方强 陈林
◆法规解读
医疗侵权过错及其因果关系再研究
——以《侵权责任法》实施为背景展开
方强 陈林
《侵权责任法》的亮点之一,是对以往医疗侵权过错及因果关系要件事实的举证责任倒置问题相当程度地进行了弱化,以纠正举证责任倒置“矫枉过正”所产生的负面效果。但是,无奈囿于立法技术的局限性以及原有规定长期适用所产生的“刹车延迟”效应,致使在对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条的理解上还存在一些分歧。文章的解读是:其一,第五十四条并非只规定了医疗侵权责任的三个构成要件,它还蕴涵了该条规定在作为请求权基础时应当适用一般举证规则的意旨;同时,在证明程度上可参考德国法中的“表见证明规则”,以适度减轻患方的举证责任。其二,当医方具有第五十八条所规定的行为时,需先认定行为与损害后果之间的因果关系事实;并且,在认定时不能简单地进行因果关系推定,而只能依据民事诉讼法的证据制度来稳妥处理。
医疗损害;过错;因果关系;证明责任
作为侵权赔偿案件的“难题”之一,医疗损害侵权责任似乎有说不完的话题,如《侵权责任法》颁布前广受诟病的法律适用的“二元化”、赔偿标准的“二元化”、举证责任倒置的“矫枉过正”等问题,都是导致医患矛盾日趋尖锐的幕后推手。精心制定的《侵权责任法》想要对这些问题尽可能周全解决,但无奈囿于立法技术的局限性,最终也只是在一定程度上解开了“问题乱麻”中的一些节点。当下围绕医疗损害侵权责任的两个核心构成要件——过错要件(医疗行为是否存在过错)和因果关系要件(与损害后果之间是否存在因果关系)——的判断上,无论是在学界还是审判实践中,都还存在着一些重大分歧。鉴此,本文试通过剖析一些典型案件,并将《侵权责任法》与其他处理医疗纠纷的相关规定进行比较,再结合域外相关的理论观点及实践做法,对医疗损害侵权责任的过错要件和因果关系要件的判断问题再作探讨,以推动相关案件的处理。
《侵权责任法》实施前,在判断医疗行为的过错及其因果关系问题上的依据,主要有《民法通则》《医疗事故处理条例》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简作《证据规定》)。其中特别是《证据规定》第四条第八款,即大家所熟悉的举证责任倒置规则——因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该规则的最初目的,是改变患者与医方之间信息严重不对等的局面,以尽可能平衡双方的利益,故在一定范围内受到肯定;但随着时间的推移,其适用中的一些问题也逐渐显现——如医方的证明责任过于沉重,导致过度医疗的情况日趋严重;有些举证需患方配合才能完成,患方往往不予配合;有些案件因果关系因客观原因不能查明,却判决医方承担责任显失公平。《侵权责任法》似乎看到了这些问题,但该部法律能成为消灭这些问题的长矛骑士吗?通过下面的分析或许可以找到答案。
(一)《侵权责任法》对医疗损害责任的情形进行归类,有利于医疗损害这一“特殊侵权”问题的科学处理
《侵权责任法》涉及医疗损害责任纠纷的规定主要集中在第七章,这些规定的重要特点是将医疗机构承担医疗损害责任的情形进行了归类,即医疗伦理损害责任(第五十五条、第六十条第二款、第六十二条、第六十三条)、医疗技术损害责任(第五十七条)、医疗产品损害责任(第五十九条)。“医疗伦理损害责任”是指医疗机构及医务人员在从事各种医疗行为时,存在违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为。比如未对病患充分告知或者说明其病情,未对病患提供及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,固而应当承担的侵权赔偿责任。“医疗技术损害责任”是指医疗机构及医务人员在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为中,存在不符合当时的医疗水平的过失行为而应当承担的侵权赔偿责任。“医疗产品损害责任”,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及制品等医疗产品,由此造成患者人身损害,固而医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。这样的归类具有很强的指向性,较好解决了以往由于对医疗损害责任的情形任意设定判断标准而导致法律适用困难、说理依据不足等问题。
(二)《侵权责任法》把因果关系及过错要件的初步举证责任分配给患方,有利于案件处理的客观、公正
按照民事侵权责任的构成要件规则,医疗损害侵权责任需具备四个构成要件,即医疗行为的违法性、患者受损的事实、前二者之间有因果关系以及医方存在过错。上文已提及,《证据规定》第四条第八款把医疗行为与损害后果之间的因果关系以及医方主观过错的证明责任倒置给医方,属不恰当地加重了医方的责任;实践中也导致很多患方不理性维权,把所有举证责任推给医方;而医方也针对法院的判决形成了“只要有原告,医院必拿钱”的片面认识,法院裁判的公信力由此降低。事实上,这种无限制过错推定的归责原则是极不利于医学科学发展的。笔者认为,《侵权责任法》第五十四条已对此予以了适当纠正,即患方要求医方承担医疗损害赔偿责任,应当首先举出三个方面的法律要件事实,即医方有过错、患者受到损害、损害与医疗行为之间具有因果关系;同时,考虑到医患双方距离相关证据的远近及对证据的掌控能力,可以要求患方举证达到“大概证明”程度即可(其具体理由将在下文中作进一步阐述了)。
