“不当出生”的损害赔偿初探

廖晨歌

◆探索与争鸣

“不当出生”的损害赔偿初探

廖晨歌

近年来，随着社会文明的进步与发展，人们的维权意识不断增强，人们越来越重视对自身权益的保障和维护，因而由“不当出生”产生的医疗纠纷也不断增多，但我国现行法律对此却并没有明确的规范。文章通过对“不当出生”概念的界定，进一步明确“不当出生”的可诉性、“不当出生”案件的诉讼主体和“不当出生”损害赔偿请求权的性质，以期完善“不当出生”法律制度，规范医疗机构的执业行为，维护相关主体的合法权益，促进医疗卫生事业的健康发展。

不当出生；损害赔偿；立法完善

随着医学水平的提高和基因技术的迅速发展，现代人可以借助先进的医学知识以及医疗措施来防止或中止生育具有先天缺陷的婴儿，这是科学带来的又一福祉。然而随之产生了又一新的法律问题——“不当出生”的损害赔偿问题，即由于医方的过失，未能诊断或及时告知胎儿的异常症状，从而使父母丧失了终止妊娠的机会，导致不该出生的婴儿出生；在这种情形下，非计划或非期待出生的新生儿父母可以向医方请求损害赔偿，同时医方也相应地承担了更多的注意义务和法律风险。

一、“不当出生”及其损害赔偿的概念界定

“不当出生”是一个英美法上的概念，提出至今已有近半个世纪的历史，是学者们对英文“improper birth”的翻译。[1]“不当出生”是指新生儿的非期待或非计划出生——由于医院的过错，违反产前诊断义务，未检出或未如实告知胎儿患有疾病或天生缺陷，使父母丧失堕胎的决定权，从而使患有疾病或先天缺陷的婴儿计划外出生，新生儿在成长过程中将忍受身体和精神的双重压力，给父母造成巨大的精神痛苦；同时父母为此支付大量的医疗费、照顾费和抚养费，新生儿父母可基于此提出损害赔偿请求。

“不当出生”并不属于医疗事故。根据2002年4月14日国务院发布的《医疗事故处理条例》第一条的规定，“本条例所称‘医疗事故’，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。而在“不当出生”案件中，医生并没有直接对孕妇或胎儿造成人身损害，胎儿的身体或智力的残疾与医生的诊疗行为之间没有直接的因果关系。所以，“不当出生”案件的情形并不符合医疗事故的构成要件。

二、我国“不当出生”问题的现状

（一）我国“不当出生”损害赔偿案件的现状

1.我国“不当出生”的案例。

近年来，我国出现了越来越多的涉及“不当出生”的赔偿诉讼案件。

案例一，医方过失提供错误的遗传信息或建议。[2]

广州一对夫妻患有轻型地中海贫血症，由于医方在婚检及产检中存在过错，最终造成新生儿患有重型地中海贫血症。原告起诉被告，要求损害赔偿，认为医院侵犯了原告的知情权和选择权；而被告则认为婴儿的地中海贫血症状是由于父母的遗传基因所致，与医院的医疗行为并没有直接的因果联系。最后，本案以医院赔偿原告方32万元人民币而告终。

案例二，未能诊断或告知怀孕的事实而使孕妇丧失终止妊娠的机会。

2004年，原告张女士到北京白塔寺药店中医诊所就医，被诊断为“更年期反应”，并明确排除怀孕的可能；8个月后张女士诞下一足月低体重儿。于是张女士诉被告方医疗事故损害赔偿。

案例三，先天残疾儿状告医院索赔案

张小荣在浙江省宁波市镇海区某医院进行产前诊断，医生告知其胎儿一切正常，之后产下一左手腕关节以下缺失男婴鲁某。鲁某通过其母张小荣作为法定代理人提起诉讼。审理法院认为在本案中原告鲁某主体不适格。原告的起诉理由实为因被告未能及时检查出原告患先天性残疾而造成原告的降生。即如果被告当时能及时确诊原告左手腕关节以下缺失，原告父母可以选择引产或分娩。故本案实质为优生优育选择权赔偿纠纷。

