考察中国宪法职能的另一种西方视角——马尔塞文和唐的宪法职能理论评述

马杰

（北京大学 政府管理学院，北京 100871）

考察中国宪法职能的另一种西方视角
——马尔塞文和唐的宪法职能理论评述

马杰

（北京大学 政府管理学院，北京 100871）

荷兰宪法学家马尔塞文和唐提出有别于西方主流宪法理论的经验主义宪法职能理论，认为凡是成文宪法——无论其具体内容有何差异，无论其配套制度是否完备——都履行着四项基本职能，即转化职能、信息职能、规制职能和疏通职能，成文宪法的绝大部分政治使命均已涵盖在这四项职能之中。该理论从政治发展维度上论证了后发展国家的成文宪法在“国家构建”方面发挥着较其他目标而言更为重要的作用；在实现权力制约和提升政治文明等目标方面同样也有显著建树，但与西方国家宪法履行相应职能的具体机制有明显差异。这一理论拓展了分析中国宪法职能的学术视域，对观察中国宪法实践的进展提供了全新视角。

宪法职能；比较宪法；成文宪法；中国宪法

一、问题的提出

长期以来，在西方主流宪法学的话语体系中，中国宪法在现实政治运行中的职能一直不能得到应有的肯定。在西方主流宪法学的强势话语之下，甚至国内宪法学者对中国宪法所能履行的职能也感到悲观：要么回答“中国宪法为何难以落实”［1］，要么分析“影响中国宪法权威”的诸多因素如何排除［2］，要么探讨宪法条文为何不能进入诉讼程序［3］。即使为中国的宪法实践做出辩护，也只是说中国在成文宪法的条文规定之外，发展出了更为有效的“不成文宪法”［4］。

是否中国宪法真如一些西方主流宪法学者所质疑的那样，不过是“一纸空文”，抑或干脆就是“执政党的论证工具”，而没有任何有益的、积极的政治功能？荷兰宪法学家亨克·范·马尔塞文（Henc van Maarseveen）和格尔·范·德·唐（Ger van der Tang）发展出的一套经验主义的宪法学分析框架，对此提出质疑和批评。他们也承认，宪法的传统功能是控制国家权力，用以“规定政治行为的准则，限制政府机构的法律权力以及确立这些权力的划分”［5］307，但是随着现代国家的发展，特别是发展中国家新近几十年在国家基本制度建设方面的成就和进展，使得“宪法已经脱离了它的历史起源，具有完全不同的、更为现实的意义，宪法已经构成大多数国家政治法律秩序中极其重要的一部分”，而且“成文宪法已经成为国家组织所具有的普遍标志”［5］7。宪法所代表的一些基本理念——比如对政治体系的结构、权力和基本价值加以明文界定——已经溢出西方国家，而成为世界各国政治体制普遍具有的特征。“现代国家必须有宪法”，这一观念已经成为一种流行的政治文化，这本身就意味着政治发展。

马尔塞文特意强调，宪法在不同的国家发挥着不同的职能，在某一套标准下没有效力的宪法，也许在另一套标准下却有充分的效力，不能“根据在西方自由民主制度和政治思想中发展出来的标准”来评判其他国家的宪法。而对于那些发展中国家而言，宪法在构建国家制度方面，而不是限制政府权力方面，发挥着更为显著、也更加重要的作用。马尔塞文和唐在《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》（Written Constitution:A Computerized Comparative Study）一书中专辟一章，“宪法是国家构建的工具”，来探讨这种作用的重要性。他们借助计算机统计，发现越是在新近颁布的宪法中，关于国家象征的规定——如国旗、国歌、国家箴言、文化遗产等——就越多，而老宪法在这方面的规定就很少。这意味着宪法已经成为后发展国家在政治一体化认同中必不可少的一种手段。这一点对于中国有着特殊的意义。中国作为一个随时可能面临民主化压力和国家认同危机的转型期大国，要摆脱群体性事件频发、民族分离势力兴起、自由主义观念挑战国家权威的困境，必须平衡公民自由权利和社会秩序、政治民主化和国家能力、社会福利要求和经济持续发展之间的张力，其基本路径是构建更有效的国家治理能力。宪法将作为国家构建（state-building）的起点及其重要组成部分，发挥不可替代的“政治稳定器”的作用。

二、马尔塞文和唐的宪法职能理论

马尔塞文和唐总结出一切宪法——包括西方主流宪法学界认定没有任何实际意义的那些后发展国家的成文宪法——都普遍履行的四项基本职能，即转化职能（Transformation）、信息职能（Information）、规制职能（Regulation）和疏通职能（Canalization）。他们认为这四项职能在不同国家表现为不同的文本形式和作用方式，但其本质则是一致的；而且在后发展国家的宪法实践中，这些职能具有更为值得关注的深远意义。