(三)《侵权责任法》明确规定了医疗机构不承担赔偿责任的情形,有利于把纠纷化解在萌芽状态
《侵权责任法》第五十六条规定:因抢救生命垂危的患者等紧急情况而不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。该规定可视为医疗机构不承担赔偿责任的一种情形。同时,该法第六十条又把医疗机构不承担赔偿责任的另外三种情形具体规定出来,为医疗行政管理机构等部门处理医疗纠纷提供了有力的法律依据。这样,很多医疗纠纷就容易被化解在萌芽状态,减少因矛盾激化而导致的诉讼案件,既提高了解决纠纷的效率,又节约了司法资源。
(四)《侵权责任法》规定了推定医疗机构存在过错的具体情形,有利于医疗机构强化医疗行政管理
《侵权责任法》第五十八条规定医疗机构的行为如存在以下三种情况,都可推定医疗机构存在过错:一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;三是伪造、篡改或者销毁病历资料。这样,就会对医疗机构的医务人员给予强大的法律警示,进而推动医疗机构强化医疗行政管理,减少因医疗管理缺失而导致的医疗事故发生,充分体现法律的规范作用和社会作用。
(一)在对《侵权责任法》第五十四条规定的适用理解上还存在较大争议
《侵权责任法》第五十四条作为医疗损害责任专章的首条规定,在整个医疗损害赔偿请求权基础中无疑处于核心的地位。但是,虽然立法原意已明确了“诊疗损害实行过错责任”[1]的归责原则,但由于《证据规定》等的影响,导致实践中在对第五十四条的适用理解上仍然存在较大争议,这对相关案件的正确处理是极为不利的。比如笔者在承办原告李某诉某医院医疗损害责任纠纷案中,原告之父因冠心病(下壁心肌梗死)突发而入被告医院就诊,当日行急诊PCI支架置入术,19时48分手术结束离开手术室(保留临时起搏器)回病房,20时13分突然出现呼吸减慢,经抢救无效后于21时13分临床死亡,患者死亡后未进行尸检。随后,原告以患者当天在治疗中死亡、被告存在医疗过错为由起诉。诉中原告坚持认为被告应对其无过错和医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系承担举证责任,否则就应推定医院应承担责任;且原告以此为由拒不进行司法鉴定。该案在讨论中也有法官持相同观点,导致案件的法律适用争议很大。
这一类观点的主要理由,是认为《侵权责任法》第五十四条与《证据规定》第四条第八款并不冲突。《证据规定》第四条第八款是对医疗机构的过错问题及医疗行为与损害后果之间的因果关系问题在证明责任上的规定,而《侵权责任法》第五十四条仅规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件,并未对证明责任进行分配,两条规定可以同时适用,即依据《侵权责任法》第五十四条认定医疗机构责任的构成要件,依据《证据规定》第四条第八款认定构成要件的证明责任由谁负担。
(二)在对《侵权责任法》第五十八条规定的适用理解上还存在较大争议
《侵权责任法》第五十八条的核心是过错推定;但实践中有观点认为,只要医疗机构具有该条规定的三种情形,即推定医疗机构存在过错,进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。同样是笔者所承办的另一案例——原告王某诉被告某医院医疗损害责任纠纷案,原告之夫因慢性充血性心衰、心源性哮喘、心动过缓、III度房室传导阻滞、高血压病三级极高危、AECOPD、肺部感染等入被告医院就诊,被告对患者实施了心脏临时及永久起搏器植入术,出院后患者又因同类病情入另一家医院就诊,出院后患者又因同类病情再入被告医院就诊,后经抢救无效死亡,未进行尸检。随后,原告以被告医院无心血管介入诊疗资质为由起诉,要求被告承担赔偿责任。诉讼中,原告坚持认为被告无资质属非法行医,依照《侵权责任法》第五十八条规定应当承担赔偿责任,并据此同样拒绝司法鉴定。事实上,原告的这一观点隐含一个重要结论,即在推定医疗机构存在过错的前提下,又直接推定了损害结果与医疗机构行为之间的因果关系。如果按照这样的理解,第五十八条就是对医疗过错和因果关系均进行了推定,因医疗机构不能对医疗过错事实进行反证,故也不能对因果关系事实进行反证。这样的理解往往导致相关案件在处理中,无论是进行司法鉴定、举证责任分配,还是诉讼调解,都面临非常大的困难,有必要从法理上予以厘清。
法律适用的前提是法律理解;法律理解出现分歧则需法律解释来化解,正所谓“法律的实施以解释过程为前提”[2]。下文将从学理解释的角度分别对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条进行解读,并在具体案例中对结论进行验证。
