预告登记制度在我国商品房预售中的立法完善

安德方

商品房预售模式颠覆了传统的房屋交易习惯，它可以提前满足消费者的购房需求，同时有助于房地产开发商及时回笼资金，促进房地产业的繁荣，但是也增加了交易的风险。2007年10月起施行的《物权法》规定了预告登记制度，以加强对债权人在不动产交易中权益的保护。这样对于商品房预售交易来说，就形成了以民法预告登记为主、行政管理备案为辅的双重保护机制。这是对债权人保护的一大进步。

一、关于商品房预售的合同性质

有人认为商品房预售交易并未实质完成交易，因而其买卖合同属于预约性质。实际上，我国的商品房预售交易中签订的合同即为本约合同，而非预约合同。所谓预约，是指当事人以将来订立某一特定合同为内容而进行约定的合同。“商品房预售合同”之得名是因为合同订立之初，作为约定标的物的房屋尚未建设竣工，为与现屋销售合同相区分，而冠以“预售”之名称而已。认定合同性质应以其内容为准，而不应仅依据合同名称。商品房预售交易中签订的合同所约定之内容是具体准确的，对房屋出售价格、交房日期、付款方式、房屋规格、位置等均有明确规定。在商品房的整个交易过程中，买卖双方当事人按照此合同的约定完成付款、交房、过户登记等事项，不会再行订立新的合同。

关于商品房预售交易合同的性质还有几种不同的说法，有的认为它属于分期付款买卖合同，有的认为属于附期限买卖合同，或者定期交易合同。商品房预售交易合同显然不属于分期付款合同，在此不做讨论。“附期限买卖合同”观认为，商品房过户登记之前有一段时间，这期间是预售合同所附的期限。附期限合同的期限无非两种，一为生效期限，一为解除期限。在商品房预售交易中，显然只能是附生效期限。附生效期限的合同，在生效期限到来之前属于未生效状态。然而在这段时间里，房屋预售方却可以依合同要求买受方支付定金或房款，可见商品房预售合同一旦签订就是有效的，它不具有附期限合同之特性。定期买卖合同是指当事人在合同中约定在将来一定期限内交货的合同。商品房预售交易中是先签订合同，然后按合同约定交付房款，待房屋建成，预售方按期交房，并配合买受方办理过户登记手续等，最终完成房屋买卖交易行为。在这个过程中，如果卖方没有如期履行义务（如按期交房），则要承担违约责任。因此，我国的商品房预售交易合同，应该属于定期买卖合同。

二、预告登记的性质及效力之优越性

（一）预告登记性质

1.物权？债权？

预告登记性质对预售合同经预告登记后的效果有直接影响，也是对预告登记制度发挥作用的法理解释。但中外学者对其看法并不一致。

预告登记制度（Vormerkung）脱胎于德国普鲁士时期之异议登记。近代以来，随着市场经济的发展，为保护交易安全逐渐发展成一种独立的登记。《物权法》第20条首次确立了预告登记，但未对其性质做出解释。大陆法系其他国家在立法中的规定也有差异。（1）《德国民法典》规定预告登记的条件是“为保全目的在于转让的物权请求权”这种态度是德国法学界的主流观点即债权请求权保全说。这种观点认为预告登记保护的是债权，其作用是保全将来之物权。（2）在瑞士民法中，规定其是能够对抗第三人对争议物权本登记的特别登记。（3）在日本民法中，为区别其与本登记之区别而称其为假登记，并列举了可以进行假登记的条件情形。

在国内，其主要有准物权说、债权物权化说和折衷说几种主流观点。准物权说主张预告登记所记载的对象是一种准物权；债权物权化说坚持其是物权法则向债权的渗透，是债权除原有特性外还具有了某些支配权属性；折衷说承认其在目前民法权利分类体系下同时具有物、债两大财产权利的特征，但又不同于两者。因而不主张强行将其划入某一权利体系中来。

