论公平责任原则、公平原则与医疗损害纠纷*

杜峰 石江水

◆临床医与法

论公平责任原则、公平原则与医疗损害纠纷*

杜峰 石江水

作为独立的侵权归责原则，公平责任原则在学理上存在争议；由于医疗领域存在大量医疗意外，加上公平责任原则本身的缺陷，致该原则并不能作为独立的侵权归责原则适用于医疗损害赔偿领域。故公平原则在无过错医疗损害补偿领域的适用，应考虑我国医疗行业客观的发展阶段，医疗损害的补偿主体不能仅限于医疗机构而忽视社会分担机制。

公平责任原则；公平原则；医疗损害

在民法学界，当我们已经习惯地仅从权利义务关系本身的视角观察社会问题、思考利益纷争时，往往会忽视权利义务关系背后的社会环境等本应足够重视之因素，忽视具体权利义务关系所依存的历史和现实背景。然而，任何一个社会问题都不是单独地存在于真空中，必然和其他社会问题发生各种联系，只有仔细发掘各个社会问题之间的关联关系，才能找到解决此社会问题的症结，适时开出合适的药方。

一、医疗侵权行为归责原则的选择基础

在医疗科技飞速发展并深刻影响社会生活的今天，探讨医疗侵权损害赔偿领域的侵权归责原则，不能再拘泥于民法学科领域，而需要多维度的视角，需要借用其他学科知识，才能较全面地观察到医疗侵权领域产生的问题背后之复杂因素，进而找到合乎社会发展具体条件的法律解决之道。只有面对我国医疗服务市场复杂的现实，清楚地认识现代医学、医疗发展阶段的客观局限等背景因素，才可能比较理性地选择何种侵权归责原则适用于调整医疗服务市场中的医疗侵权行为。

笔者认为，从当前中国社会医患关系恶化的现状出发，《侵权责任法》在规定医疗侵权损害赔偿领域时，其目标除了弥补一般的医疗损害结果和预防医疗损害发生外，还应该突出一个特别目标——保护正常的医疗活动。这是对于过去法律单方加重医疗机构的赔偿责任风险的回调，在中国医患关系紧张的现状下，显得尤为重要。保护正常的医疗活动，意味着法律上合理分配损害责任，使医患关系达至各方利益保护的平衡状态，既满足填补因不当医疗行为致患者权益受损的要求，又不至于对医疗行为赋以苛刻的责任，进而威吓、阻碍到医师正常的医疗行为。保护正常的医疗活动，不仅对于医患双方的利益有直接的影响，其更大的影响还在对社会整体利益的考虑上。

笔者认为，围绕保护正常医疗活动的立法目标，考虑到中国医疗服务市场复杂的因素，公平责任原则能否作为独立的归责原则适用于医疗侵权领域值得商榷，公平原则在医疗侵权领域的适用也应该小心谨慎。

二、公平责任原则的争议

关于“公平责任原则”的内涵，有的学者认为，“‘公平责任’是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿”。[1]学者给“公平责任原则”的界定，主要是依据我国《民法通则》第一百零六条第三款和第一百三十二条的规定，前者规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”后者规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”然而，公平责任原则在侵权法领域能否作为独立的侵权归责原则，在学界存在争议。

（一）肯定说

对公平责任原则持肯定态度的学者以王利明教授和杨立新教授早年观点为代表。[2]其理由有三：其一，公平责任原则的法律依据主要体现在《民法通则》第一百零六条第三款；其二，公平原则作为民事活动的一项基本原则，则要求在侵权责任归责上也按照公平尺度平衡当事人之间的民事利益，契合公平正义观的要求；其三，公平责任原则符合中华民族传统的善良风俗。

（二）否定说

曾经赞成公平责任原则作为独立侵权归责原则的杨立新教授，在以往观点的基础上作出了修正，并不认同公平责任为独立的侵权归责原则。其理由主要有三：其一，所谓公平责任原则之法律依据为《民法通则》第一百零六条的说法难以成立，因为从立法技术与逻辑上看，公平责任都不能与过错责任原则、无过错责任原则一样成为独立的归责原则。其二，公平责任原则调整的所谓侵权行为，是当事人双方对于损害的发生都没有过错的情形，此种情况只是在侵权法中视为侵权纠纷处理的一种特殊情况。其三，在司法实践中，并非凡是双方当事人均无过错的所有侵权纠纷案件，都一定要由“公平责任原则”调整、由双方当事人公平分担责任。[3]