(一)关于《侵权责任法》第五十四条之规定
上文已述及,在该条规定的适用理解上,本文的观点是,患方要求医方承担医疗损害赔偿责任,应当初步证明医方有过错、患者受到损害、损害与医疗行为之间具有因果关系。与本文相异的观点是,该条文只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件,并未对证明责任进行分配,也就是说,“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”的证明责任仍然应当根据《证据规定》第四条第八款倒置给医方。哪一种观点更符合本条规定的意旨呢?下面从三个方面进行阐述。
首先,根据文义解释的基本要求,对条文的理解“原则上以通常平易的意义进行解释”[3]。第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”可以看出在文义表达方面,该条文并无法律专业术语或概念理解上的歧义,文义所到达的边界确实是只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件。但是,文义解释还要求“注意全文的意义联系地进行解释”[4]。《侵权责任法》第六条第二款规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”可以看出该条规定作为《侵权责任法》归责原则的一般性条款,非常明确地告诉我们“推定行为人有过错”只限于“法律规定”,这其中的“法律”显然没有涵盖相关的司法解释——也就是说,除非有法律明确之规定,否则不能推定行为人有过错。据此,如果把第五十四条规定的文义边界限制在只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件,那么这三个法律要件事实的举证责任又如何分配呢?如果按照前述第二种观点,依照《证据规定》由医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”承担举证责任,实质上是对医疗机构进行了过错推定,这与《侵权责任法》“推定行为人有过错”只限于“法律规定”的语境显然是不符的。此外,在《侵权责任法》制定实施前,解决医疗侵权案件的请求权基础是《民法通则》第一百零六条第二款,由于《民法通则》并未对过错推定作一般性条款规定,也未予以“法律保留”限制,因此,《证据规定》第四条第八款对医疗行为侵权作过错推定的规定,是符合当时的情势的。但是,随着《侵权责任法》的制定实施,该法在医疗侵权的专章规定中,以封闭列举方式对过错推定进行了规定,封闭列举即意味着排除,也就是说医疗机构具有所列之情形则可予以过错推定,列举之外的医疗行为均不得实施过错推定,这在事实上已经排除了《证据规定》第四条第八款在医疗行为过错推定上的适用。
其次,从历史解释的角度来看,侵权责任法(草案二次审议稿)第五十九条规定:“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”但是,在该“草案”的审议中,法律委员会建议删去该条规定,主要理由是考虑到“造成医疗损害的原因较为复杂,不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”,以及“因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决”[5]。由于目前我国民事诉讼法证据制度中一般的举证规则是“谁主张,谁举证”,因此,患者如果以《侵权责任法》第五十四条作为请求权基础要求医方承担侵权责任,其首先要举证证明其损害与医疗行为之间存在因果关系。由此可以看出,法律委员会上述考虑的实质是鉴于医疗活动具有高度的复杂性、专业性和风险性,医疗侵权行为是一种特殊的民事侵权行为,医疗侵权法律关系也不同于一般的法律关系,其构成要素中的法律关系主体、客体和内容都有自己的特殊性[6],为平衡医患双方的诉讼地位,防止过度医疗和促进医疗科学的发展,不宜把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方。同时还可以看出,立法者也不赞同在民事诉讼证据制度中采用特殊举证规则把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方,这也在事实上排除了《证据规定》第四条第八款在医疗侵权因果关系上的适用。
