知识产权地方立法的僭越与限制

纪荣荣

（安徽省人大常委会法制工作委员会，安徽 合肥 230022）

地方人大常委会进行知识产权立法始于20世纪90年代，迄今为止，已有28个省市自治区人大常委会制定有关知识产权方面的法规39件。2000年3月，九届全国人大三次会议审议通过了立法法，自2000年7月1日施行。立法法第八条对全国人大及其常委会专属立法权作了规定，该条第七项规定民事基本制度只能制定法律，也就是说民事基本制度属于全国人大及其常委会专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法。检视地方知识产权立法的现状，无疑在一定程度上有的地方立法权限超出了立法权规定的限度，染指了不应由自己立法的事项。笔者对这一问题进行初步研究，以期地方立法机关及立法工作者更多的重视，更进一步提高立法质量，推动地方立法健康发展。

一、知识产权的性质及立法规范

知识产权是人们对于自己的智力创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利。20世纪中期以前，学者们基于知识产权保护对象为智力创造成果的抽象认识，多将知识产权定义为人们对其智力创造的成果所依法享有的专有权利［1］。20世纪90年代以后，有的学者认为，在知识产权名义下的知识产权的各项具体的权利，有的权利也并不完全是基于智力创造成果产生的。因此，学者们对知识产权概念作出新的概括，主要认识有：一是认为知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称［2］。二是认为知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利［3］。三是知识产权是民事主体依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利［4］。尽管对知识产权认识上不尽一致，但大体反映了知识产权具有如下基本特性，主要是：第一，知识产权是区别于传统所有权的一种新型权利，在某种程度上是一种非物质化的财产权，也就是一种基于智力成果、经营标记或知识所产生的权利。第二，知识产权不等于智力创造性成果权，知识产权概念所涵盖的各项权利并不一定都来自于知识领域，也不一定都是源于智力成果而形成。从权利属性看，知识产权主要发轫于智力创造成果与工商经营活动；从权利对象看，其则由创造性成果、经营性标记、信誉以及其他知识信息所构成。第三，知识产权是法定之权，其产生一般须由法律所认可。换言之，并非所有的知识产品都可以成为知识产权的保护对象，在不同历史时期的不同国家，受经济、科技、文化等因素影响，知识产权的范围也有所差异［5］。

（一）知识产权的属性

一般认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性。法学界从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其做出无形财产权的定性分析。物权法第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的依照其规定。”物权法上的物通常讲是有体物或者有形物，不包括无体物或者无形物，即与精神产品相关的，著作、商标、专利等精神产品，这些不是物权法规范的对象，主要由专门法律如著作权法、商标法、专利法调整。精神产品虽不属于物权法的调整范围，但在有些情况下，物权法也涉及这些精神产品。物权法第二百二十三条规定，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质作为权利质权。在这种情况下，权利也成为了物权的客体［6］。但就知识产权的本质属性来说，应从私权方面来把握。第一，知识产权的私权本质。世界贸易组织的《知识产权协定》的译文中宣示“知识产权为私权”［7］，以私权名义强调知识财产私有的法律性质。所谓私权，就是指私的权利：本质上是指它是私人的权利。进一步说，是指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人的权利。当国家作为民事主体时，国家与其他民事主体之间也是一种平等关系。其次，它是私有的权利，也就是指民事权利为特定民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不能是一种所有的人共同享有的公共权利。最后，它是私益的权利，是指与公益相对的个人利益。总而言之，知识产权的产生、行使和保护，适用民法的基本原则和基本规则；知识产权应归属于民事权利的范畴。

同时，我们也应该看到，知识产权还具有人权属性。《世界人权宣言》以及其他主要国际人权公约都赋予了知识产权及相关权利以人权意义①。这包括两个方面的内容：首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利；其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起，都是国际社会承认的基本人权。进一步分析，首先，知识产权定位为一项普遍的人权，这要求在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；其次，知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。从另一个方面说，有效地知识产权的保护，提高知识产权保护水平也有助于其他人权的实现。

