论行政诉讼非法证据类型

陶 磊

（华侨大学法学院，福建 泉州 362021）

一、行政诉讼非法证据的概念

非法证据排除规则发源于美国，是美国联邦最高法院通过一系列判例不断发展起来的。非法证据排除规则作为一种对司法人员违法行为的惩罚，其理论基础经历了一个发展过程。最初，美国联邦最高法院以多个原理创制了非法证据排除规则。例如，在mapp判例中，联邦最高法院指出，该判例给予了法院“对于将来进行司法活动所必须的司法纯洁性”［1］。这个判例构成了美国最高法院在1974年之前采用的司法纯洁性理论，但在1974年之后，美国最高法院逐渐抛弃了这一理论。

2012年我国新修改的《刑事诉讼法》采纳了非法证据排除规则，这是我国首次在法律中确立非法证据排除规则，为行政诉讼法非法证据排除规则的探讨提供了很好的借鉴。行政诉讼是以审查被告作出的具体行政行为是否合法的诉讼，不同于民事诉讼，民事诉讼着重解决当事人之间的权利义务关系，也不同于刑事诉讼，刑事诉讼着重解决国家追诉犯罪的程序问题。正是这种特殊性，才需要我们在行政诉讼的视野中首先厘清非法证据的概念。

《中国诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据［2］。关于非法证据的含义，学者有不同的意见，主要包括广义说和狭义说。广义的非法证据范围包括因主体不适格、形式不合法、内容不合法、取证的程序违反法律的规定、取证的手段不合法、违反行政诉讼法的规定等原因而造成的非法证据。狭义的非法证据主要体现在取得证据程序方面不合法而获取的证据，主要表现为适格主体违反法定的程序或方式而取得的证据。

笔者赞成广义说的观点，主要原因包括:第一，行政诉讼是一种救济制度。按照“有损害就有救济”的原则，行政相对人遭受行政机关非法取证手段的侵害应当有救济自己权利的渠道，行政诉讼则是最行之有效的渠道。一切不具有合法性的证据都隐藏着一种侵害行政相对人合法权益的可能性，因而应纳入非法证据排除规则所指的“非法证据”范畴［3］。第二，符合依法行政的理念。依法行政要求行政机关及其工作人员必须按照法律、行政法规、规章的授权行使权力，并承担相应的责任。行政机关及其工作人员通过非法手段或未按照法定的程序要求获取的证据不符合依法行政的理念，理应被排除。第三，使用非法证据带来的严重后果。排除非法证据的价值在于保障因遭受非法取证的受害人的合法权益，而且这种手段对于行政机关来说也是个约束措施，督促其依法行政，否则将在行政诉讼中承担不利的后果。若不对非法证据进行排除，一方面会使本来就处于弱势地位的受害人陷入更加不利的地位，另一方面也使受害人遭受不法侵害的权利无法得到有效救济。更有甚者，这样会变相地促使行政机关滥用自身权力，为达到目的而不择手段地收集证据。

综上，从广义上理解行政诉讼非法证据的概念具有合理性。根据这种理解，结合现行的《行政诉讼法》及最高人民法院发布的两个司法解释，例如在行政程序中以非法取证手段取得的、在行政诉讼程序中违反采证规则以及未经法庭质证规则的证据等，都应当属于非法证据的范畴。

二、行政诉讼非法证据的判断标准

《行政诉讼证据若干规定》第58条规定:“以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这项规定为我们判断非法证据提供了一个标准。下文将具体分析这个“法定”的标准。

（一）违反法律的禁止性规定

这里的“违反法律的禁止性规定”是指违反法律规范中设定的有关取证方法的义务性规范的规定［4］。我们在理解这个判断标准时应注意以下几点:

首先，应当对违反法律禁止性规定中的“法律”做广义的理解。这里的法律不仅包括宪法、法律、行政法规、司法解释、规章，也应当包括地方性法规规章和国际法等，即法理学上关于法律概念渊源的研究所涵盖的范围。我国目前并未制定统一完善的行政程序法，关于行政管理的执法要求散见于法律、法规、规章和司法解释中，所以应当对这里的“法律”做广义的解释。