笔者认同第三种意见，预告登记是债权杂糅了某些支配权的排他属性而诞生的，依据传统民法权利划分体系对其定性并不科学，不如暂且折衷看待。

2.预告登记的归宿——本登记

本登记是将已变动的不动产物权载入到登记簿上，常说的物权变动要件之登记即是说的本登记，它是典型的不动产物权变动公示的方式。这种登记又称为终局登记。之所以说预告登记后的债权产生了物权化效力也是针对其与本登记之相似而得出的。但预告登记是与本登记不同的两种登记类型，其功能和效力性质均不相同。具体表现在：（1）登记权利的客体不同。在预告登记时，物权之客体尚未形成，物权当然也不存在，此时当事人之登记实为对其所享债权之公示，通过对债权的公示获得对合同之标的物的某种优先权。而本登记则是对实际存在的且发生变动的物权进行的登记公示。所以学者一般认为预告登记是登记常态的例外。（2）登记申请要求不同。在预告登记中，当事人不需要提供物权相关材料，也无需证明其存在，只需依据双方合同及相关不动产规定便可直接办理。而在本登记中，当事人所登记的必须是存在且具体的不动产物权，需要提交不动产之位置、面积等信息。（3）登记所产生的法律效力不同。预告登记由于本身是对债权内容的公示，故而其效果主要是限制了登记权利人的处分行为，以保障债权请求权的实现。其目的是为了保证债权人对特定债权的请求，防止一般债权追责所导致的实质不公正。而本登记则是直接产生物权变动之效力。

（二）预告登记之民法价值

1.预告登记的效力价值

预告登记由于其介于债权和物权间的独特性质，使其在房屋买卖交易尤其是商品房预售交易中，有着难以替代的价值。其效力主要体现在担保效力、顺位效力和增强效力三个方面。

担保效力是指经过预告登记之后，登记义务方就不得再对标的物进行处分，如果未经同意而处分的，不发生效力。《物权法》第20条第1款也对担保效力做出了确认，债权请求权一经预告登记，登记义务人再行处分，对债权人不产生效力。

顺位效力是指在与第三人发生物权纠纷时，预告登记权利人以该登记之时间顺序对抗第三人物权的登记时间。我国《物权法》第20条之预告登记在该效力上没有立法支持。

增强效力是指经过预告登记的债权，一旦被主张则可确定履行物权变动之义务，因而其往往可以对其标的物之不动产直接提出主张。该效力主要体现在破产情形中，即权利人在申请破产债权时可以直接对此物权提出申请，因此增强效力又被叫做破产保护效力。

2.商品房预售预告登记对行政管理商品房预售交易之优势

在《物权法》颁布前，我国对商品房预售交易多局限于行政管理，如《城市商品房预售管理办法》要求开发商签订预售合同需到房地产管理部门进行预售合同登记。但该登记属行政登记备案性质，对买受人的合同标的利益不能提供保障。而预告登记则可从民法效力上对买受人的请求权提供保护，比登记备案更具优越性，也丰富了我国在商品房预售领域对买受人物权利益的保护方式。其区别主要有：（1）两种登记之性质截然不同。商品房预售合同登记是备案性质，属于行政上的管理，属于公法规定，是强制性的，如果开发商不进行预售登记将受到相应惩罚。而预告登记其性质则是民事上的登记行为，只是在民法上的具体性质尚无统一意见而已，且预告登记由于其属于私法之范畴，因而是否对预售进行预告登记，法律并不做强制规定。（2）适用的范围是不同的。预售合同登记仅适用于商品房预售合同。而《物权法》第20条规定对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”可以进行预告登记，明显适用较广。（3）效力上有根本差异。预售合同登记属于登记备案，是对房地产商经营行为之管理，其效力对民事领域中其预售合同效力并无影响，且在“一物二卖”后买受方也不能凭此登记对抗第三人。这在2011年《全国民事审判工作会议纪要》第16条中有明确规定。而商品房预售预告登记则对预售方之物权处分行为做出了严格限制，从而使得预告登记具有担保效力、顺位效力和增强效力，使买受方得享对第三人之对抗效力。（4）对申请主体之要求不同。预售合同登记由开发企业进行，买受方无权申请，这使得预售方可以通过对登记时间的控制（法律规定在签约之日起30天内）来尽可能保护自身利益，这对买受方是不利的。而预告登记属于私法范围，一般是买卖双方进行，但如果约定了预告登记，买受方也可独自去登记机构申请，这使得买受方可以第一时间对其债权请求权进行登记公示，最大限度得享其合同利益。这对于商品房预售中弱势一方之主体是非常重要的。

三、预告登记制度应完善对商品房预售之保障

预告登记制度对于约束房地产商之行为、保护买受方之物权诉求、保护商品房预售交易之安全及保障民生利益方面有着重要作用，在商品房预售交易中其有着重要地位。然而目前我国预告登记制度在满足商品房预售安全需求方面仍不完善。

