巨额财产来源不明罪之我见

方涛

(中共安徽省委党校研究生部，合肥 230022)

巨额财产来源不明罪之我见

方涛

(中共安徽省委党校研究生部，合肥 230022)

巨额财产来源不明罪自产生那天起，就引起了广泛的质疑和争议。它的出现主要是为了惩治腐败犯罪分子，促进反腐倡廉建设，保障社会主义现代化建设的顺利进行。通过对巨额财产来源不明罪的分析，探讨其本身存在的不足，对其提出有意义的探索思考，将有利于司法操作和立法完善。

巨额财产来源不明罪;证明责任;不足

改革开放以来，我们取得了举世瞩目的成就，经济总量跃居世界第二位，社会各方面建设也在进一步加强，但是，我们必须清醒地认识到，一些干部享乐主义、拜金主义思想严重，在一些领域和地区，消极腐败现象还比较严重，党面临着巨大的考验，特别是腐败问题处理不好，将会有亡党亡国的危险。应该看到，党的十八大召开以来，党的反腐力度强度明显加强，已经处理了十几位省部级以上干部，这样的反腐力度是前所未有的。如果认真研究一下近些年来发生的腐败类案件，我们就会发现，有一个罪名和这些腐化官员联系十分紧密，那就是——巨额财产来源不明罪。举例来说，20世纪80年代以来(至2011年)100个副省部级干部腐败案例分析，在已判的90例中，罪名分布在：其罪名有受贿罪(85例)、巨额财产来源不明罪(11例)、贪污罪(6例)等罪名，其中一人多罪的26例，仅以巨额财产来源不明罪追究的，十分罕见。如陈同海案、韩桂芝案、成克杰案等［1］。在法理上，一般认为巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，不具有伴随性，究其缘由，在实践中，检察机关以贪污罪、受贿罪等立案侦查后，对无法查明案件财产来源的部分往往以巨额财产来源不明罪提起公诉，因此，不得不说是一种妥协，关键是到底能不能查清财产的来源呢?什么是巨额财产来源不明罪?《中华人民共和国刑法》第三百九十五条明确规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。后来，在2009年刑法修正案(七)将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”此举可以说是一大进步，既扩展了此罪的构成要件，又增大了此罪的惩罚强度，是法治进步的充分体现。但是可以说，从巨额财产来源不明罪诞生那天起，对此罪的争议就没有间断过，一般认为，应该采取科学的态度来分析研究此罪，以利于政治清明、干部廉政。

我们先来分析一下巨额财产来源不明罪的构成要件及其认定。

1 巨额财产来源不明罪的构成要件

1.1 主体

巨额财产来源不明罪的主体是指法律所规定的国家工作人员，同时也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这样的观点在学术界存有较大争议，但是它是大家普遍认可的观点，而且在司法实践中也是这么采纳的。

1.2 主观方面

刑法学界一致认为，巨额财产来源不明罪的主观方面是故意，即是行为人明知自己拥有的超出合法收入的巨额财产是通过非法途径获得，这会给国家公务人员的廉洁性造成损害，并且希望拥有或者拥有更多的超出合法收入的财产。

1.3 巨额财产来源不明罪的客体

巨额财产来源不明罪的客体，学界有多种观点，不甚统一。一般认为，由于巨额财产来源不明罪打击的是犯罪行为人拥有来源不明的巨额财产这一行为，故此罪的客体应该是国家公务人员的廉洁性。

1.4 巨额财产来源不明罪的客观方面

巨额财产来源不明罪的客观方面是行为人说不清说不明他的超过合法收入的巨额财产来自于哪里，是合法的，还是非法的。这意味着，行为人说明其巨额财产的来源必须是明确的、具体的，比如不能以捡到的、借来的来说明。不能说明可以分为以下几种情形：一是行为人对其财产来源不作出说明;二是行为人对其财产来源不作出明确具体的说明;三是虽然行为人说明了财产来源，但是经查证不属实。在司法实践中，行为人往往采用转移、隐匿、销毁证据等手段，使国家司法部门无法查清楚其超出合法收入的巨额财产来自于哪里。

2 巨额财产来源不明罪的立法不足

首先，巨额财产来源不明罪是一种比较特殊的犯罪形式。它作为刑法上规定的为数不多的持有型犯罪之一，其犯罪构成与一般的犯罪构成不同。规定持有型犯罪，可以说是“法网恢恢，疏而不漏”的体现。作为国家工作人员持有明显超过其合法收入的财产，很可能与贪污、受贿等违法犯罪行为相联系，这在实际司法实践中表现得尤为突出。国家工作人员拥有巨额财产就可以定为巨额财产来源不明罪吗?显然不能，因为巨额财产来源不明罪不是持有巨额财产罪，根据有关法律，假使行为人能够说明其财产来源具有一定的合法性，就不构成犯罪，但是如果他不能说不清楚他的财产来自于哪里，是否合乎法律规定，相关机关也无法证明其财产所具有的合法性，那么司法机关就能够推定该财产是非法所得，并可以追究行为人的刑事责任。这就显示出此罪有有罪推定的可能性，无法说清说明白财产的合法来源，即为非法来源收入，故亦有主观归罪之嫌。