其次，这里的“禁止性规定”既包括违反实体法上的禁止性规定，也包括违反程序法上的禁止性规定。前者如“先取证，后裁决”是行政法上的一项基本原则，行政机关在做出具体行政行为时违反这一原则，“先裁决，后取证”;后者如在调查程序中，调查人员应当回避却没有回避，这是行政法禁止的行为，其收集到的证据不能作为定案的依据。

最后，这里的“法律禁止性规定”主要是指法律的义务性规范。在法理学上，根据法律规范内容的不同，可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范、权义复合性规范。义务性规范表现为对义务主体的约束，常常采用“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”等表述，义务性规范可以细分为作为义务和不作为义务。将这里法律的禁止性规定理解为法律的义务性规定，既强调行政机关在做出具体行政行为时应当履行必要的程序，也强调行政机关不得采用法律禁止性的方法收集证据。

（二）侵犯他人合法权益

构成侵犯他人合法权益需满足以下条件:第一，主体要件。行政诉讼是以审查行政机关的具体行政行为是否合法的诉讼，其依据的证据主要是行政机关在做出具体行政行为时收集的证据和材料。可以看出，侵犯他人合法权益的主体应当是行政机关。但是我们注意到在某些情况下，第三人也可能成为侵犯他人合法权益的主体，如第三人以偷拍的方式拍摄他人违章的视频或照片，然后交给行政机关，行政机关以此作为行政处罚的依据。第二，内容要件。必须是合法权益，非法权益不存在侵犯的问题。这里的合法权益应当广义地理解，不仅涵盖法律明确规定的权利，也应当包含从法律规定中推定出来的合法权利。从另一个角度来说，合法权益既包括实体法上的合法权益，也包括程序法上的合法权益。第三，对象。侵犯的必须是“他人”的合法权益。对于这个“他人”，应理解为公民、法人或者其他组织，但是不包括“侵犯他人合法权益”的主体。第四，手段。侵犯他人合法权益的手段必须是非法的，例如以偷拍、偷录、窃听等非法手段。

上述两个标准为我们判断行政诉讼的非法证据提供了一个法定的标准，但需要注意上述两个标准之间是选择关系而非递进关系，即只要违反其中的一项就应当认定为非法证据。当然也会存在二者重合的现象，既然违反了其中任何一项就构成非法证据，那么当两者之间出现重合的时候，理应被认定为非法证据。

三、行政诉讼非法证据的类型

（一）行政程序中的非法证据

1.非法定主体收集或提供的证据

在行政管理活动中，行使行政权力的主体非常广泛，不仅包括行政机关及其工作人员，也包括依法被授予或者被委托行使行政权力的公共组织。无论行政职权的获得途径如何，其必须符合法律的规定。除此之外，在行政诉讼法中对证人、鉴定人的资格有限制，不符合行政诉讼法的规定而提供证言或鉴定结论，也可以被视为非法证据。所以非法主体收集或提供的证据不仅包括不具有行政执法资格或不具有行政执法权的调查人员收集或提供的证据，也包括在行政诉讼中非适格主体提供的证人证言或鉴定结论等。

非法定主体收集或提供的证据会导致两种严重的后果:一是会导致证据本身出现瑕疵，不符合证据的真实性特征，例如由精神或生理存在严重缺陷且不能正确表达的人提供的证言就有可能不符合案件事实;二是证据本身对于案件事实的认定有一定的作用，但由于主体不适合会导致在一定程度上侵害他人合法权益，不符合程序正义的理念。前者由于存在无法弥补的缺陷应予以排除，后者则不应一律采用非法证据排除规则，应当考虑该类证据的违法程度和对当事人合法权益的损害程度，充分考虑该证据程序正义与实体公正的影响，有选择地予以采纳。

2.严重违反法定程序的证据材料

《行政诉讼若干解释》第30条规定:“被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。”依照大多数学者的意见，程序是由步骤、方式、时间和顺序组成的，是由行为的时间因素和空间因素所构成的［5］。法定程序则是由法律、行政法规、规章等规范性文件规定的行政程序。违反法定程序从表面上看是违反了法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性法律文件对步骤、方式、时间和顺序的规定，从更深层次上看，其不符合程序本身所蕴含的公平正义价值的价值理念。严重违反法定程序是严重侵害当事人的合法权益，相比较而言，一般违反法定程序对当事人合法权益的侵害比较小，法官在认定非法证据的过程中需结合各种因素综合考虑。