（一）预告登记之申请条件及救济程序应予以完善

《物权法》规定当事人可约定进行预告登记，但对当事人各自在预告登记中享有的权利及负有的义务没有提及。这代表，假若预售方有意不对买受方申请的预告登记进行协助，则买受方就难以完成；相反，如若预告登记事由消失抑或在等待失效的法定期间内，买受方是抱着“骑驴找马”的心态或不想守约，此时由于预告登记之效力，预售人一方对不动产之物权处分权限被限制，无法做出应对，这显然也不公平。建设部《房屋登记办法》虽规定若预售人未按约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请登记，但其认定及程序也未作规定。

笔者认为，首先在《物权法》中，应列明预告登记双方当事人之权利义务。预售方附有完成预告登记的各种协助义务，同时享有在买受方怠于行使权利时，预售方享有抗辩权以解除预告登记；而买受方则基于公平及诚信原则对预售方附有相应义务，同时除享有预告登记制担保效力外还应享有单方申请之救济权。其次，在救济程序上，应当平衡设置，与《物权法》对应，预售方及买受方可以通过向法院申请非诉程序，来裁定解除预告登记或者买受方的单独申请预告登记。

（二）预告登记之效力应予以增加，处分之效力应予以修正

《物权法》第20条将担保效力融入了预告登记之中，但没有赋予其顺位效力及破产保护效力，这对于保护债权人之请求权是不完善的，限制了预告登记制度作用的发挥。在商品房预售预告登记中受此影响，其效力也仅此一种，不够完善。建议对预告登记之效力予以增加，将顺位效力及财产保护效力归入到预告登记中来，以更好地发挥其功用，保障预售交易安全。

处分行为之效力即指预告登记后，登记义务人处分不动产后，其行为是否有效的问题。理论上有绝对无效说和相对无效说2种观点。绝对无效说认为如果未经登记权利人同意，那么任何处分之行为均无效；相对无效说认为若未经登记权利人同意，但其处分行为对权利人之债权并无影响则不影响之行为有效。《物权法》对此没有说明，仅提到“不发生物权效力”，之后建设部《房屋登记办法》中规定，未经权利人书面同意而处分房屋申请登记的，登记机构不予办理。由此可知我国是采绝对无效说。但由于预告登记后，在不动产上的处分行为不一定会妨碍权利人之债权，且即便影响，登记权利人处于利益考虑也有可能会追加同意。若一律无效，则不符合物尽其用、公平之理念。建议将预告登记后义务人之不动产处分行为之效力修正为相对无效，以便平衡义务人之权益。

（三）预告登记之推进、失效、涂销及信息公开应加以完善

预告登记不是权利的常态，目的是为了保障在条件成就后能够过渡为本登记，这一过程又称为预告登记的推进。我国《物权法》仅明确预告登记最终应进行本登记，但如何推进没有规定，不利于预告登记到本登记的衔接，容易引发登记混乱，不利于交易安全。建议对预告登记之推进做出区分规定。对条件成就后，预告登记义务人无其他处分行为的，可直接进行本登记；对条件成就后，预告登记义务人进行过其他处分行为的，债权人可选择先涂销处分登记再进行本登记。

预告登记之条文规定其失效的情形包括债权消灭和“自能够进行不动产登记”起3个月内2种。此处“自能够进行不动产登记之日起”并不利于对债权人请求权的保护，尤其在商品房预售交易中，预售方可利用信息之不对称，模糊时间，使“一房二卖”成为可能。从预告登记保护买受方利益的制度设计来讲，将其修正为“自权利人知道之日起”更为恰当。

任何法律关系均遵从产生、变更乃至消灭之发展过程，预告登记也是如此，依当事人之申请、登记而产生，在预告登记之事由消失或期间经过之后，应将登记簿之记载予以涂销。涂销不仅是其效力终止之手段，更是对预告登记义务人的权益的保护。在预告登记期间，预告登记义务人对物权之处分被限制，当登记事由消失或登记权利人怠于行使权利时，应赋予义务人到登记机关申请涂销之权利以公平的保护登记义务人之权益。而《物权法》对其失效情形做了规定，但未赋予义务人主动申请涂销之权利，这对义务人是不公平的。建议《物权法》增加对预告登记可予以涂销之情形规定，同时明确预告登记义务人申请涂销之条件及程序。

预告登记之所以能赋予债权请求权权利保全的效力，是因为预告登记是一种公示手段，债权经公示后为社会所知，进而得以对抗第三人对争议不动产的登记。这就需要有完善的信息公开制度，否则对第三人有失公平。而《物权法》第19条即规定利害关系人有申请查阅、复制登记资料之权利，但对于申请程序、查阅范围、费用、时间等均未做规定。建议除了19条规定之实体权利外，还应加入信息查阅之程序规定，明确查阅主体范围、时间、资料范围、费用等相关规定。

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