（一）转化职能（Transformation）

宪法本身就体现了一种政治和法律相关联、而且政治过程应该得到法律认可并受其约束的观念，因而被认为是实现了从权力到制度的转化。这主要体现在两个方面，即（1）不稳定的权力获得固定的物质形式，外化为特定的、持久的政府机构；（2）抽象的、变幻莫测的政治信念和意愿转化为在实践层面上可操作的法律规范，从而获得某种法律外壳而成为国家秩序的组成部分。通过这一过程，国家政治权力就从具有威压性质的“统治”（rule），转变为至少在形式上具有某种中立性质、并且向全社会开放的“管理”（govern）。最生动的例子是革命者取得政权之后，都要颁布一部新宪法，并构建起相应的政治制度。这种从政治向法律的转化，既是确认和巩固权力的过程，也是限制权力的过程。

法律本身代表了一种理性的秩序，而遵守某种秩序是人性中的基本需要，冲击法律将承担破坏既有秩序的风险。一般而言，挑战法律比挑战权力更困难，这是因为后者只需要有利的力量对比，而前者却需要同时做出道义上的证明。宪法在制定和颁布的过程中，往往通过调动“法律的社会文化势力”（socio-cultural valency of the law）的支持而获得“不能轻易被推翻的社会承认”。宪法固然是政治权力格局的直接体现，但制宪者在把自己的权力转化为法律规范时，通常融入了社会基本观念和普遍价值的要素，附加了维护公共利益和实施社会管理的义务，从而使宪法至少在名义上赢得了作为这一社会共同体之“政治共识”的角色。从这个意义上来说，宪法往往成为现代国家“法统”的最佳象征。同时法律给权力也提供了一种程序上的庇护，使得人们在反抗政府时首先寄希望于司法程序或修改法律，而不是直接推翻政治制度。法律系统相对于政治系统具有一定程度的自主性，当政治原则被转化为法律规范之后，就减少了其抽象性和模糊性，可以在一定程度上不受政治权力的频繁扰动，凭借其稳定性而获得某种权威，给人们造成心理上的一种压力，使之在通常情况下不能不选择服从。这一方面的职能亦被称之为“障碍职能”（barrier function）,即宪法代表了一种既定秩序，一种政治权力之外的法律权力，使那些试图变革政治制度的人们必须付出更多努力，才能达到他们的目的。

与此同时，法律的自主性和稳定性也天然地限制了政治权力——无论其是否属于有限政府。尽管宪法毫无例外地反映了制宪者的基本政治理念，但制宪者也并不能随心所欲地书写宪法文本，“他们也受着从他们所生活的整个社会或者全世界得到的价值和规范的影响”［5］311，这就表明权力意愿在被转化为文本时，作为其生存土壤的社会政治文化就已经天然地为其划定了无形界限。当权力转化为制度时，政治过程也就势必受到制度本身的牵制，这意味着只有在法律范围内运行的

权力，才是得到社会认可的“合法”权力。而且把政治原则和一些基本信念载入宪法之后，实际上就构成了政府对人民的政治承诺，使之不可能随心所欲地滥用权力，至少不敢公然违背这些原则。如果政府藐视宪法，将比在没有宪法的情况下面临更大的政治压力和道义谴责。随着社会开放度、公民受教育水平和政治文明程度的提升，政府会面临日益增大的、要求进一步践行这些宪法原则的社会压力，从而成为推动政治发展的有力杠杆。国家也会越来越多地需要通过宪法这一平台来与社会进行“对话”，以便减少在日益兴起的公民社会面前所面临的政治不确定性，从而使宪法逐渐地真正成为政府与人民之间的“政治契约”。正如马尔塞文和唐所指出，“宪法性的转化意味着政治本身屈服于其工具，即法律”［5］313，这未尝不是一种政治进步。宪法文本的存在本身，就是法治社会的雏形、民主政治的入口，就提供了宪法原则得以实现的直接动力源泉。

中国宪法既维护又限制国家权力的双重作用，在社会群体性事件这种局部性的“公共权力实施危机”中可以得到充分体现。于建嵘在《从刚性稳定到韧性稳定——关于中国社会秩序的一个分析框架》一文［6］中指出，中国群体性事件的一个重大特点，是公众与政府的对抗通常是以宪法和法律作为政治依据和舆论武器，行动目标往往是要求政府严格遵守宪法和法律保障公民权利的相关规定，而不具有超越现存宪法之外的政治性诉求。这反映了两个方面的基本趋向：一方面，尽管中国在国家意识形态上依然没有明确地接受“有限政府”的理念，在国家治理实践上也没有完全理顺执政党领导地位和宪法权威之间的关系，但经由执政党主导制定的宪法文本一经将其领导权力转化为一系列具体的机构和制度，就会对执政党自身的施政行为构成日益增强的约束作用。如果执政党及其所领导的各级政府存在逾越宪法原则的权力行为，其政治合法性就会流失。另一方面，中国公众的“规则意识”（rules consciousness）依然显著地大于其“权利意识”（right consciousness），即其最大目标是要求现有制度“名至实归”，而不是以某种抽象的政治原则来质疑制度本身的合法性或试图挑战这一制度所维护的国家权力。而且中国公众所理解的“公民权利”也并不是西方意义上先于宪法和法律存在并作为其来源和依据的自然权利（natural right），而是得到国家认可的、由宪法和法律的条文所定义的权利。这些都意味着法律本身的权力，法律许可范围内的政府权力，以及法律权力所维护和象征的宪法性秩序，都依然受到公众的高度认同。