2.对“不当出生”案件现状的思考。

由以上案例不难看出，由于我国现行法律对此类案件没有明确的规范，导致在司法实务中，对此类案件的处理一直比较混乱。因为没有统一的认识，对此类案件的称谓也五花八门。有人称之为“产前误诊纠纷”，也有人称之为“产前保健服务合同纠纷”，还有人称之为“侵犯健康生育选择权纠纷”，学者们一般称之为“不当出生”。随着医学技术的发展，孕妇进行产前检查的现象越来越普遍。自《中华人民共和国母婴保健法》实施以来，“不当出生”案件逐渐加多，当事人的诉讼理由也各不相同：一是以债务不完全履行提起的违约之诉，二是以医疗事故造成人身损害提起的侵权之诉，三是以不当生命提起的损害赔偿，四是以侵犯优生优育选择权提起的侵权之诉。而法院对此类案件的判决更是大相径庭。有的判决不支持此类诉讼，认为“不当出生”的损失难以计算，并且认为孩子的生命价值及尊严不能被认为是一种损失，即便是有缺陷的生命。与之相反的判决则认为，计划外婴儿的出生，给父母增加了额外的费用，并且使其整个家庭承担了一种本可以避免的损害及精神伤痛，故因存在过错造成这种损失的一方有责任承担赔偿义务。这种纷繁复杂的局面使得当事人难以维权，以致多数当事人只能独自承受缺陷儿所带来的物质与精神的双重痛苦；一些经济困难的家庭甚至难以为缺陷儿提供医疗及生活的供给，使很多缺陷儿长期忍受身体的痛苦与物质的贫乏。

（二）我国现行的相关法律规定

在我国《宪法》以及《人口与计划生育法》的相关规定中，可以明确我国公民有优生优育的权利，为了保障及提高出生人口素质，医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。

《中华人民共和国母婴保健法》明确规定了医师应当为孕产妇提供产前检查，如果发现或怀疑胎儿异常应予以产前诊断；经产前诊断若发现胎儿患有严重疾病或先天缺陷，应当向夫妻双方说明情况并提出终止妊娠的建议。

而《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（三）现行法律规定存在的问题

从我国现行法律中，无论是《母婴保健法》《侵权责任法》还是《合同法》，均可看出医方有责任为产妇提供产前服务，在现有科学技术条件下，医方有义务检查出胎儿及孕妇是否存有疾病或缺陷，并有义务及时告知孕父母，使孕父母有决定是否生育的选择权。但是，我国现行法律仅规定了医方的义务，对于出现纠纷时该如何处理并没有明确的规定。“不当出生”问题一旦出现，从定性到权利主体、法律责任的认定、赔偿责任的构成要素及赔偿范围、赔偿计算方法等一系列具体问题均无法可依。这使得司法实践的具体操作中出现很多分歧，不同法官的自由裁量标准不同，同一案件的判决结果也完全不同，致使正义难以实现，也损害司法权威。

首先，我国《母婴保健法》明确规定医疗保健机构应该为孕产妇提供孕产期保健服务；经诊断若发现胎儿患有严重遗传性疾病或缺陷，或者继续妊娠可能会对孕妇造成极大的危害的情况，医方有义务及时告知孕父母，这是医方应承担赔偿责任的法律依据。但是《母婴保健法》中并没有具体的相关规定，例如，没有规定责任如何认定，即在什么情况下可以认定医方存在过失；医方应承担多大的举证责任，依照何种标准赔偿，赔偿的是什么损失，是对新生儿父母进行赔偿还是对新生儿进行赔偿等等。

其次，从我国《侵权责任法》及《合同法》中都可以看出如果医方不履行义务，存在过失，给患方造成损失，医方应当承担赔偿责任。但是，具体到“不当出生”案件中，我们并不能得出具体明确的赔偿方法，比如赔偿的基础即损害如何认定、新生儿的残缺能否认定为是一种损害、获得赔偿的主体是谁、赔偿的范围如何划定、赔偿的计算方法应该采用何种标准等。