目前我国法治水平不高，行政程序法不完善，如果行政机关因为轻微违法就排除其获得的证据，不利于行政机关履行职责，所以只有严重违反法定程序取得的证据才不能作为定案的依据。

严重违反法定程序应从以下几方面进行判断:首先，违反法定程序是否对当事人实体性权益造成损害。当事人的合法权益是非法证据排除主要考虑的因素。如果行政机关在行政程序中违反法定程序，侵害了当事人的实体性权益，则属于严重违反法定程序;如果只是行政机关的轻微违反法定程序，并未对当事人实体性权益造成损害，则不属于严重违反法定程序。例如，在行政处罚中，行政机关在作出行政处罚时未告知行政相对人处罚的事实、理由和法律依据，是对当事人实体性权益造成实质上的损害。其次，是否对当事人程序性权益造成损害。当事人的程序性权益包括两个方面:法定的程序性权益和正当程序权益。在存在法定的程序性权益情况下，行政机关违反法定程序，即属于严重违反法定程序;在没有法定程序的情况下，行政机关的行为应当符合正当程序的理念，如果违反正当程序原则，也属于严重违反法定程序。例如，在行政处罚案件中，行政机关作出较大数额的罚款等对行政相对人有重大影响的决定之前，行政机关负有告知义务，应当告知行政相对人有权要求进行听证，如果行政机关未履行告知义务，属于损害了当事人的程序性权益，属于严重违反法定程序。最后，衡量行政机关及其工作人员的主观恶性，考虑其违反法律的禁止性规定是否出于故意的主观目的。若行政机关在已知有法定程序的情况下却恶意不遵守法定程序，“明知故犯”，即属于严重违反法定程序，如“先取证后裁决”是行政行为作出的一般性规定，行政机关明知此项原则却依然“先裁决后取证”。

3.以偷拍、偷录、窃听等侵害他人合法权益手段获取的证据材料

《行政证据规定》第57条规定:“以偷拍、偷录、窃听等侵害他人合法权益手段获取的证据材料，不能作为定案的依据。”以偷拍、偷录、窃听等侵害他人合法权益手段获取的证据材料须符合以下条件时，该证据不能作为定案根据。首先，取证手段必须是以偷拍、偷录、窃听等手段。在公共场所，公民的隐私权受到较大限制，所以道路上的电子眼、银行商场等公共场所的监控设备等拍摄的资料不属于偷拍偷录。相反，行政执法人员半夜潜入当事人的营业场所，在当事人并不知情的情况下获得的证据，不能作为定案根据。其次，侵害了当事人的合法权益。侵害当事人的合法权益应当满足四个要件:主观上有过错、侵害行为具有违法性、造成法律所不允许的损害后果、损害行为与损害后果之间存在因果联系。

我们在适用这一规定的时候需要注意到:只有在既采用偷拍、偷录、窃听等非法手段，又侵犯了他人合法权益的情况下，所取得的证据才是非法证据，不能作为定案依据;采取偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据，在不侵害当事人合法权益的情况下，不能被视为非法证据。

4.以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料

利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段是法律禁止的取证手段，违反了法律的禁止性规定，也侵害了当事人的人身权等合法权益，应当被认定为非法证据。

所谓利诱，是指当事人采用利益引诱的手段获得的证据材料。例如“钓鱼执法”，当事人原本没有以私家车从事交通运输的非法运营意图，却在交通执法人员或者他人的引诱下从事了非法运营活动，最后遭到行政机关的处罚。所谓“欺诈”，是指当事人故意捏造虚假情况或歪曲、掩盖真实情况，使他人陷入错误的认识而为的行为［5］。“胁迫”包括两层意思:威胁和强迫。前者是指当事人以足以使他人产生恐惧的事实相威胁，后者是通过对他人施加压力使其处于无法反抗的境地。“暴力”是指采用殴打等强烈的身体对抗手段使他人作出行为，如在城管执法过程中，城管队员以殴打的方式强制收缴当事人的违法物品。