宪法对于政治权力的这种双重作用，在任何国家都是存在的。从某种意义上说，宪法对于国家权力的限制作用，与其维护作用，存在着一定的正相关性，都是通过制度化（institutionalization）这一路径得以实现的。而宪法转化职能的有效履行通常是一个国家制度化进程中最基础、最核心的组成部分。

（二）信息职能（Information）

宪法承载和传达了丰富的政治信息。马尔塞文特别强调宪法的这一职能，他认为即使是在极权主义国家、军人专政国家、伊斯兰宗教国家乃至非洲部落国家，宪法被视若无睹，或屈从于其他的政治因素，但也会在这方面发挥不可替代的特殊作用。宪法的信息职能具体体现为如下六个层次：

1.宪法的存在本身就代表着一种规则意识和理性精神，表明政治过程应该获得必要的确定性。这可以被认为是人们对于稳定政治预期的一种向往，权力掌控者必须对民众承担“依照既定规则施加权力”的义务。通过表述国家目标和形成政治结构，宪法成为“持久和责任的标志”（迈克尔·罗斯金），政府必须基于一定的明确规则——无论在该规则中公共权力的边界如何——而施以统治。没有任何既定规则，这在现代国家是不可想象的。因此，即使在“文革”那样的混乱年代，“四人帮”集团随意践踏宪法，但他们也只能通过修改或删减宪法条文来达到其政治目的，而绝不可能将宪法这一政治形式彻底废弃。而且那些与1954年宪法相一致的、在“四人帮”集团干扰之下仍不能不被保留下来的部分条文，实际上也构成或显示了他们无论如何也不能挑战和逾越的政治边界。

2.宪法如今已成为一个社会共同体持续存在的政治标志。这不仅对于美国这种“宪法建构成的民族”是如此，对于那些拥有悠久历史而又在反抗殖民统治的过程中重获新生的发展中国家来说更是如此。成文宪法宣称自己统领的领土范围和人口特征，这本身就成为这些领土和人口集合起来的旗帜；而且宪法通过规定国旗、国歌、国徽、国家纪念物这样的象征性符号和首都、官方语言、民

族状况、国家目标这些政治要素，传承悠久的民族历史，表征独特的民族文化，乃至在宪法序言中阐述国家诞生之前的政治经济状况和谋求国家独立的过程，用以激发社会成员对国家的认同感。宪法通过传递和弘扬这些信息，参与到国家一体化的建设过程中来。这也可以认为是宪法在一定程度上履行了“民族主义职能”（nationalistic function）。在马尔塞文和唐对他们收录的156部成文宪法进行的比较研究中，中国宪法的文本规定可以被列入到格外强调国家特征和民族一体化的前7%的范围之中。

3.宪法载明了国家的基本政治价值以及一系列行为规范，提供了关于国家机构和各种相关组织被正式授权的一些重要原则，表明国家对特定政治行为认可或禁止的态度，使人们了解参与政治活动的适当方式和必要程序，从而引导其政治和法律行为，培育公民对政治制度的拥护和支持。国家权力系统通过宪法把自己的意图和信念传达给全社会，使公民懂得应该如何去作为或不作为，才能和国家整体保持一致。因此，马尔塞文和唐认为，强调公民对宪法的忠诚会培养其政治责任感，使之意识到国家和自己紧密相连，因而可以增加政府的合法性，这在那些没有宪法传统的非西方国家尤其重要。在这里，宪法承担着政治社会化（political socialization）的重要功能，普通公民对宪法文本的学习，是其认识国家基本政治制度的第一步，同时也是国家主流政治理念向全社会普及的重要方式。马尔塞文和唐同时也强调，通过分析政治系统把哪些内容写入宪法，或者说宪法制定者试图把何种信息传递到社会当中，对宪法进行这样的文本学分析，在很大程度上可以窥探到这个国家真实的权力分布格局、政治运行规律和社会文化导向。

4.宪法为政治子系统（political sub-system）和法律子系统（legal sub-system）进行信息沟通提供了一个基本平台。在马尔塞文看来，要解读宪法这部“政治信息密码”，必须既深谙该国的现实政治环境特别是政治文化，又熟悉法律本身的独特规律。法律规范中必然渗透着政治原则，但同时法律本身的稳定性和自主性也对政治过程形成制约。政治子系统可以通过宪法把自己的意志交由法律子系统加以贯彻，使其意志具备了独立于特定政治集团的公正性和权威性，同时也为法律子系统增添最新价值理念或调整不同政治价值在司法实践中的权衡；而法律子系统也将自己的若干技术性原则——比如理性秩序和程序主义等——传递到政治子系统中，使其运行过程保持基本的操作性和规范性，排除漫无边际的政治狂热和频繁变动的政策诉求所造成的预期波动。此亦称为宪法的“合理化职能”（rationalizing function）。