三、公平责任原则不应成为独立的侵权归责原则

我国《民法通则》第四条明确将公平原则规定为民法的一项基本原则，但作为民事主体实施民事行为基本准则的公平原则，不能等同于公平责任原则进而成为侵权归责原则。

“侵权归责原则”是指确定责任归属的根据、标准或者准则。侵权归责原则设立的目的，是解决依据何种事实确定侵权责任归属问题；而前文所述公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损害后果。这实际上是《民法通则》所规定的公平原则在损害后果分担上的具体应用，其中并不包含责任分担的内涵。所谓“公平责任原则”，本质上是对民事侵权损害后果的分担，这与侵权归责原则确认民事侵权责任归属的内涵是完全不同的，因此，公平责任原则不能成为独立的侵权归责原则。

另外，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中，对我国《民法通则》第一百三十二条的适用范围作了明确的限制。其第一百四十二条规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”以上两条规定，实际上将双方行为都无违法性时，只有在一方受益的情况下，才在受益的范围内向对方给予某些补偿。这就把补偿范围限制得非常小了，从这一点来看，也很难说公平责任原则在中国是一个独立的侵权归责原则。

此外，考察《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的内容，也可以发现该章中并未有公平责任原则留下的痕迹。该法第五十四条实际上确认了在医疗侵权领域主要还是适用过错责任原则，只在极少数情况下适用无过错责任原则。《侵权责任法》第五十八条规定了几种情形下推定过错，在归责原则上仍然属于过错责任原则。该法仅仅在第五十九条规定了缺陷医疗用品责任适用无过错归责原则。当然，无过错原则在医疗侵权领域里仍然有更多适用空间。

四、公平原则在医疗侵权行为领域的适用需要慎重

公平原则不仅是民事活动的基本原则，也是民法的基本原则，所体现的是矫正正义的要求，但基于前文所述《侵权责任法》在规定医疗侵权损害赔偿时，围绕保护正常医疗活动的立法目标，公平原则在医疗损害后果分担方面的适用也应慎重。

我国《侵权责任法》第六十条第三款规定了三种医疗机构不用承担赔偿责任的情形，其中第三种情形“限于当时的医疗水平难以诊疗”主要针对医疗机构无过错的医疗意外（“医疗意外”是指由于病情或病原体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的情形），此种情况下患者虽有损害，但医疗机构因主观无过错而不承担赔偿责任。虽然医疗机构不承担赔偿责任，但并非意味着其不承担任何不利法律后果，根据《侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”在此种受害人与行为人双方都无过错情形下，行为人要对受害人的损失进行民事补偿。民事补偿虽不属于民事责任，不具惩罚性，但因为行为人仍然要负担金钱给付，故对行为人而言仍然是不利的法律后果。

