非法证据排除规则的本土化

赵广来

(大连大学 法学院，辽宁 大连 116622)

一、引言

2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定，为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障；刚刚闭幕的十八届三中全会在《决定》中庄重地提出：“国家尊重和保障人权”、“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”[1]，重申了中央对于在刑事诉讼中保障人权的基本立场。我国未来如何“严格实行”刚刚确立数年的非法证据排除规则，已经并将持续引起刑事司法界以及社会公众的关注。

应该说，对于长期以来一直以实事求是作为刑事诉讼重要原则的我国来说，“非法证据排除规则”是一个“舶来品”。“舶来”的背景是在一个相当长的时期内，我国的刑事诉讼片面强调刑事法保护社会这一价值，而对于其人权保障的重要机能则有所忽视；在这一理念指导下，为了实现对“客观真实”、“打击犯罪”的追求，采用非法手段比如刑讯逼供也在所不惜；其结果是，有些案件的处理严重侵犯犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，造成了非常严重的后果①①如杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件等，都清晰地表明刑事冤错案的发生与刑讯逼供等非法取证有直接关系。。这样的案件引起社会关注之后，必然引起社会公众对刑事诉讼中公平、正义这样的基本价值能否实现的怀疑。进而，有些案件刑事诉讼程序上的细小瑕疵即使实际上无碍公正，但是由于部分民众对刑事司法公正的信仰产生了动摇和怀疑，也会将这一瑕疵扩大化，产生非常严重的社会影响。

非法证据排除规则于20世纪初产生于美国,并为当今世界大部分重要国家所采纳。它通常的含义是：司法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳[2]。这一规则的基本宗旨在于通过排除非法证据来遏制司法人员刑讯逼供、非法取证的冲动,来实现保障犯罪嫌疑人和被告人人权的重要目标。就我国而言《排除非法证据规定》实施两年多来，刑讯逼供等非法取证行为也得到了初步有效的遏制。

非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题。如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现保护社会的价值是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序、动摇公众对程序正义的信赖和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，可能使具备高度人身危险的犯罪人逍遥法外。而应当予以排除的非法证据的范围，则与一国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。

以《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为主要标志的我国的非法证据排除规则还远远称不上完善。如何将这一“舶来品”更好地“本土化”，是全体刑事法律人的重要使命。这一“本土化”过程不可能是一蹴而就的，其指导性目标应该是逐步寻求保障人权与保护社会这两大价值的合理平衡，既要反对不顾我国实际的全面“法律移植”，也要反对畏首畏尾，裹足不前。

二、非法证据排除规则在美国的嬗变

刑事法的人权保障与社会保护这两大基本价值之间的矛盾和冲突，在普通法系的美国同样跌宕起伏；这一冲突在非法证据排除规则的嬗变史上表现得非常显著。19世纪以前，美国一直都遵循着一个明确的证据规则，即证据取得方法不适当，不影响其证据资格和证明力。然而，进入19世纪以后，这一观念在美国司法界开始发生变化。在1886年美国联邦最高法院审理的Boyd v.United States判例中，对被强令自证有罪的证据采用了排除规则（判决原文节录：……requiring the claimants of the goods to produce a certain invoice in court for the inspection of the government attorney,and to be offered in evidence by him,was an unconstitutional exercise of authority,and that the inspection of the invoice by the attorney,and its admission in evidence,were erroneous and unconstitutional proceedings[3]）；1914年在Weeks v.United States判例中，联邦最高法院运用证据排除规则否定了不合理的搜查和扣押，正式确立了非法证据排除规则。联邦最高法院认为非法所查、扣押取得的证据违反美国宪法第4修正案的规定，不能作为判案的根据应当予以排除；1920年，联邦最高法院在Silverthorne Lumber Co.v.United States案中扩展该规则的适用，不仅用该规则排除了初级证据，而且也用于排除以非法取得证据为线索而获得的派生或二级证据，并形成了后来的“毒树之果”理论。然而，此时weeks一案中所确立的排除规则并不适用于州系法院，非法搜查和扣押取得的证据在各州系法院仍然可以作为证据适用。1953年，厄尔·沃伦就任美国联邦最高法院的首席大法官。在其任职期间，美国联邦最高法院对宪法作出了大量自由派解释。这些宪法解释活动极大的限制了联邦政府的行为，给予了个人许多新的宪法性保护措施。美国宪法第四修正案规定：“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利，不得侵犯”，那么如果获取证据的行为侵犯了上述宪法权利，在刑事诉讼中就可能导致排除证据能力的后果。1961年，在Mapp v.Ohio一案中，联邦最高法院借助第4宪法修正案明确宣布：“非法证据排除规则同样适用各州系法院。”至此，非法证据排除规则在美国联邦和各州得以最终确立。从非法证据排除规则确立以来，其适用排除非法证据的范围也在不断扩大，从最初的对非法搜查获得的证据到一切以侵害被告人权利为代价或者手段获得的证据，包括为被告人提供律师帮助、被告人在讯问期间享有的沉默权等，都可能导致非法证据排除的后果。