（二）知识产权的国家层面立法规范

知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用知识产权法所规范知识产品而形成的财产关系和人身关系。在立法法释义中明确将有关知识产权方面的制度，如有关著作权、专利权、商标权等方面的制度作为民事基本制度的重要方面［8］。在立法体例上，从世界范围来看，对知识产权立法规范主要有三种做法：一是编入民法典。如1942年《意大利民法典》、1994年《俄罗斯民法典》、1995年《越南民法典》。二是单项立法。世界上多数国家是就知识产权进行单行立法，在英美法系国家基本是以专门法律制度进行规范的，而大陆法系国家则是在民事基本法下通过制定民事特别法对知识产权加以规范。三是编纂专门法典。1992年，大陆法系传统的法国将23个与知识产权相关的单行法规编纂成统一的法典。该专门编纂的法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，这一立法模式将对世界各国相关立法带来重要影响。我国对知识产权法的立法规范主要采用单行立法的模式，虽然我国民法通则第五章第三节专门规定了知识产权，但仅为著作权、商标权、专利权、发现发明权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款，并无其他实体性规定内容。实践中，关于知识产权的实体性规范主要通过著作权法、专利法、商标法来完成的。

二、知识产权地方立法的现状

1982年8月，五届全国人大常委会第二十四次会议通过了商标法，这是我国知识产权方面的第一部法律。这之后，我国先后制定了专利法、著作权法及相关的法规、规章、司法解释等规范。同时，我国参加了许多涉及知识产权的国际条约，建立了较完备的知识产权法律法规体系。地方在知识产权立法方面也做了一些工作，在知识产权三大传统领域都有所涉猎。

（一）我国专利权地方立法

我国专利权方面的法律有《中华人民共和国专利法》，该法1984年3月由全国人大常委会通过，1985年4月1日起施行；1992年9月、2000年8月、2008年12月分别进行了修正。在专利权地方立法方面，主要有各省、自治区、直辖市以及省政府所在的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的相关地方性法规。专利权方面的地方性法规的名称大体差别不大，有的是专利保护和促进条例，有的是专利保护条例，也有的是专利管理条例。制定了这些条例的省、自治区、直辖市包括福建省、甘肃省、广东省、贵州省、河北省、河南省、黑龙江省、江苏省、湖北省、辽宁省、山东省、浙江省、山西省、陕西省、江西省、四川省、青海省、湖南省、云南省、安徽省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、北京市、上海市、天津市、重庆市共27个省区市。除此之外有的较大的市也制定了一些这方面的地方性法规。

（二）我国商标权地方立法

我国商标权方面的法律为《中华人民共和国商标法》，该法于1982年8月由全国人大常委会通过，1983年3月1日起施行；1993年2月、2001年10月、2013年8月分别进行了修正。商标法是知识产权三大领域中施行最早的法律。在商标权地方立法方面，浙江、河北、四川、吉林、甘肃、湖北、安徽和重庆等8个省市由省级人大常委会制定了地方性法规，法规名称基本以著名商标认定和保护条例命名，在施行日期上以浙江省1997年为最早，其次是河北省1999年，四川省2002年，吉林省和甘肃省2007年，湖北省和安徽省2008年，重庆市2011年。同样有的较大的市人大常委会也通过了相关的地方性法规。

（三）我国著作权地方立法

我国著作权方面的法律有《中华人民共和国著作权法》，该法于1990年9月由全国人大常委会通过，1991年6月1日起施行；2001年10月、2010年2月分别进行了修正。它规定了我国著作权法的基本制度。在著作权地方立法方面，专门制定了著作权地方性法规的地方为山东和广西。《山东省著作权保护条例》于1997年通过，2004年第一次修订。广西于1998年通过了《广西壮族自治区著作权管理条例》，并在2002年、2004年进行了两次修订。

在著作权相关的地方立法方面，一些地方人大常委会也制定了有关地方性法规，如1992年《吉林省出版管理条例》、1996年《安徽省图书报刊出版管理条例》、1997年《黑龙江省出版管理条例》、1998年《辽宁省出版管理规定》、2000年《云南省出版管理条例》、2002年《上海市出版物发行管理条例》、2005年《江西省出版监督管理条例》、2005年《天津市电子出版物管理条例》、2007年《江苏省软件产业促进条例》等。

三、知识产权地方立法存在的误区及检讨

从知识产权地方立法总体情况看，大多数地方立法是在2000年立法法实施以后制定或修改的，尽管立法法明确规定了民事基本制度属于全国人大及其常委会专属立法权的事项，但民事基本制度具体主要包括哪些方面并没有明示，立法实践中不少地方也意识到知识产权立法应慎重，因此在法规名称上有所考虑，如制定专利保护和促进条例，而不是制定实施专利法条例，再如制定著名商标认定和保护条例，而不是制定实施商标法办法。但认真研究各地相关立法后，我们不难发现，一些知识产权地方性法规的规定超越了立法法规定的地方立法权限，有些规定则是不适当的。知识产权的基本特征之一就是地域性，因此，对于知识产权法律规范，应当在一个国家范围是完全一致的，知识产权也应受到同样保护。