5.宪法可以记录政治发展的历程，同时被用来指导政治变化，这亦称为宪法的“记录职能”（registration function）。宪法可以把政治冲突的既定格局和政治发展的重要结果记录下来，而且具体将何种内容记录在宪法中，这本身就是政治力量对比和政治博弈过程的体现。正如中国宪法的31条修正案见证了中国自由经济的扩张、政府权力的退却和公民社会的初步兴起，也反映了执政党针对国家建设和社会发展提出的最新理念。

6.宪法也成为本国和外国之间进行信息沟通的一种方式，这也可以作为宪法在国际社会中履行的“公共关系职能”（public relation function）。一方面，一个国家可以通过宪法来向国际社会宣示独立，声明自己的政治信念；另一方面，国际社会也通过宪法来了解该国的基本政治构架和价值倾向。更重要的是，后发展国家的宪法中必须包含全世界公认的一些政治规范，这本身就构成了基本政治价值的外溢效果，宪法成为国际范围内的政治发展在该国范围内得以实现的最有效渠道。中国宪法将“国家尊重和保障人权”（第33条第3款）载入文本，就意味着中国政府在部分程度上接受了西方国家“权利学说”和“人文主义”的一些基本理念，这对于加强中国公民的权利保障来说是一个重要的积极信号。

（三）规制职能（Regulation）

前文已经述及，权力转化为法律，本身就是一种规制，因为宪法成为一种政治许诺，或者说是提供了一套评判政府行为的价值尺度和道义标准，使得政府不敢公然挑战那些社会普遍认同的原则。

信息也意味着规制。宪法必然具有某种“规范性”，即告诉人们应该做什么，不应该做什么。政治信息在全社会的普及，影响到公民的政治态度，对政府的权力行为也构成一种舆论压力，要求政府至少在表面上要遵守宪法的规定。

虽然转化职能和信息职能天然地包含了对政府权力的规制，但马尔塞文和唐单独提出宪法的规制职能，主要是强调宪法在两个问题上的重要

作用：（1）政治冲突（political conflict）的边界问题；（2）立法生效的条件问题。

在有司法审查制度的国家，这两个问题都可以通过严格的制度化渠道来解决。政治冲突限制在议会立法的争论和表决过程中；当一部法案被表决通过之后，再经过法院对其所做的合宪性审查而成为具有社会规范效力的正式法律（普通法系在司法实践中进行审查，即是否接受该法律的条文作为判案依据）。但在那些尚不能把政治活动的仲裁机制完全置于立法权的基础之上、又没有建立司法审查制度的后发展国家，宪法在这两个问题上发挥作用的机制就会变得更为复杂。

政治冲突在任何国家都会随时发生和普遍存在，差别主要在于冲突的类型和解决冲突的机制。一般而言，政治冲突大致出现在如下五个层次：一是对政治共同体的认同；二是对基本政治制度合法性的判定；三是对不同政治价值（political values）的权衡；四是对权力分配的立场（包括机构权力、集团权力和个人权力）；五是对政治决策结果的诉求。尚未建立稳固的代议制民主的后发展国家，往往不能把这些冲突完全容纳在立法机关的议事范围之内——尽管依其政治发展水平的差异，程度会有所不同。但宪法文本会启示人们在政治冲突中恪守一些特定边界：第一，成文宪法的存在本身、宪法作为法律体系之组成部分的特性、宪法所涵盖的多重政治目标、宪法所明文提示的冲突解决机制，这一切都要求人们在政治冲突中坚持多元主义和政治宽容的立场，通过文明、公开、理性的方式特别是制度化渠道来解决问题，不能诉诸暴力（无论是物质暴力还是精神暴力）和阴谋手段；第二，政治冲突的根源无外乎利益的对立或信仰的差异。除少数原教旨主义宗教国家之外，大部分现代国家的宪法总是倾向于维护世俗化政治，即力求在社会生活中把利益和信仰严格区分开来，并提供完全不同的冲突化解路径，前者主要是基于权利主张（即产权明晰），而后者则主要是基于权利保留（即信仰自由），这两种路径既不能混同也不能颠倒。宪法也力求（乃至必须）在各种信仰当中寻找其“最大公约数”，以使信仰冲突的各方都注意到彼此之间存在的共识，这一点在后发展国家的宪法文本中尤为明显；第三，后发展国家的宪法一般都倾向于通过描述政治共同体的形成过程，特别是其蒙受的历史苦难和摆脱这一境况的艰辛努力，来唤起人们对这一共同体悠久历史的一致回忆和美好情感，以此给任何质疑或试图挑战共同体的政治立场施加道德压力。同时这一类宪法不仅特别注重对政治共同体的象征性符号和社会文化特征的详细规定，而且通常会以多个条款明确赋予公民忠诚和维护这一共同体的具体义务（这一点常为西方主流宪法理论所反对）；第四，不同国家的宪法会对其基本政治制度的合法性依据做出不同的阐述和辩护，后发展国家的宪法通常会把历史合法性（现存制度是赢取国家独立的产物）、绩效合法性（只有现存制度才能克服其他制度不能克服的困境或者取得其他制度无法取得的绩效）、程序合法性（现存制度是人民基于其利益做出的自愿选择）和机会成本合法性（放弃现存制度将导致某些目标永远无从实现）结合在一起，任何一个方面的合法性不足都可以通过强调其他方面来加以弥补，从而疏导其基本政治制度所面临的各种挑战性思潮；第五，基于人性的多重需要，不同政治价值在宪法条文中都必须要有一席之地，这就使其至少在法理上天然地处于相互制衡的关系之中，对任何一种价值的特定立场都不可能完全忽略其他价值的诉求，每一种价值都处在由其他价值共同构成的边界之内而不能走向极端；第六，宪法会载明通过何种程序追求权力和表达利益是合法的，而何种手段又是断然不被许可的，公众影响公共政策和政府机构行使公共权力都要遵循相应的原则并恪守各自的底线。