然而，非法证据排除规则的适用必然在一定程度上导致对犯罪的控制力削弱，因而引起美国公众的不满。上世纪六十年代以来，联邦最高法院通过判例确认了一系列适用该规则的例外，主要包括：“独立来源”的例外、“因果联系减弱”、“必然发现”的例外和“善意“的例外。其中，前两个例外出于非法证据排除规则的早期，可以看做是在Mapp v.Ohio一案中被强制到各州的实质性规则的一部分，后两个例外确立与1984年联邦最高法院的两个判例中。笔者认为，非法证据排除规则的例外情形是很重要的——它直接关系如何将非法证据排除规则对刑事法“打击犯罪、保护社会”这一重要价值的伤害程度降低到一个合理水平，从而实现保障人权与保护社会这两大基本价值的适当平衡。所以上述例外，以及我国是否应当存在更多的例外情形，应当认真考察。

善意的例外是指如果警察是善意地,不是故意地违法,比如警察根据搜查令搜查，即使事后发现该令状无效，也不影响证据效力，不应当适用非法证据排除规则；反驳的例外是指，对于不能直接认定被告人有罪的证据，可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，用以降低其陈述的可信度。

“独立来源”的例外是指，对非法手段以外的独立来源取得的证据可以不予排除。这项例外适用于违犯联邦宪法修正案第4条、第5条和第6 条的违法行为。联邦最高法院在默里诉美国（Murray v.U.S.，1988）、美国诉帕蒂诺（U.S.v.Patino，1988）及美国诉萨莱斯（U.S.v.Salas，1989）等案件中都采用了独立来源取得的证据。这些证据在首次或前一次非法搜查过程中已经发现但当时没有采集，而在事后通过独立于前一次的合法的手段予以采集，并在法庭上作为证明被告人有罪的证据予以提供。“必然发现”的例外是联邦最高法院在1984年威廉斯案的裁决中认可的。这一例外与独立来源例外的关系非常密切。在默里诉美国（1988）案件的裁决中，联邦最高法院指出，“有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的，就是可采的；只要是不可避免地必然会被发现的，就是可采的。”必然发现的例外适用范围也很广泛，可以适用于违反宪法修正案第4、第5和第6条的违法行为。

“因果联系减弱”的例外是指官员的非法行为与取得的证据之间的因果联系，由于另外因素的影响而被削弱或打断以致消除了被污染证据的污点（美国学者将非法手段取得的证据视为“受污染的证据”或“证据有了污点”），这样，这些证据作为排除规则的例外仍然可以采用。王森诉美国（Wong Sun v.U.S.，1963）一案首先涉及这一例外。除此以外，还有“不适用于大陪审团”的例外等等。

三、非法证据排除规则在我国的本土化历程及方向

1996年，在保障人权这一基本理念的指引下，我国刑事诉讼法基本上确立了无罪推定原则。在刑事诉讼证明领域，为了遏制刑讯逼供等非法行为，各界对引入非法证据排除规则的讨论也日益活跃。其时，在我国，对建立非法证据排除规则，大致有三种观点：

一种观点是“全盘移植说”。认为非法证据不具有证明力，除相应例外情形应当完全排除；应当全面引入美国的非法证据排除规则。其主要理由是：刑诉法已明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由此推论出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，也难以保证证据的真实性。