立法法第六十四条对地方性法规的事项作了明确规定：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除立法法第八规定的全国人大及其常委会专属立法权的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。再根据立法法关于全国人大及其常委会专属立法权的规定，在知识产权领域，地方立法可以规范的空间是很小的，更严格地来说，在不少方面地方立法是不宜涉足的，有关知识产权的实体性权利地方均不能自行设定。

（一）专利权地方立法的问题

从立法实践看，在专利权地方立法时对这一民事基本制度事项是有所考虑的，因此，大多使用专利保护和促进条例。地方立法在专利权保护上能有大的作为吗？答案是否定的。我国专利法对授予专利权的条件、专利的申请、专利申请的审查和批准、专利权的期限终止和无效、专利实施的强制许可、专利权的保护等作了明确规定，其中第七章专章对专利权的保护范围、纠纷解决、专利侵权、假冒专利查处及法律责任等都作了规定。国务院专利法实施细则又对专利法相关条款作了进一步规定，其中第七章对专利权的保护中政府管理专利工作部门的职责作了规定。地方立法除了照抄上位法的相关规定，很难在专利保护方面作出更进一步的法律规范。特别是2010年国务院对专利法实施细则作了全面修订后，大多数省市区的专利保护和促进条例与行政法规相比已不适应，只有少数省市区的条例作了相应修改，专利权的地方立法权限非常有限，只能照抄照搬上位法的规定，难以作出创设性的规定。这也是由专利权属基本民事法律制度这一基本特点所决定的。因此，一些地方有关专利保护和促进的法规更多是在激励、专利侵权纠纷的解决程序、专利行政部门服务以及监督管理上作出一些更具体的规定，这些内容是不宜运用地方立法予以规范的。

（二）商标权地方立法的问题

商标权地方立法的主要成果是制定著名商标认定和保护条例。在我国商标法以及商标法实施条例中并没有规定著名商标制度，迄今为止，关于著名商标的最权威的出处，是2008年国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知中提出的：尊重市场规律，切实解决驰名商标、著名商标、知名商品、名牌产品、优秀品牌的认定等问题。提出著名商标这一概念在法理上应该没有多少问题，也就是对注册商标达不到驰名商标条件且在市场上享有较高信誉度，被相关公众所知晓，依照国家有关规定可以认定为著名商标。但是，将著名商标认定权赋予地方是有问题的。

知识产权的一个重要特征是地域性，它受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。从19世纪中后期开始，随着科技的发展以及国际贸易的不断扩大，科技在社会生活中的重要作用日益显现，有关知识产权交易的国际保护开始受到广泛重视，到20世纪下半叶，由于地区经济一体化乃至于经济全球化的快速推进，知识产权立法呈现出现代化、国际化的趋势，由此，知识产权的传统地域性理念也受到了挑战，一系列知识产权相关的国际条约和协定应运而生。例如，1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等，使得在一国申请或注册的专利或商标，同时在所有缔约国内享有专有权。特别是1992年欧洲联盟成员国签署的《马斯特里赫条约》，这是欧洲联盟为实现欧洲经济一体化所采取的重要行动。将在一个国家取得的商标权有条件延伸到他国或地区是商标权发展的新变化。但在一个国家里不同地方授予本地区取得的注册商标的不同待遇是有悖市场经济基本原则的，不仅有违于知识产权法律制度规定，也与我国构建和完善社会主义市场经济体制的要求不一致。