立法生效的条件具体涉及五个方面的问题：一是哪些机关可以立法？这些机关之间地位关系如何？二是立法机关如何产生？其基于何种合法性源泉而持续存在？三是立法机关权限如何？亦是说立法权的范围是什么？立法机关可以就哪些事项进行立法？何种议题可以进入立法程序？四是立法过程应遵循何种程序？立法机关以何种原则平衡立法过程中的诸种矛盾关系，如立法效率和充分意见表达、技术要求和民众意愿？五是立法精神要遵循哪些核心政治原则？如何在实践中权衡这些原则？又如何来判定某一法案是否符合这些原则？可以发现，任何一个国家的宪法——无论其是否接受违宪审查制度——都必须对上述问题逐一做出回答，只不过具体内容会有所差异。马尔塞文和唐指出，无论宪法条文在政治实践中效力如何，宪法作为“根本法”的角色，都会启示人们去追问一部法律背后的立法精神和程序正

义等问题，并首先以宪法为依据，判定该法律是否合乎一个社会业已达成的那些“元规则”（meta-rules）。

中国2006-2007年在《物权法》问题上发生的激烈争论，可以作为一个在没有司法审查制度的国家，宪法如何履行规制职能的典型案例。《物权法》的立法目的是为了保护私有产权，为自由市场的有序运行创造条件。该法案符合中国共产党现阶段的政策总原则，即完善市场机制和鼓励非公有制经济发展，因此该法案得到国家高层领导人的支持。然而大批左派学者对此表示质疑，他们认为在没有出台《国有资产保护法》之前，通过《物权法》这样明显偏袒私有财产的法律，将加剧国有资产的大量流失。值得注意的是，与以往发表意见时动辄引用马列经典的情况不同，此次左派学者提出异议时处处援引宪法条文，呼吁全国人大代表和公众舆论充分注意《物权法（草案）》的合宪性问题。左派学者关于《物权法》的具体意见及其合理性如何不在本文讨论的范围之内，但值得注意的是两个问题：第一，左派从传统上来说重视实质正义要远甚于重视程序正义，在较为激进的左派看来，为了达成实质正义甚至可以打破一切既定规则并采取一切有效手段，如今左派援引宪法作为评判标准，在立法范围内发起“是否合宪”的讨论，无论其具体意见如何，无论其依据宪法的哪一款条文，这一事实本身都意味着中国的左派学者已经在相当程度上接受了“社会契约”的理念，自觉地把政治立场上的争议限制在宪法秩序之内；第二，因为有宪法第12条（社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义的公共财产）和第13条（公民的合法的私有财产不受侵犯）的规定而引发的法理争议，一部法案经过四年共七次审议方才通过，这在全国人大的立法史上还没有先例。而且在2007年该法案获得通过时，已经在最初文本的基础上做出重大修改，并且在“基本原则”中颇为勉强地加上“国家巩固和发展公有制经济”这样的和法案整体精神不太协调的条款。这意味着即使在中国这样的立法权至上的国家，成文宪法也将构成对立法权力的某种制约。

（四）疏通职能（Canalization）

宪法为制度框架内的政治变迁预留了空间和路径，也提供了释放变革压力的渠道和缓冲社会波动的机制。马尔塞文和唐在四层涵义上定义了宪法的疏通职能。

1.宪法为政治问题和法律问题如何获得解决创设了应当遵循的必要程序，从而使得政治过程——比如公众如何进行利益表达，多数民意如何转化为法律、政治领导人如何角逐、行政官僚如何遴选和管理等重要问题——能够有序进行。这些规定在很大程度上使国家重大问题从“政治性的”（political）转变为“程序性的”（procedural）甚至是“技术性的”（technical），使人们可以就其具体运行模式改进的可能性和技术性要素发生争论（即中国语境下的“改进体制机制”），而不必轻易诉诸对根本政治制度的质疑。即使这一切规定都没有充分发挥实际作用，但也为政治发展提供了一个具体可参照的目标，为哪些政治惯例应当得到认可并成为具有普遍效力的法律规范、哪些政治惯例却必须做出调整或予以根本破除提供了一种评判机制，从而迫使那些不符合相关规定的既定政治格局必须逐步向其靠拢，同时也赋予那些符合宪法文本精神的政治变化以道义力量，使其从一时政治力量对比之下发生的政治现象转变为长期具有约束力的制度性原则。中国宪法在这方面有可喜的进展，不仅在文本上以78则条文详细地规定了国家的立法权、司法权、行政权、检察权、军事权以及地方相应各机构的权限、任期、产生方式和相互关系，而且在政治实践中使得这些规定日益显著地发挥效力。近年来公众要求宪法条文作为诉讼依据、人大选举得到更大范围的热切关注、政府工作报告或财政预算被人大否决、检察院频繁使用抗诉权制衡法院等事实，都可以显现出这一趋势的迅猛发展。