（二）行政诉讼中的非法证据

1.违反质证规则的证据

《行政诉讼法》第31条及《行政诉讼若干解释》第31条规定，行政诉讼证据经法庭审查属实才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。质证是证据法的核心内容之一，也是当事人一项重要的诉讼权利，在三大诉讼法及司法解释中都有详细的规定。当事人可以通过对提交至法庭的证据进行询问、反驳、质疑、辨认等方式进行质证，以达到胜诉的目的，同时有助于法庭查明案件事实。质证是当事人一项不可忽视的诉讼权利，质证的程序是法庭必不可少的程序。若某项证据没有经过法庭质证则应视为非法证据，法官在定案时不应予以采纳。违反质证规则即未进行质证的证据违反了法律的禁止性规定，也侵犯了当事人的诉讼权利，不能作为定案的根据。

2.违反采证规则的证据

《行政诉讼证据若干规定》第59条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”何为“应当提供而未提供”?何为“一般不予采纳”?司法解释并未给出明确的概念。笔者认为，原告“应当提供而未提供证据”的原因主要有不信任司法机关、害怕重要证据遗失、该证据对当事人有重大意义而不愿意提交给行政机关、因客观原因在行政程序中无法提供证据。“一般不予采纳”意味着如果当事人没有正当理由而在行政程序中未提供证据，但是在行政诉讼中提供，此类证据法院会予以排除。相反，如果当事人在行政程序中因为客观原因或正当理由没有发现证据，却在行政程序之后发现证据，而后在行政诉讼中提交，法院一般会予以采纳。“一般不予采纳”也就是说，法院应当结合当事人不愿提交证据的理由以及该证据对发现事实的作用，根据具体情况在个案中予以具体适用。

《行政诉讼证据若干规定》第60条规定:“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，均不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”“先取证后裁决”是行政程序的一项基本原则。行政机关要收集大量的材料，只有在掌握的材料足以证明行政相对人的行为符合法定条件时，方可作出裁决。行政诉讼要审查被诉的具体行政行为的合法性，审查的依据是行政机关在行政程序中收集的证据材料和适用的法律法规。但是，行政机关如果在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集证据，则在一定程度上说明其在作出行政行为时未考虑全部的事实或者出现遗漏现象，作出的具体行政行为存在瑕疵，这样一方面使行政相对人失去陈述、申辩的机会，另一方面会导致行政机关滥用权力的后果。所以，行政诉讼法禁止行政机关在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集证据，获得的证据应当作为非法证据予以排除。

3.形式不合法的证据

《行政诉讼法》第31条规定:“证据有以下几种:（一）书证;（二）物证;（三）视听资料;（四）证人证言;（五）当事人的陈述;（六）鉴定结论;（七）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”根据此规定，行政诉讼之中法定的证据形式包括书证、物证等七种。《行政诉讼若干证据规定》第10条至第17条对提出每项证据的要求做出了具体的规定。行政机关收集的证据不符合法律规定的形式，或经补正仍不符合的，不应当作为定案的根据。

四、结语

在大力提倡“依法治国”的背景之下，依法行政对于行政机关显得日益重要。随着法治水平的提高，行政机关依法行政的水平也在不断提高。但我们应该注意到，当前我国法律体系中关于行政程序的规定不完善，行政机关在作出具体行政行为的过程中，非法取证的行为时有发生。非法证据排除规则建立的主要目的在于震慑法律实施者，督促其依法行使自己的职权，保障法律的正确有效实施。我国的行政诉讼中尚未确立非法证据排除规则，但在相关规定及司法解释中存在相关规定，意味着我们对于行政机关的非法取证行为有所警惕。整合并完善现有法律规定，构建行政诉讼中的非法证据排除规则，是我国目前修改行政诉讼法时急需解决的问题。

［1］郑旭.非法证据排除规则［M］.北京:中国法制出版社，2009:81.

［2］柴发邦.诉讼法大辞典［M］.成都:四川人民出版社，1989:585.

［3］金诚.行政诉讼非法证据内涵的界定［J］.杭州商学院学报，2002（4）:29－33.

［4］李佑标.论行政非法证据排除规则［J］.安徽商贸职业技术学院学报，2003（1）:24－28.

［5］江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务［M］.北京:北京大学出版社，2011:647－650.