照原《专利法》第 63条的规定,在假冒他人专利行为情节严重程度尚不构成犯罪的情况下,就只能追究行为人的民事责任,缺少一个中间层次,显得不够合理。《专利法》的第二次修改增加了对假冒他人专利行为进行行政处罚的规定,克服了上述不足,加大了对假冒他人专利行为的打击力度,有利于在市场经济体制下更好地维护正常的市场秩序。[4](193)

(3)假冒他人专利的刑事责任

假冒他人专利的行为不但侵犯了专利权人的利益,而且侵犯了公众利益,破坏了社会经济秩序,具有社会危害性。如果情节严重,就构成了犯罪,其行为人应当承担刑事责任。假冒他人专利的行为是否情节严重,由人民法院依据行为的具体情况予以认定。一般认为,假冒他人专利行为人制造、销售的产品质量低劣,给消费者的生命造成危害,或者造成消费者重大财产损失的,应当认定情节严重,需要追究刑事责任。2004年两高出台了关于假冒他人专利定罪的标准。①《高法高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于 2004年 11月 2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年 11月 11日最高人民检察院第十届检察委员会第 28次会议通过,自 2004年 12月 22日起施行。第四条假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;(三)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;(四)其他情节严重的情形。

3.冒充专利的行政责任

根据《专利法》第 59条的规定,冒充专利的行为人应当承担的法律责任仅仅为行政违法责任,即由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。对冒充专利行为的行为人既不能追究其民事责任,也不能追究其刑事责任。

(四)2008年修改的《专利法》

1.假冒专利的合并规定

根据 2008年 12月 27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》,对 1984年专利法进行了第三次修正,修改后的《专利法》将假冒他人专利的行为以及以非专利产品、方法冒充专利产品、方法的行为再次合并称为假冒专利行为,规定在第 63条之中,并规定了相应行政处罚。修改后的专利法于2009年 10月 1日起施行。

国家知识产权局于 2009年 2月向国务院提交了《专利法实施细则修订草案送审稿》。国务院于 2009年 12月召开常务会议审议通过后,于2010年 1月发布《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》。修改后的专利法实施细则已于 2010年2月 1日施行。 2010年的《专利法实施细则》第84条中规定了具体的假冒专利行为:将“假冒他人专利”与“冒充专利”行为合并规定,统一在“假冒专利”行为之下。原《专利法》将假冒他人专利与冒充专利的行为进行了区分,假冒他人专利强调假冒行为侵犯“他人”的专利权,其标注、使用的专利号、专利标记应当是经授权且仍具有效力的“他人”的专利权;而“冒充专利”的行为则系指该假冒行为并不侵犯“他人”的专利权,其标注、使用的专利号并不存在或已经失效。在新《专利法》中,考虑到两者都严重侵害了专利管理秩序和市场公平竞争秩序,而且事实上假冒他人专利和冒充专利行为很可能在偶然的情况下出现转化(如本意为冒充专利,但虚构出的专利号与他人专利号相同;或假冒他人专利号,但该专利号已经被宣告无效或终止),并无进行细致区分的必要,因此将原《专利法》第 58、59条合并为一条,规定了“假冒专利”的行为。

在新《实施细则》中,具体规定了五种“假冒专利”的行为,且规定了销售假冒专利的产品免予处罚的情形。与原《实施细则》中“假冒他人专利”的四种具体表现形式相比较,新《实施细则》中“假冒专利”行为所涵盖的行为种类更为全面,明确了销售假冒专利产品的行为亦构成假冒专利行为,解决了原《实施细则》中未加以明确但现实中常发生的疑难问题,同时,设置了“兜底条款”,充分体现了立法的开放性,有效地解决了复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾。[9](77～80)

2.假冒专利的法律责任

(1)假冒专利的民事责任

“假冒专利的,除依法承担民事责任外”,此次修正的专利法对于假冒专利的民事责任承担的表述较上一次并没有发生变化,依旧是“依法”,照以往的理解,我们将其理解为依照专利侵权的民事责任规定来处理。只是此次依据的是第六十条的规定:①《专利法》第六十条:未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

假冒专利还包括冒充专利,冒充专利不存在相对应的权利人,应当说,合并后的假冒专利行为中对冒充专利行为还是不应当要求行为人承担民事责任,因为民事责任主要是对权利救济而言的。

(2)假冒专利的行政责任

假冒专利行为属于一种行政违法行为,应当承担行政责任。一方面,假冒专利行为以假乱真,欺骗消费者,损害了广大消费者的利益;另一方面,假冒专利行为损害了专利产品的形象,损害了公众对专利制度的信心,破坏了专利行政管理秩序,因此需要承担相应的行政责任。由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款。2008年专利法中为行政机关主动处理假冒专利行为提供了依据。②《专利法》第六十四条:管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。