2.宪法指明了国家政治生活中必须要符合的一些基本目标，而每一个目标其实都是朝着特定方向开辟出的一个路径，为社会问题和政治问题的解决提供了出路，也为推动政治发展指明了方向。只有在宪法文本中加入“公民的合法的私有财产不受侵犯”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（第13条第1款，第2款）的政治目标之后，中国才有可能动议并通过《物权法》以保护私有产权。只有当“国家尊重和保障人权”（第33条第3款）的原则性条款入宪之时，引申出保护公民（包括犯罪嫌疑人）的合法权益和人格尊严必须与侦破案件、维护社会治安置于同等地位的目标，“坦白从宽，抗拒从严”式的、主要以口供定罪、因而极易导致刑讯逼供的原始刑侦手段才有可能逐步得以改进。同时，宪法文本中的多

维目标也显示出政治生活和社会治理的高度复杂性，这既是多元化社会的直接反映，也提供了维持其良性发展的观念基础和制度框架。相互对立的合理立场只有都能在宪法中寻找到自己的道义归宿时，才能进而在宪法平台之上找到和谐共处的基点。这一点对于正在逐步打破高度同质化社会形态的后发展国家来说尤为重要。宪法实践成为容纳爆发式增长的立场纷争、同时又培育社会宽容和理性对话的一个“现代公民”训练场，为社会族群之间冲突的解决创设了一种可能的制度化路径，也成为避免这种冲突升级为政治动荡和制度崩解的一道缓波堤。

3.宪法本身容纳了一些相互冲突的政治价值（political values）（如自由、民主、效率、秩序等）于文本规定之中。这是因为这些价值都代表了人性的基本需要，虽然体现在具体制度设计和公共政策选择上时永远面临着内在张力，但任何一项价值都不能完全压倒其他价值而长期主导社会，或者说任何一项价值都不能被完全丢弃。没有自由的平等，没有秩序的自由，没有效率的民主，没有平等的效率，这恐怕都不是人们所期望的。于是宪法就给各种价值在政治实践中根据社会现实进行必要的权衡和调整提供了原始模本和参照体系。在有司法审查制度的国家，这些价值冲突可以通过司法机关灵活的司法解释得以化解；而在没有司法审查制度的国家，宪法也给立法机关通过立法来为各种政治价值在不同时期赋予不同的权重预留了空间。这就避免了社会由于对基本价值的不同诉求而陷入根本性的对立和分裂之中，而将其引导至对立法过程或司法解释的微观讨论上。随着政治文明水平的持续提升和公民意识的不断觉醒，中国如今面临的最大政治难题，是如何平衡保障公民政治权利和维护国家政治稳定之间的紧张关系，宪法实践将成为解决这一难题的最佳协调机制，通过对公民提供有效的权利救济手段，把公民的利益表达行为限制在国家秩序所能承受的范围之内［7］。

4.宪法为政治和法律的发展提供了基本框架，也为一个国家吸收国际社会通行的政治价值提供了一种有序路径，使那些不容回避的最新政治要素与已有的制度体系和权力格局逐步融合对接，而不至于对原有秩序造成太大的冲击，从而使政治制度的重大调整获得相当程度的回旋余地和较长时期的适应过程。因此修改宪法往往成为一个国家实现渐进式政治发展的最佳选择。第一，修宪将成为对某一项变革持特定立场的不同政治力量角逐的主要阵地，倡议者和支持者的压力将推动该项变革取得当前社会条件足以允许的必要进展，而反对者的阻力也将使该项变革必须充分考虑制度适应力和社会承受力，努力寻找与社会现状的最大契合点，从而使国家基本结构在适度变迁中保持总体稳定。第二，每一次修宪都成为不同政治价值重新进行权衡、不同政治目标再度实现协调的过程，这一过程不仅使新的价值和目标顺畅地融入到宪法文本之中，而且往往使宪法文本已经载明的那些价值和目标在制度实践的意义上获得新的内涵和活力。第三，每一个抽象的宪法原则在其写入文本之时，都会成为一次系统性的制度建设的逻辑起点。一方面，最新入宪的原则性规定将激发起推动一系列配套制度跟进的社会动力；另一方面，也使这些原则性规定在形成具体的制度约束力之前，就已在观念上被公职人员和社会公众所普遍接受。修宪过程不仅延长了从抽象理念到制度实践的变迁周期，而且使这一过程由于在价值正义性和现实可行性两个方面反复接受检验而变得更为稳妥。正是基于这些方面的考虑，马尔塞文和唐认为对于后发展国家来说，宪法文本保持一定程度的弹性将比为了提升其权威性而使其过度刚性有更多的积极意义。