其次，刑法第三百九十五条规定了“可以责令说明来源”也有一定的缺陷。“可以”与“应该”的区别是显而易见的，就此罪而言，司法机关可以责令行为人说明其财产来源，也可以不责令行为人说明其财产来源，这无疑有不严谨之嫌。而且似乎给行为人一条道路，即如不说明财产来源，便可以以巨额财产来源不明罪处罚。为什么许多人甘愿被此罪处罚呢?主要是此罪的刑罚相对于贪污贿赂类的处罚较轻。虽然说随着社会的进步和时代的发展，相关修正案已经对此罪的刑罚有所加重，但是仍然不能有效地打击此类犯罪。因为可能出现在侦查阶段，检察机关可能碍于麻烦，或者有可能存在盲目追求效率，对行为人的巨额财产不认真查究其来源，不深挖，而是让犯罪行为人说明其来源，这样一来，就有可能使一些罪大恶极的腐败分子得不到严厉的惩治。

再次，在巨额财产来源不明罪的证明责任方面。普遍认为，此罪与其他贪污贿赂类犯罪的一个非常重要的特征就是其证明责任与众不同，即存在着举证责任存在倒置。学界认为，所谓证明责任就是有关证明主体应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。我国刑事诉讼法第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。此外在第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。如此分析，在我国刑事犯罪证明责任由司法机关承担，被告人不负担，不过这也不是绝对的，也是有条件的，即被告人必如实回答提问，当然被告人可以为自己辩护，进行无罪、罪轻或免于处罚的辩解。显然，在巨额财产来源不明罪中，犯罪的证明责任反而由被告人独自承担，相反司法机关不必承担，也即是被告人必须说明其财产来源的合法性，否则将承担不利的法律后果。这在立法上是有问题的，笔者认为由被告人负担证明责任有如下不足：一是被告人无需自证有罪，也无需自证无罪，这是体现诉讼民主和法制进步的重要原则。二是在此罪中，如何认定被告人提供证据说明其财产来源合法性的行为是什么性质的行为?笔者认为这应该是被告人行使辩护权的表现，而非履行证明责任的。三是由被告人承担证明责任，有悖于刑法中的基本原则之一——无罪推定。

3 对巨额财产来源不明罪的思索

设定巨额财产来源不明罪的立法目的很明确，就是惩治腐化分子，不过此罪立法上存在一定的不足，在实践中有时却成为了腐败分子的“保护伞“，因此从此罪诞生以来，就有“巨额财产来源不明罪是个筐，什么财产都可以往里装”的说法。这是与立法精神严重违背的，因此，我们必须对此罪进行相关改革，使其充分发挥作用，成为惩治腐败分子的有效补充，这样才能维护国家法制的权威，从而有利于反腐倡廉建设。

3.1 对巨额财产来源不明罪罪名的思考

一般认为，巨额财产来源不明罪是存在一定的缺陷和不足的，可以通过如下几个方面进行完善：一是对罪名的完善。巨额财产来源不明罪罪名过长，且与犯罪构成表述不太一致，就巨额财产来源不明理解来看，“不明”可以理解为来源可能是合法的，也可能是非法的，所以我们建议可以使用所得非法罪。这样显得比较简练，而且能够准确体现立法者的基本立法意图。二是对“可以责令该国家工作人员说明来源”修改为“司法机关要全力查明其来源，并责令行为人说明其来源”。在此罪的实践操作中来看，司法机关不能查清巨额财产的真实来源主要局限于两方面因素：一是司法机关技术落后，缺乏对腐败分子侦查的有效对策;二是司法机关对巨额财产来源不明犯罪则不可能再投入大量的人力、物力去专门侦破［2］。笔者认为，在实践中，也可能有办案者思想上对此罪认识不足、麻痹大意的情形。三是对巨额财产来源不明罪的证明责任将其明确为司法机关，而不是由行为人承担证明责任。

3.2 对巨额财产来源不明罪实践运用的思考

巨额财产来源不明罪是为了适应惩治腐败分子的需要而制定的，那么就应该在实践中充分发挥其作用，既不能滥用，又不能不用，而是要科学地加以使用。笔者认为，可以做好“三个结合”。