最后,根据以上论述可以得出结论,即《侵权责任法》第五十四条并非只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件,它还蕴涵了该条规定在作为请求权基础时应当适用一般举证规则的意旨;同时,还应当考虑到“医疗诉讼中证据多在医方”“患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态,无从了解医疗活动的情况”[7]等客观实际,在“谁主张、谁举证”的证明程度上可参考德国法中的“表见证明规则”,以适度减轻患者的举证责任。表见证明规则又称为“大概的证明”,即法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现之典型事象,由一定客观存在事实,以推断某一待证事实之证据提出过程。[8]运用在医疗侵权案件中,患者对医疗过错及因果关系法律要件事实的证明只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信事实存在的心证程度即可。比如患者已经证明医疗行为的违规性,依一般医疗常识这种违规医疗行为足以导致损害产生;而如果医方要推翻这种推断,就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态,以排除经验法则的适用、动摇法官的心证,[9]否则,即可认定医方存在过错及医疗行为与损害之间存在因果关系。
在前面所举的李某诉某医院医疗损害责任纠纷案中,如果原告复印的病历等资料可初步证明被告医生在未确诊患者是否具有PCI支架置入指征的情况下实施了该手术,法官就可能形成该手术是导致患者死亡主要原因的心证(因未做尸检无法确证死因)。此时,被告就应举证(比如通过司法鉴定)证明即使存在以上违反诊疗规范的情况,但该手术与患者死亡之间并无因果关系;如果被告不能证明,则应承担相应的医疗损害责任。该案审理的实际情况是,被告申请司法鉴定,最终确认被告医生对手术指征及风险的判断不足,与患者死亡有30%的因果关系。
(二)关于《侵权责任法》第五十八条之规定
前面已提到,有观点认为只要医疗机构的行为具有本条规定的三种情形之一,即可依据本规定推定医疗机构存在过错,同时推定因果关系成立,进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。这样的理解是否符合本条规定的意旨呢?答案应当是否定的。
首先,从文义上看,本条规定的条文表述是:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错”,这里的“推定”在“因”之后,也就是说,“损害”与“下列情形之一”存在“因”的关系,才能开始“推定”,无“因”则无“推定”。所以,从文义上无法读出本规定有推定因果关系存在的意旨。其次,结合《侵权责任法》第六十六条来看:“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条规定意味着《侵权责任法》对因果关系举证责任倒置采用了列举式规定,同时也明确了在本法没有规定的地方不得进行举证责任倒置。最后,前文中已指出,《侵权责任法》(草案二次审议稿)第五十九条在审议中被删除,体现了立法者不赞同把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方的“一刀切”做法,此举也意味着当医疗机构具有本条规定的三种情形之一时,必须先证明这些行为与损害之间具有因果关系,才能推定行为具有过错。
根据以上论证,笔者进一步认为:当医疗机构的行为具有《侵权责任法》第五十八条所规定的三种情形之一时,需先认定行为与损害后果之间的因果关系事实。但是,在认定时不能进行因果关系推定,只能依民事诉讼法的证据制度来稳妥处理。具体而言,当医疗机构具有五十八条所规定的三种情形之一时,仍然应当按照一般举证规则由患者对因果关系存在负初步的举证责任。当属“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”情形时,如依一般常识判断这种情形足以导致损害产生,则认定因果关系成立,但允许医疗机构反证。当属“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”或“伪造、篡改或者销毁病历资料”时,如依据其余客观病历资料通过鉴定等方式能够确认因果关系要件事实时,则由患者申请鉴定或法院依职权进行司法鉴定。如因病历资料缺失或不客观导致无法鉴定时,可参考德国法上的妨碍证明规则对相关事实进行认定。所谓“妨碍证明”,一般是指当不负举证责任的人,因其故意或过失违反义务行为(包括不作为),使原本负有举证责任的当事人无法获知不易提供证据时,在事实认定上,对于被妨碍当事人的主张作有利其之调整。[10]“妨碍证明”理论在德国的判例和学说中已得到肯定,以应对具有高度专门技术性的新型诉讼,解决只有加害人一方具备专门知识所产生的当事人间“武器不对等”的不合理现象[11]。比如德国《民事诉讼法》第四百四十四条规定:“当事人之一方意图妨碍相对人之使用,毁灭该文书或使其不堪使用时,相对人就该文书之性质及内容之主张,得视为已证明。”事实上,在医疗损害纠纷案件中,患者就病历的真伪、缺失等提出的问题相当多,笔者所在审判庭近三年受理医疗损害纠纷案件52件,审理中患方提出复印病历不全,病历存在伪造、添加、记录不客观等问题的比例高达73%,这给司法鉴定、认定案件事实等都造成了极大的困扰。因此,当医方对上述问题不能给予合理解释或经文书、痕迹司法鉴定等确认上述问题存在时,法官即可根据患方所提出的基础病历等证据确认患方所主张的事实存在,这些事实就包括医方的过错及与损害之间的因果关系。