基于公平原则，在《侵权责任法》中主要规定了三种民事补偿类型：其一，受益人补偿。因见义勇为遭受损害（《侵权责任法》第二十三条）由受益人进行补偿。其二，行为人补偿。完全民事行为能力人陷入无意识或不受控制致人损害（《侵权责任法》第三十三条）由行为人补偿。其三，共同补偿。高空抛物致人损害且加害人不明（《侵权责任法》第八十七条）由可能的多个行为人共同补偿。上述三种损害补偿类型目前法律制度下能否适用于医疗补偿，试分析如下：其一，在一个独立的医疗行为中，患者获得医疗救治的目的是治疗疾病，从医疗行为中获取健康利益，因此明显的直接的受益人是患者而非医方；尤其是在抢救“三无”人员（无身份证明、无责任承担机构或人员、无抢救治疗经费）时，患者的生命被挽救，生存利益获得极大补救，患者作为受益人的主体地位更明显，不存在医疗机构因为抢救患者等医疗行为而直接受益。因此，在医疗损害补偿案中，因医疗机构缺乏明显的受益，故医疗机构作为受益人补偿患者的民事补偿类型并不能在医疗损害补偿领域中适用。其二，医疗行为的具体实施者医师也不构成上述民事补偿类型第二种中的行为人。医师实施医疗行为时显然不是无意识或者不受控制的，否则医疗机构要承担赔偿责任而非补偿义务。其三，《侵权责任法》第八十七条所规定的共同补偿与《侵权责任法》第十条所规定的行为人承担连带责任是不同的。《侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条所规定的共同危险行为，在民法理论上称之为“准共同侵权行为”，又称之为“共同危及行为”。“共同危险行为”是指两个及以上行为人无意思联络的危害结果相同的行为发生，而事实表明只有一人或数人的行为实际造成损害，其他人的行为并没有造成损害。这种发生损害与未发生损害的但可能造成损害的行为称为“共同危险行为”。有学者认为，准共同侵权行为需要具备“时空同一性”，即行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其行为时间、地点具有同一性。笔者认为对“时空同一性”不能狭义理解为完全相同的时间点与具体地点，准共同侵权行为发生时间点可以有先后，危险行为的发生时间点是否相同不能作为考虑准共同侵权行为的唯一标准，因为有些危险行为虽然不在完全相同地点同时发生，但危险行为所致损害的发生存在迟延，或者说损害的发生在时间段上具有重叠性。医疗行为中损害结果的发生存在延迟的情形，如患者短时间内（如三周时间，而输液、手术等治疗行为则时间可能更短）先后在三家不同医院服用其自制药剂，三种药剂都含有致某种疾病的成分，后患者因服用此成分药得病，最终导致损害。虽然患者服用药剂有时间点上的先后，但三家医院开具三种药剂是对患者同一疾病的治疗行为，行为所针对的是同一目标；患者服药后致病也不是在一个时间点上突然发生，而是在一时间段内逐渐发生，此种情形下，共同危险行为在时间段具有重叠和紧密的连续性，其损害结果的发生存在时空同一性。三家医院的共同危险行为在一个时间段内连续发生，作用于同一个主体，并且无法区分哪一个医院的治疗行为导致患者损害的发生，构成准共同侵权。在这种准共同侵权情形下，三家医院承担的是连带赔偿责任，而非补偿义务。

医疗领域虽然存在准共同侵权行为之情形，但在单独一个医疗机构实施的医疗行为中，只有一个行为人，不存在数个行为人实施的准共同侵权行为，也不存在类似高空抛物无法确定哪个行为人实施了一个侵权行为的情况，故第三种民事补偿类型不适合医疗损害补偿。

虽然医疗损害补偿不属于《侵权责任法》所规定的三种补偿类型，但《侵权责任法》第二十四条的规定实际上成为对法官的法律解释授权条款，在民事审判中，法官往往会据此以及“司法效果与社会效果的统一”而判决医疗机构对患者进行民事补偿。这类判决可能是法官在目前社会条件下略显无奈的判决，虽然患者的损失可从医方得到一定补偿，但判决忽略了医疗活动中客观存在的大量医疗意外，掩盖了医疗损害补偿机制上的不公平，对医疗机构充分积极地开展医疗活动造成了一定的危害。

（一）医疗领域客观存在大量医疗意外

医疗意外的现实存在，主要是由四个方面的客观原因所致：其一，现代医学本身所处发展阶段的局限；其二，目前医学技术的局限；其三，主观上医师的临床经验水平参差不齐；其四，人体机体的个别差异性。基于以上四方面原因，在医疗领域，任何医师都不敢保证即使按照严格的医疗操作规范和保持较高的谨慎注意，医疗服务接受者在其所受医疗行为中百分之百不出现医疗意外。在医疗领域，不存在百分之百的精准治疗康复率。