第一，将巨额财产来源不明罪与反腐倡廉建设结合起来。

党的十八大报告明确指出，反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至亡党亡国。反腐倡廉必须常抓不懈，拒腐防变必须警钟长鸣。此外也指出，要更加科学有效地防治腐败。由于巨额财产来源不明罪本身的特殊性，打击巨额财产来源不明罪是与反腐败斗争紧密联系在一起的，一般来说，有巨额财产来源不明的犯罪，就有腐败分子。从这几年的司法机关公布的查办情况来看，此类案件呈逐年上升的趋势，然而立法上的不足使巨额财产来源不明罪犹如“亡羊补牢”。巨额财产来源不明罪属于检察机关直接立案的范围。这就需要党的纪检部门、党政机关、统一联合起来，为检察机关侦查此类犯罪提供配合。这不仅要求办案人员保持清醒的头脑，更要求他们提高工作效率，完善侦查手段，严厉惩处腐败分子。

第二，将巨额财产来源不明罪与官员财产公开制度结合起来。

随着信息时代的发展，每个人似乎成为了“透明人”，近几年出现的“房叔”“房姐”“房妹”等就很生动地说明了这一点，这也刺痛了老百姓对官员腐败深恶痛绝的敏感神经。对于巨额财产来源不明罪来说，其核心问题就是行为人的财产，当然，这里的财产是广义的，包括动产和不动产等，从国际范围来看，许多国家都立法明确规定国家公职人员依法对其拥有的财产状况要向指定的监督机关作出书面报告，从而接受相应的监督，这就是所谓的“阳光法”。它最早起源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》，从实践来看，这些法律的确发挥了十分积极的作用。因此我们也应该制订一部《国家公职人员财产申报法》，而不是当前的财产申报仅局限于一定级别的领导干部，而且只有组织部门掌握。比如1994年，财产申报法正式列入第八届全国人大常委会立法规划，但未能实际进入立法程序。1995年两厅联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，此规定对财产申报的范围和力度要求都显得过于“温柔”：一是只要求申报收入，并未要求申报所有财产;二是向组织人事部门申报，申报信息不对社会公开。这无疑抑制了申报制度本来应当具有的反腐功能及效果。其后在2010年两厅印发了《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，要求县处级以上领导干部申报个人收入、房产、投资、婚姻变化以及配偶子女从业、移居国(境)外等情况，增加了领导干部报告的内容、完善了报告的程序，但这一规定同样属于党内监督规范，存在法律地位不明确，申报情况不公开、法律后果不明确等问题，在实践中发挥的作用还有待检验。一般认为，只要公职人员的财产公开化了，透明了，那其必须要时刻注意财产来源的合法性，从而不敢想去获得非法财产，有利于起到防患于未然的效果。也可以增设拒不申报财产罪，可以贯彻惩治与防范国家工作人员腐化犯罪，维护了法制的科学性，且便于实践中操作，因而有必要增设拒不申报财产罪取而代之［3］。

第三，将巨额财产来源不明罪与依法治国结合起来。

依法治国是党领导人民治理国家的基本方针。自提出建设社会主义法治国家以来，我们取得了法治建设的巨大成就，初步建立了中国特色社会主义法律体系。但是在实践中还是存在一定程度的有法不依、执法不严、法律不完善等情形，这需要我们大家的继续努力。对于巨额财产来源不明罪，我们应该从立法上不断完善它，使它更好地为打击腐败犯罪服务，更好地为建设法治国家服务。

总之，巨额财产来源不明罪的设立，有其重要的理论和现实意义，随着社会时代的发展，我们一定要不断完善它，这不仅有利于我国社会主义现代化建设的顺利进行，也有利于反腐倡廉建设。同时，我们要大胆借鉴国外较好的做法，结合我们的国情，走中国特色社会主义法治道路。

［1］田国良.高官腐败案例剖析［J］.理论动态，2012(3)：13.

［2］孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向［M］.北京：北京大学出版社，2002：14.

［3］赵秉志.刑法改革问题研究［M］.北京：中国法制出版社，1996：696.

责任编辑：沈宏梅

My Opinions on the Crime of Huge Unidentified Property

FANG Tao
(Postgraduate Department，Anhui Provincial Committee Party School of CPC，Hefei 230022，China)

The crime of huge unidentified property caused extensive queries and disputes since its production，which is mainly used to punish criminals，promote the construction of anti－corruption and guarantee the smooth progress of the socialist modernization.Through the analysis on the crime of huge unidentified property，this paper discusses the deficiency of its existence and puts forward some meaningful thoughts，hoping to be conducive to judicial operation and legislation perfection.

crime of huge unidentified property;proof liability;insufficiency

D914

A

1009－3907(2014)07－0966－03

2014－02－26

方涛(1980－)，男，安徽界首人，讲师，硕士研究生，主要从事政治与法律宣传教育研究。