三、美、德两国和我国台湾地区对“不当出生”的态度及其启示

（一）美国对“不当出生”的态度

对于“不当出生”案件，美国的成文法一直持坚决的否定态度，并不支持“不当出生”的损害赔偿，但美国的判例对此有很大的突破持比较宽容的态度。在美国，此类案件最早可追溯到1967年的格雷特门诉克斯格罗一案。[3]一名妇女被诊出患有德国麻疹，因担心胎儿的健康遂到医院进行检查，但医生告诉她这种病在怀孕最初三个月不会影响胎儿的健康。结果格雷特门出生后又盲又聋。格雷特门的母亲因此向法院提起诉讼，但法院最终驳回了原告的诉求。这个案例对以后的错误出生案件产生了深远的影响。但随着社会的发展，越来越多的“不当出生”案件逐渐得到了法院的认可。

（二）德国对“不当出生”的态度

在德国，契约精神得到高度发展，所以德国更多地是以契约上的请求权处理这类案件，而不承认受害方侵权法角度的请求权。[4]德国的第一例“不当出生”案，是一位药剂师误将胃药当做避孕药，导致一位妇女在没有采取任何其他避孕措施的情况下怀孕。法院认为，一个父母本不期待的婴儿出生，会给父母带来经济上的负担，尤其是抚养费用。

德国联邦高等法院在“不当出生”案中，通常认定医生与受害人之间成立医疗契约，医生负有善良管理人的注意义务；医院应该就其医务人员的过失与医疗机构本身的过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行之规定，负违约损害赔偿责任。换言之，法院肯定因医生过失而生出缺陷儿的父母，可以依债务不完全履行请求该医生赔偿抚养此缺陷儿比抚养一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出；原告可以依合同的不完全给付为由，获得赔偿。但同时法院认定，缺陷儿的出生，不能视为对父母造成了损害，所以侵权责任不成立。

（三）我国台湾地区对“不当出生”的态度

我国台湾地区也出现了类似的案例。1995年发生的朱秀兰诉医院“不当出生”一案极具代表性。原告担心生下唐氏症等患有先天性身心障碍的婴儿，遂到被告医院进行产检。由于医院在产检中的不谨慎，致原告产下患有唐氏症候群的重度残障婴儿。原告以财产上及非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。法院认定被告医院与原告朱秀兰之间成立医疗契约关系，应负善良管理人的注意义务；被告医院就其医师的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任；[5]但对患有唐氏症婴儿50年生活费用的请求没有允许，理由是，原告对其子基于出生而产生的亲属法上特别照顾义务，无法单独抽离而由被告一方负担，否则将破坏其对子女成长的抚育以及伦理感情。

（四）前述“不当出生”态度对立法的启示

“不当出生”问题在我国没有明确的立法，各个国家或地区的先进观念可以作为我国立法的参考和借鉴。美国在成文法上一直否认“不当出生”案件是因为美国人权至上的观念影响，即无论在任何情况下，生命的意义和价值始终在生命之上。所以即使父母因为缺陷儿的出生遭受了巨大的物质损失和精神痛苦，但是一个新生命的诞生总会给整个家庭带来快乐，这种快乐和痛苦之间无法权衡。即便在承认“不当出生”的判例中，美国也拒绝承认精神损害赔偿。参考美国的态度，我国在立法时应该谨慎衡量生命价值与赔偿正义。而在德国以及我国台湾地区都以契约上的不完全给付债务不履行的规定进行处理，不承认侵权，这也就意味着其不承认缺陷儿的出生是对父母的一种损害。在我国立法上，这也应是一个重点思考的问题。缺陷儿的这种计划外出生，对于其父母是否造成了损害，医方的过失是否对新生儿的父母造成了一种财产及精神上的不利益。损害是否成立，关系到“不当出生”的请求权基础，我国在立法时，需要仔细论证侵权请求权是否可以被支持。“不当出生”问题在很多国家或地区都大量存在，一些发达国家及地区对于这类问题早已提出明确的立法，在司法实践中得到了完善的处理与解决。在我国，随着科技的发展，这类案件也逐年增多，但由于法律的滞后性，对于这类案件的处理仍然无法可依。通过对国外或一些地区的相关立法的探讨与研究，我国也应该尽快完善相关立法，以期妥善处理“不当出生”案件。