在著名商标认定和保护立法中，大家通常会提到驰名商标的概念。驰名商标的意义在于，给予未注册商标一定程度的保护。最早提出驰名商标保护的是《保护工业产权巴黎公约》。提出驰名商标是对那些没有在请求保护国获得注册的商标，如果把事实上已广为人知，经过该国主管机关的认定，该驰名商标的所有人对在先申请或注册的相同或近似商标，可以要求拒绝注册、撤销注册、禁止使用。这样，驰名商标的保护一开始就是一个国际问题，保护对象为外国商标。2001年，我国商标法修改时第一次将保护驰名商标制度从立法上确定下来。这是世界经济一体化、经济全球化的必然要求，得到世界各国的认同。而著名商标制度显然是一个与驰名商标制度反其道而行之的制度，它是对已经在国内取得注册商标的前提下，各地对符合相应条件注册商标再认定为著名商标。首先，这违反了市场经济公平竞争的原则。在市场经济条件下，对于依法取得注册商标的商品或服务应在同一个起跑线上进行公平竞争，应当依法获得同等保护。在注册商标之外，地方对本地商品或服务给予更优惠的待遇，这是不正当竞争的行为。其次，地方对本地注册商品或服务给予著名商标的认定，本质上是一种行政许可。根据行政许可法第十五条第二款的规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。著名商标制度的存在，显然与行政许可法的规定相矛盾。有的地方在招标、政府采购等经济活动中要求相关商品和服务必须具有著名商标的条件，从而限制了其他地区的商品和服务进入本地区。再次，各地认定著名商标没有多少可比性，著名商标仅具有地区性。各地著名商标认定条件表面虽大相径庭，实际上很多差异还是很大的。如规定“使用该商标的商品近三年的销售额、纳税额、利润等主要经济指标在省内同行业、同类、同档商品中处于领先地位”，各省市区经济发展的不平衡，可能导致各地获得著名商标的商品差异较大，可能一些在本地达不到著名商标认定的商品比外地获得著名商标认定的商品在国内本行业各方面指标排名中还要靠前，这种画地为牢的做法是不利于市场经济公平竞争的。再有，有的地方规定商标所有人有严格的商标使用和管理制度，所申请的商标近三年无商标使用违法行为；而有的地方则规定使用该商标的商品近三年没有出现质量安全事故。这更没有多少可比性。因此，应当很好研究和讨论著名商标制度，废止这一制度应该更有利于商标权的利用和保护。

（三）著作权地方立法的问题

著作权是基本民事权利，其既有人身权的性质，又具有财产权的性质。从人身权性质来说，就是著作人身权具有不可转让性、永久性的特点；从财产权性质来说，就是著作财产权具有可让与性、有期限性和可继承性的特点。因此，关于著作权的保护范围、保护期限、权利的让渡、著作权纠纷的解决以及法律责任等只能以法律规定。著作权法第四条明确规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。由此可以看出，对于著作权的法律规范，由国家作出规范是符合法理的。

从著作权地方立法的实际看，所作的规定大多是抄上位法的规定，属于地方创设性的规定几乎没有，立法时各方面也明确认识到涉及有关著作权实质性权利的事项地方无权作出规定。其他地方制定的出版管理方面的地方性法规，其中涉及到著作权方面的事项，基本一些也是照抄著作权法的有关规定，更多还是规范图书报刊出版、印刷、发行方面的事项，这些大多是行政法规和国务院部门规章或其他规范性文件已作规范的。地方作出规定宣示性意义更大一些。

知识产权地方立法虽然有一定意义，但存在问题也是比较明显的。鉴于知识产权制度属于民事基本制度范畴的事项，地方立法不宜进行这方面的立法。我国专利法、著作权法和商标法中没有明确授权地方作出具体规定的情况下，地方开展知识产权相关立法是值得研究的一个问题。2001年，我国加入了世界贸易组织，我国在享受权利的同时，也恪守世界贸易组织基本原则和各项协定、协议，切实履行对外承诺，承担相应的义务。在知识产权领域，我们要遵守《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》、《保护植物新品种国际公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》和世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》的规定。也正是适应这种新形势的要求，我国知识产权法律制度近些年都作了相应的修改和完善。地方立法在这方面可以施展的空间是很小的，能起到的作用也非常有限，至多是作一些宣示性的规定，如果需要对知识产权行政管理工作提出一些要求或规范，通过部门规范性文件对知识产权行政管理监督作相应规定应该更为恰当些。地方立法资源十分有限，立法权限也比较明确，知识产权地方立法当慎行。

注 释

①参见【美】奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，国家版权局主办：《版权公报》，2001年第3期。

［1］ 郑成思.知识产权法教程［M］.北京：法律出版社1993：1.

［2］ 刘春田.知识产权法［M］.北京：高等教育出版社，2000：3.

［3］ 吴汉东.知识产权法学［M］.北京：北京大学出版社，2000：1.

［4］ 张玉敏.知识产权法教程［D］.重庆：西南政法大学2001：1.

［5］ 吴汉东.知识产权法［M］.北京：法律出版社，2011：5.

［6］ 胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007：25.

［7］ 石广生.中国加入世界贸易组织知识读本（二）［M］.北京：人民出版社，2002：384.

［9］ 张春生.中华人民共和国立法法释义［M］.北京：法律出版社，2000：53.