医疗行为中存在大量的现代医疗技术无法预测的意外，这种意外类似体育竞技中的意外，医疗行为实施方和接受方主观上都是无过错的。另外，我国医疗服务市场资源分布的极大不平衡，这种不平衡将在未来相当长时间内存在。考虑到大量公立一级、二级医疗机构本身处于经费短缺的境地，因此，如果采取公平原则，让医疗机构承担医疗意外产生的大部分经济损失，长此以往，会加重医疗机构经济负担，对于鼓励医疗机构积极履行救死扶伤的医疗活动、鼓励民营资本进入医疗服务市场是不利的。

当然，不是说无过错医疗行为所造成的损害只能由患者自担，实际上，在这种医疗损害行为方和受损方都无过错的情形里，缺少的是损害社会共同分担机制，应该将这种损害通过医疗社会保险、医疗商业保险分担到全社会承担。由强制性的医疗社会保险解决社会成员的基本医疗费用分担机制，由非强制性的医疗商业保险解决医疗社会保险不能覆盖的医师执业风险损失（包括金钱给付为内容的补偿义务）等损失。通过医疗社会保险与更灵活、内容丰富的医疗商业保险相配合，可以由整个社会医疗参与者分担医疗意外所产生的损失，改变根据医疗行为方和接受方表面的经济实力分担损害后果的不公平现状。

（二）适用公平原则带来的不公平

在司法实践中，法院的判决确有按公平原则，根据当事人的实际经济情况来分担损失，但笔者认为，这种做法实际上是不公平的。对于双方都无过错的损害后果，视双方经济能力分配责任，实际上是将社会责任转嫁到个体成员身上，让个体成员去承担起本应由社会承担的责任。

如果双方行为人都无过错，行为人都为无独立经济收入的孤残老人等主体，按公平责任原则，该损失又如何视各自经济情况各自承担呢？受损方的损失如何能得到补偿？公平责任在这里掩盖了损害社会分担机制的缺位。

另外，我们还需要注意到这样的事实：目前，医疗机构在承担金钱给付以后，往往会将部分甚至全部金钱数额以扣奖金等方式转嫁到具体的医师身上，这显然对医师积极实施正常的医疗行为和采取具有风险的医疗行为有很大的负面影响，医师在治疗方案的选择上很可能因对损害后果分担的现实疑虑产生寒蝉心理，进而采取保守的治疗方案，例如，对可以选择进行手术的病案不进行有风险的手术，最终受到损害的还是患者的利益。

五、结语

从填补患者损害又保护正常的医疗秩序、不加重医师采取积极医疗措施疑虑的角度，恰当地选择侵权归责原则，减少对公平原则的适用，可以使得纠纷双方都感受到公平，进而保护正常的医疗活动秩序，满足社会对医疗水平不断进步的要求。长远来看，随着社会主义市场经济的发展，我国应大力促进医疗商业保险等社会保障机制大范围深入医疗赔偿、补偿领域。区分不同情形，由《侵权责任法》为主的法律制度配合其他社会保障体制，社会全体成员、案件当事人等分担医疗损害赔偿、补偿个案当事人的经济负担，是从全社会层面整体解决医疗损害赔偿、补偿案件的长久策略。

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社，2000:104-109.

[2]王利明,杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社，1996:49-53.

[3]杨立新.简明类型侵权法讲座[M].北京:高等教育出版社，2003:95.

（责任编辑：王琼）

On the Equitable Liability Principle，Principle of Justice and Disputes of Medical Damage

Du Feng Shi Jiangshui

Equitable liability principle is controversial in theory as an independent tort imputation principle, therefore it can not be applied in the field of medical damage compensation as an independent tort imputation principle due to its defects.And the objective development stage of medical industry in our country should be taken into consideration in the application of the principle of justice in medical damage compensation areas without fault,and medical damage compensation subject cannot be limited to the medical institutions and social sharing mechanism can not be ignored.

equitable liability principle；principle of justice；dispute of medical damage

本文系四川省教育厅立项资助项目“现代医疗技术的侵权行为及责任研究”（项目编号：10sd1112）和四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“医疗影像检查的侵权行为及责任研究”（项目编号：YF10-Q16）的阶段性成果。

杜峰，西南科技大学法学院讲师，主要研究方向为民法、医事法。石江水，西南科技大学法学院副教授，主要研究方向为民法。