四、关于“不当出生”问题的立法构想

（一）明确“不当出生”的可诉性

“不当出生”是否可以提起诉讼的争论焦点，主要集中在赔偿正义与生命价值的冲突。这两种价值的平衡十分重要。换句话说，就是是否可以把残障孩子的生命当成一种损害。如果持肯定的观点，容易引起一种把残疾孩子的生命当成社会的负担甚至是损害的观念；[6]而把生命看做损害，无疑是对生命的贬低，对人格尊严的一种践踏，是对人权的一种蔑视和侵犯。如果持否定的观点，则是对此类损害的一种放任，似乎是对新生儿残缺的一种忽视，从某种意义上讲，也是对残疾孩子生命的一种怠慢；并且，新生儿父母所承受的伤害是客观存在的，是由于医方的过错而产生的，如果不能得到任何赔付，也有违法律的公平原则。

对于”不当出生”是否可诉，笔者认为，在赔偿正义与生命价值之间的冲突并不是不可调和的。父母所提出的损害赔偿虽然是因孩子的残障而起，但直接针对的是父母所承受的额外的物质与精神的损害，并不是针对孩子的生命的出现。所谓的生命价值似乎在争论中出现了一种价值错位。在“不当出生”之诉中，我们首先得承认孩子生命的价值，孩子的出生并不是一种损害，正因为如此，这些残疾孩子需要更好的照顾和治疗，不论是父母还是社会都需要为这些孩子的成长支付额外的关照和教育，这也正是对孩子生命的尊重和保护。试想，如果因为医方的过错，使得残障新生儿的家庭陷入困境，父母背负更重的经济压力与精神痛苦，而残疾孩子也不能获得更好的治疗和照顾，可医方却不承担任何的赔偿，不尽任何的义务，不为自己的过失负责，那么公平何在？对生命的尊重又如何体现？所以，即便从人权的角度出发，“不当出生”也是可诉的。受损害方有权利因为他人的侵害而获得赔偿。

（二）明确提起诉讼的主体

在“不当出生”案件中，新生儿与其父母均受到损害，那么谁有权利提起诉讼呢？先看新生儿，新生儿确实因为先天的残缺而承受损害，但这种损害是一种遗传问题，并不是由医生造成的。正如我们不能因决定诞下残障婴儿而追究其父母的损害赔偿责任一样，我们也不能因此追究医生的责任。所以，新生儿是没有权利提起诉讼的，不能作为诉讼主体。这也是在实务中，很多医方抗辩的常用理由。再看新生儿的父母，由于医方的过失，没有检出或及时告知孕父母胎儿的残障情况，使得父母因为新生儿的残疾而受到损害，因为父母丧失了对是否生育的选择权，所以父母可以基于优生优育权受到侵害而提起诉讼；同时，医生与患者之间成立医疗服务合同，医生没有履行合同规定的义务，形成了违约，应该承担违约责任，患者即新生儿父母可以依据《合同法》的规定而提起诉讼。

（三）明确“不当出生”案件中请求权的性质

1.大陆法系中的请求权。

在大陆法系中，偏向采用违约责任解决“不当出生”案件。由于孕妇与医疗机构之间存在合同关系，医生应该为孕妇提供医疗服务，产前检查母婴的健康状况。如果医生由于工作不当，违规违纪操作等原因而没有检测出本来可以检出的问题，或者，医生由于各种自身原因没有如实告知孕妇面临的危险和胎儿的不健全，医生即违反合同约定的注意义务，构成违约。孕妇可以基于此追究医方的违约赔偿责任。