三、进一步的讨论

马尔塞文和唐对成文宪法这四项一般职能的论述，并不是简单地罗列，而是用一条逻辑主线即“国家制度能力”（state institutional capacities）将其有机地统领起来。宪法集中体现了政治和法律的结合，既是一纸政治宣言，又是一道法律文书。前一种角色充满了观念领域和价值层面的争鸣与交融，后一种角色则更多体现了政治制度富有技术性色彩的稳定和严谨。前者必须依赖后者得以实现，但又受到后者制约，协调二者之间内在张力的中枢路径即是提升国家制度能力（包括制度的执行力、适应力和应变力）。因此，成文宪法的上述四种职能，都可以在“政治理念—法律制度”这一对应框架之下去进一步理解。转化职能是在描述政治理念固化为法律制度的过程，信息职能是在探讨政治理念的直接制度效能，规制职能是在揭示法律制度对政治理念博弈的约束作用，疏通职能则是在说明法律制度应对政治理念挑战的深层机理。正因如此，这四项职能在政治实践中通

常紧密地联系在一起：转化职能必然导出信息职能，权力转化为正式机构的过程，不能不伴随着一定程度的权力运行公开化；转化职能和信息职能本身就意味着针对政府权力进行规制；而在规制权力的同时，也为政治冲突和制度变革提供了疏通渠道，持续的转化过程和信息传播过程保证了政治变迁不会轻易危及国家基本秩序；疏通职能通常是通过政治信息的外溢和内化来逐步实现的，同时又为规制职能提供了释放政治压力、适应社会发展进步的渠道和出口。

马尔塞文和唐的宪法职能理论对全面考察中国宪法在这个特定的政治制度结构和社会文化氛围中持续增长的重要影响力，对充分肯定改革开放35年来中国宪法实践所取得的显著进步，都提供了独特的学术视角和宝贵的理论借鉴。此外，这一理论同样有价值的地方还在于其所表现出的理论风格和学术立场。

马尔塞文和唐的宪法理论是完全建立在经验主义基础上的。他们注重从政治生活的复杂场景特别是制度效能以“渗透性”方式持续展开的过程中，去观察一个国家的宪法所能发挥的作用乃至其局限，而不是简单地从某一个规范性维度上，去抹煞或否定那些后发展国家不断取得有益成果的宪法实践。也许在西方主流宪法理论的偏见中，中国宪法是存在致命性缺陷的，甚至是徒有虚名的，正如唐在中文版序言中所尖锐批评的那样，“社会主义宪法被认为是共产党手中的工具，用以保证他们对政治体制的统治；而不是宪法所内在要求的对政治和社会生活的全面表述和安排”［5］7。唐继而深刻指出，宪法履行职能的具体方式和实际效果并不能“依据西方宪法的评价标准进行判断”，必须考虑到宪法运行中的历史传统、政治文化和社会结构等特殊背景。在马尔塞文和唐的理论启示下，我们会发现，在履行宪法职能的任何一个重要方面，中国宪法都取得了不容忽视、而且日益显著的成就和进展。

与西方主流宪法学界立足其话语系统、倾向于质疑中国宪法职能的立场相对应的，是中国国内一些学者从另一套话语系统出发，但同样是从规范性意义上，对中国宪法职能所做的阐释和辩护。如部分学者认为中国宪法有助于“巩固和维护国家政权”，但并没有对宪法完成这一政治使命的具体机制做出任何深入考察，甚至只是简单列举了宪法文本对国家性质和政权原则的几处规定，似乎这就是宪法对政权稳定所做的全部贡献。这一类论述不仅无益于深刻认识宪法的实际政治作用，反而更容易使人产生中国宪法只是一纸空文的错误印象。另一些学者着重阐述宪法对中国经济发展所发挥的促进作用，认为宪法是国家正确经济政策的指导原则。按照历史唯物主义观点，我们不能不承认作为上层建筑重要组成部分的宪法及其实践活动对中国经济发展的突出影响。但这里必须要注意的是，宪法职能更多是体现在政治领域，而且集中反映的是政治体系的深层结构；换而言之，相对于其他组成部分而言，宪法在上层建筑中也居于“上层”，因此其对于经济基础的反作用主要是通过与上层建筑其他部分发生的持续互动、亦即是通过对政治关系的深刻调整发挥出来的，而不是如同一般法律、行政法规和公共政策那样直接对经济领域施加影响。如果把宪法对经济基础的作用理解为一种简单的线性关系，而忽略宪法在影响经济领域之前就已对政治上层建筑做出调整的事实，忽略宪法原则的实现在政经互动中所经历的复杂过程，这不仅不能准确地认识其职能，反而在逻辑上否定了宪法在政治生活中的地位，等于是认为宪法只不过是执政党政治理念或公共政策的效应器而已。还有一些学者试图分析中国宪法的“文化职能”，认为宪法有利于“推进精神文明建设”，更是令人对其具体所指感到费解。宪法总会提出一些特定的政治目标，但目标本身并不意味着相应职能的履行。国内对中国宪法职能的这些认识，其共同特点都是仅仅从宪法规定的内容本身出发，似乎默认“文本即是事实”，都无意去探讨这些条文在政治实践中经历复杂机制才得以实现、需要经过仔细观察才能被准确认知的经验性效果。因此，这些论点虽然都试图充分肯定中国宪法的职能和地位，但在理论上却显得缺乏逻辑力量。与此相反地，马尔塞文和唐的实证研究成果虽然是严格的文本统计，但其支撑这一研究的宪法理论却渗透着对各国宪法在具体政治环境中履行职能的不同方式和多种路径的深度关注。