一种观点是“肯定说”。认为应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得的材料若与案情有关仍可作为证据采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式广“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。

一种观点是“折衷说”。也即“区别对待说”，认为，应当将非法获得的口供和实物证据区别开来。前者无论真实与否，均应予排除，因为非法获得的口供，虚假的可能性极大。后者只要经查证属实，应予以肯定其认据能力。它与口供不同，并不会违反法定的收集程序而改变其性质。笔者认为，在我国，建立非法证据排除规则，不仅要进行实体公正与程序正义的价值权衡，而目要充分考虑到当前的法治环境、司法资源及司法人员素质等方面的综合因素。因此，除对使用非法手段收集的一切言词证据不予采用外，对由言词证据列出的实物证据应根据具体情况决定取舍。

现在看来，我们走的是折中的道路；这条道路显然是正确的。即使是今天，美国的非法证据排除规则也饱受争议。笔者曾经接触过一位美国的检察官，交谈中他对非法证据排除规则，尤其是“毒树之果”规则所导致的放纵犯罪现象深恶痛绝。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》是我国非法证据排除规则的集中体现；该解释的不足也就是我国当前非法证据排除规则存在的缺陷。笔者以为，就这一规定主要有两个方面的问题特别值得探讨：

（一）证据合法性的证明

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”

依照上述规定，辩方提出审判前供述系非法取得的主张之后，并不必然引发法庭对证据和发行的审查，而是需要辩方“先行提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”；并且需要“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”，公诉人才应当“向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。

对上述规定采取反对解释的方法得出的推论就是，若辩方无法提供上述线索，则其主张法庭可以予以驳回；即使辩方提供了一些线索，但是如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，法庭仍然有权利选择不对证据的合法性进行调查。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人因为客观原因，往往无法全面、准确提供上述线索；也有很多虽经提出，但是法庭仍然“对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问”。这样一来，很多非法证据可以借助于这两条规定堂而皇之地成为定案依据。

对此缺陷，笔者建议：只要辩方提出证据是非法取得的，控方就应当无条件地承担证据合法性的证明责任，比如提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，提请法庭通知讯问人员出庭作证，等等。

（二）非法证据的范畴及毒树之果理论是否适合引入我国

所谓“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”。以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。简而言之，笔者认为毒树即非法获取的刑事证据，毒树之果指从毒树线索中获取的其它证据。是否排除其证据资格，各国各异。大体上来说美国本土相对严格，除前文所述例外，全部予以排除；英国相对宽松，无论普通法还是成文法都承认毒树之果的证据资格和证明力。

笔者以为，全面肯定“毒树之果”的证据能力，允许将非法证据作为定案根据以发现真实、惩罚犯罪，在价值取向上强调保障社会秩序，控制犯罪的实体正义，但其忽视人权保障的程序正义，违背了法治化发展的潮流；全面否定“毒树之果”的证据能力则强调正当程序的人权保障功能，但其忽视发现案件真实的实体正义，与我国法治传统不符。笔者赞同有条件、分阶段地引进非法证据排除规则和毒树之果理论，原则上应当确认毒树之果属非法证据，应予排除；同时在借鉴美国诸例外情形的基础之上，对某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和社会利益的刑事案件或证据形式不合法或轻微违反程序原则所得的证据材料，以例外形式加以限制性肯定。

四、结语

笔者以为，十八届三中全会在《决定》中提出的：“严格实行非法证据排除规则”，应当从两方面来理解：一方面现有规定必须严格执行；另一方面，现有非法证据排除规则尚不完善的，应当及时、逐步加以完善。非法证据排除规则的“本土化”过程不可能是一蹴而就的，其指导性目标应该是逐步寻求保障人权与保护社会这两大价值的合理平衡，既要反对不顾我国实际的全面“法律移植”，也要反对畏首畏尾，裹足不前。

[1]八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九部分之第（34）[S].2013年11月15日通过。

[2]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[M].上海:中国检察出版社，270.

[3]US Supreme Court Volume 116 - Boyd v.United States- 116 U.S.616