如前所举的原告王某诉被告某医院医疗损害责任纠纷案,被告医生在给患者实施心脏起搏器植入术时确实未经过医疗行政部门的资质评审,但在2007年相关评审规定出台前,各具备心脏起搏器植入术设备条件的三甲医院大多在做相关手术。因此,从原因力上看,不能确认未经过资质评审做此类手术的违规医疗行为就一定会导致患者死亡,此时,原告仍需要通过司法鉴定等进一步举证证明被告的医疗行为与患者死亡之间有因果关系。该案处理的实际情况是,原告申请司法鉴定,但因未做尸检,鉴定机构不予鉴定。医方所提供的病历资料单方记录已告知患者家属尸检的必要性,但原告方举出证人证言证明医方当时并未告知,故认定医疗行为与患者死亡之间有一定的因果关系。
医疗行为是否存在过错,该医疗行为与损害之间是否存在因果关系,这两个法律要件事实的判定在医疗纠纷案件的处理中无疑处于最核心的地位;同时,也由于医疗行为高度的复杂性、专业性,导致相关法律要件事实的判定极为复杂。可以说,这正是医患矛盾持续激化、医疗案件处理难度大的重要原因。《侵权责任法》通过专章对医疗损害责任进行规定,体现了国家对相关问题的高度重视。但是,如果对相关法律规定的理解出现偏差,无疑会让这些法律规定落空。鉴此,在该法的理解适用中必须明确:其一,过错与因果关系的举证责任应遵从“谁主张,谁举证”的一般原则;同时,考虑到患方在医疗信息掌握、证据收集方面的弱势地位,可适度降低患方举证的证明程度。其二,该法针对医方行为所规定的过错推定,不能理解为同时包含了因果关系的推定,因果关系的认定仍然只能依据民事诉讼法的证据制度来确认。
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(责任编辑:罗刚)
Restudy on Medical Tort Fault and Its Causality——Against the Background of the Implementation of"The Law of Liability for Infringement"
Fang Qiang Chen Lin
One of the highlights of The Law of Liability for Infringement is to fairly weaken the previous reversion of burden of proof both in medical fault and causal relationship in medical tort.This can rectify hypercorrection caused by the reversion of burden of proof.But there are some different opinions on the understanding of article 54 and article 58 because of the limitation legislative technique and the lag nature effect produced by the existing provisions,which is interpreted by this paper as follows:firstly,article 54 defines three key components of the liability for medical tort,what's more,it embodies the general rules of evidence based on right of claim.At the same time,the"Prima Facie Bewies theor"in German law can be used for reference in testifying degree to properly lighten the burden of proof of the patient;secondly,when the medical institution's behavior conforms with article 58,causal relationship between medical tort and damages should be determined first.And,when it is determined,causal relationship presumption is far more enough.Evidences rules in the civil procedural law should be the only reference to consider.
medical damage;fault;causal relationship;burden of proof
方强,四川省泸州市江阳区人民法院审判委员会专职委员、民三庭庭长,主要研究方向为侵权责任。陈林,四川省泸州市江阳区人民法院法官。