在经验主义的立场上，马尔塞文和唐力求从政治发展（political development）的维度去审视后发展国家的宪法职能。政治发展理论承认一个国家的社会政治形态需要经历一个成长过程——即需要持续不断地增添积极要素——才能实现向更高阶段的过渡；而且在这一过程的每一个时期，政

治发展的不同目标也需要在次序上做出权衡。前文已经提及，对于后发展国家来说，以提高国家治理能力为核心的“国家构建”（state-building），是必须先于有限政府、权力制衡、民主政治等目标而加以实现的首要任务。前者是国家行使权力的强度问题，强调公共权力在执行制度和实施政策时的有效性；后三者则主要是国家行使权力的范围问题，要求公共权力必须置于公民权利的约束之内［8］。任何国家——包括西方发达国家——在实现政治现代化的初始阶段，都不同程度地侧重前一类目标而适度地延缓后一类目标，只有在马基雅维利（国家的有效统一）和霍布斯（国家的强有力统治）的理想达成之后才能递进到洛克（国家权力的规范行使）所向往的时刻［9］。马尔塞文和唐提醒人们必须注意到后发展国家政治转型所处的特定阶段和所面临的主要任务，并在此基础上界定成文宪法及其实践在这两类目标上履行相应职能的不同权重。如果是在这一基础上去评判一个国家的成文宪法，就会对其职能履行的不同方面有更为全面和中肯的看法。如中国宪法实践中所谓“政策性修宪”现象（执政党重大政策入宪），即使在中国学者的眼中，这也被认为对宪法稳定性和权威性构成了挑战，是妨碍宪法形成至高地位和有效约束力的消极因素之一［10］。但如果从政治发展过程论的眼光来看，一定时期的国家重大政策写入宪法，有助于抬升其在国家政治生活中的地位，增强其权威性，使之从公共政策逐步转变为基本政治制度的构成要件。对于发展中国家而言，“政策性修宪”和“制度性修宪”（依据法理原则创设制度）并无绝对界限，若干重大政策的实施同样具有国家构建的深远意义。中国宪法中写入“国家鼓励多种所有制经济发展”（1988年修正案）和“建设社会主义市场经济国家”（1993年修正案）的规定，显然并不能简单理解为经济政策的即时调整，而是具有深远历史意义的重大制度转型。在这个意义上，“政策性修宪”不仅不是对宪法力量的削弱，反而见证了宪法秩序的成长。

［1］张千帆.中国宪法为何难以落实［J］.炎黄春秋，2011，（5）：1-6.

［2］李湘刚.影响中国宪法权威的因素分析［J］.学术论坛，2011，（4）：99-102.

［3］廖中洪.中国宪法非讼化原因探析［J］.学习与探索，2000，（5），83-87.

［4］强世功.中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角［J］.开放时代，2009，（6）：10-39.

［5］马尔塞文，唐.成文宪法：通过计算机进行的比较研究［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［6］蔡定剑，王占阳.走向宪政［C］.北京：法律出版社，2011：103.

［7］于建嵘.让宪法成为社会稳定的底线［N］.社会科学报，2010-05-13（3）.

［8］弗朗西斯·福山.国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序［M］.北京：中国社会科学出版社，2007：5.

［9］任剑涛.建国的三个时刻：马基雅维利、霍布斯与洛克的递进展现［J］.社会科学战线，2013，（2）：189-204.

［10］殷啸虎，房保国.论“政策性修宪”与“制度性修宪”［J］.法学论坛，2000，（2）：8-10.

A Distinctive Western Perspective to Review the Functions of the Chinese Constitution——The Commentary of the Constitutional Function Theory Proposed by Henc van Maarseveen and Ger van der Tang

MA Jie
（School of Government，Peking University，Beijing 100871，China）

Unlike the mainstream Western constitutional function theory,Dutch constitutional scholar Henc van Maarseveen and Ger van der Tang proposed a new theory from the perspective of empiricism.The theory tells that all written constitutions,regardless of its content or the relevant systems,have four similar functions,which are transformation, information,regulation and canalization.Furthermore,the constitutions in the developing countries play a greater role in the state-building.They also can restrict the public power and promote the political civilization,but the way to perform these two functions is different from the constitutions of the developed countries.The theory provides a new perspective in the study of the functions of Chinese Constitution.

constitutional function；comparison of the constitutions；written constitution；Chinese constitution

D911

A

1674-8638（2014）01-0081-09

［责任编辑：胡亭亭］

2013-11-26

马杰（1986-），男，甘肃武威人，北京大学政府管理学院博士研究生，研究方向：现当代中国政治。

10.13454/j.issn.1674-8638.2014.01.016