(3)假冒专利的刑事责任

虽然此次专利法将假冒他人专利与冒充专利进行了合并规定,但冒充专利行为依然是不必承担刑事责任的行为。刑法中的假冒专利罪仍然只是对假冒他人专利行为而言,对于冒充专利与假冒他人专利行为是否需要在刑事责任的规定上进行区别?笔者将在下面进行讨论。

(五)2012年专利法修改草案征求意见稿

此次修订专利法的背景主要是2011年11月13日,国务院下发了《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》,指出打击侵权和假冒伪劣是一项长期、复杂、艰巨的任务,要建立健全长效机制,研究修订相关法律法规和规章,加大惩处力度,为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力的法制保障。因此,国家知识产权局从2011年 11月开始启动了修改《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)的准备工作。经各方努力,专利法的修改列入了国务院2012年立法工作计划。[10]《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》[10]正式在国务院网站上公布,向公众征求意见。

本次专利法修改以“加强专利保护、加大执法力度”为核心内容,设立符合中国国情的制度,充分发挥行政执法和司法保护两种途径各自的优势和作用,有效维护专利权人的合法权益并最大限度地节约当事人的成本和社会资源。列入征求意见稿的共有 7条③第 46条、47条、60条、61条、63条、64条、65条。,其中有两条,即第 63条及第 64条内容是涉及假冒专利的。

这些条款的修订建议明显是赋予管理专利工作行政部门主动查处和制止恶性民事侵权行为的职能,以对涉嫌扰乱市场秩序的侵权行为进行主动查处以及相应的行政处罚,责令停止侵权行为。行政处罚形式包括没收违法所得,没收、销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备,并处违法所得四倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得难以计算的,可以处二十万元以下的罚款。

赋予行政执法机关对专利侵权案件的调查取证权,赋予其行使各种调查取证手段,并建议按照相关法律规定,明确妨碍专利行政执法人员执行公务的责任给予警告和治安管理处罚的追究;赋予行政机关处理民事侵权纠纷时的调查职权。[11]

可以这样认为,此次修正建议稿更强化了行政机关对于假冒专利纠纷的管理权限。

假冒专利行为自 1984年在我国第一部专利法中出现以来至今的三次修正中,它都是修正的内容之一,在修订建议稿中,关于此问题的条款又被提了出来。但现实生活中,关于此方面的案例却并不多见。我们可以从论文的数量上看到,理论界对此方面的关注度也并不高。假冒专利在每次的修正中都会引起暂时的关注,却又旋即消失,这让人深思。学界短暂的关注主要集中在对于假冒专利中假冒他人专利与冒充专利之间的分分合合之优劣,对于两者责任承担方式、假冒专利与侵权的认识问题、专利标识与假冒专利之关系问题都有过尝试性探讨,但并无系统的分析。所以,关于此方面的问题并非以真面目呈现在大家面前,而是犹抱琵琶半遮面。

刑法领域中对于假冒专利罪倒是做了很多分析,但大多是从罪与非罪、此罪与彼罪、定罪及量刑方面进行探讨。这方面的探讨虽然有些也回到了专利法领域,但还是没有涉及假冒专利的诸多行为方式及有关责任等问题。

[1]汪丁丁:《行为经济学讲义:演化论的视角》,上海:上海人民出版社,2011年。

[2][英 ]菲利普·鲍尔:《预知社会—群体行为的内在法则》,北京:当代中国出版社,2010年。

[3]汤宗舜:《中华人民共和国专利法条文释义》,北京:法律出版社 ,1986年。

[4]尹新天:《专利权的保护》,北京:知识产权出版社,2005年。

[5]赵元果:《中国专利法的孕育与诞生》,北京:知识产权出版社,2003年。

[6]国家知识产权局条法司:《关于假冒专利方面的修改》,《电子知识产权》,2010年第 4期。

[7]汤宗舜:《专利法解说》,北京:专利文献出版社,1994年。

[8]何越峰:《专利法律知识分册》,北京:知识产权出版社,2011年。

[9]王丽姗:《浅析假冒专利罪中“假冒他人专利”客观行为的界定》,《广东轻工职业技术学院学报》,2011年第 4期。

[10]国家知识产权局:〈关于专利法修改草案(征求意见稿)的说明〉,http://www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/jndt/201208/t20120810_736933.html’2014-01-23.

[11]蒋志培:〈对专利法第四次修改的要点和立法趋向分析〉,http://www.mysipo.com/thread-48724-1-1.html’2014-01-23.