2.英美法系中的请求权。

而在英美法系，更多地认可侵权责任。医生在医疗服务过程中，本身存在过错，并给患方造成人身损害，医方需要承担侵权责任。而侵权责任的构成需符合以下几个要件：第一，行为的违法性。在“不当出生”案件中，医方的诊疗行为需有违反法律、法规的有关规定之处，而我国的《母婴保健法》规定了医生的产前诊断义务，而医生恰恰是因为违反此义务才导致先天缺陷儿童的出生。第二，存在过错。医方如果在现有技术条件下，由于失误而没检出胎儿的残缺，或虽检出却没有及时告知，就可认定医方存在过错。第三，损害后果。在“不当出生”中，有先天缺陷的婴儿出生，使父母和整个家庭承担巨大的医疗费用和沉重的精神负担。第四，行为与损害后果之间的因果关系。正是由于医生违反诊疗义务才导致了有先天缺陷的孩子出生，因此这二者之间是具有因果关系的。如果医生事前告知孩子父母胎儿有异常，父母可以慎重考虑要不要生下这个孩子，他们拥有是否生育的选择权。基于上述理由，父母有权提起侵权之诉。

3.对我国立法的启示。

违约责任与侵权责任的同时存在构成了责任竞合，根据我国现有法律的规定，侵权责任与违约责任竞合时，当事人只能择一行使。而在“不当出生”的司法实务中，既有人提违约之诉，也有人提侵权之诉。在违约之诉中，违约责任是不要求损害结果的，患方只需证明双方存在合同关系、并且医方没有履行约定或法定的义务即可，举证相对容易；但是当事人不能请求精神损害赔偿，因为违约责任主要是赔偿造成的实际损失。在侵权之诉中，当事人可以要求精神损害赔偿，但是侵权责任有四个构成要件，即违法行为、主观过错、损害后果及因果关系，只有四个要件全部满足才能追究侵权责任。笔者认为，由于违约责任和侵权责任各自存在利弊，在“错误出生”问题上，可以遵循现有法律由当事人择一行使。

（四）损害赔偿的范围及计算方法

1.损害赔偿的范围。

在“不当出生”中，涉及到的赔偿范围主要包括医疗费用、特殊照顾费用、特殊教育费用和抚养费用。因为是由于医生的过失才导致残疾孩子的出生，所以在孩子成长过程中需要额外支出的费用都应由医方支出。笔者认为，这一诉求合情合理，并不存在任何可争议的地方，但有学者认为有些请求不合理，尤其是抚养费的请求。笔者认为，一个先天有缺陷的孩子，在他的成长过程中，父母亲人必然要为此付出更精心的照顾，他的成长必然要比正常儿童支出更多的费用，这要耗损父母额外多的精力与爱心。而父母本来是有机会选择堕胎，而避免这些额外付出的，所以父母有权为此要求赔偿。有观点认为，此种说法将残疾儿的生命当成了一种负担，有违为人父母的伦理情怀，也是对孩子的一种伤害。但笔者认为，这种诉求正是基于对残疾儿生命的保护和重视，先天因素为孩子带来了伤痛，所以更应该为其争取更优质的生活。

2.损害赔偿的计算方法。

对于损害赔偿的计算方法，应该是在假设孩子没有残疾与事实上残疾两者间作比较。残疾孩子多支出的费用是一目了然的，也是可以计算与支付的。首先医疗费用应该支付孩子终生，该项有据可依，孩子治疗花费多少就赔付多少不需争议。特殊照顾费用，可以按照雇佣一个保姆的费用给予赔偿，赔偿的时间自然也是直至孩子死亡。抚育费，应该计算父母养育孩子比一般孩子多支出的费用计算，直至孩子成年。特殊教育费用，按照比同龄孩子多支出的教育费计算赔付到孩子成年。

综上所述，在现有立法的基础上进一步明确“错误出生”损害赔偿案件的可诉性、因“不当出生”婴儿的父母的诉讼主体地位以及“错误出生”损害赔偿请求权择一行使的方式，以完善我国相关法律制度。这样，不仅有利于我国计划生育基本国策的贯彻落实，优化我国人口素质，也可以规范医疗机构的医疗行为，减轻错误出生婴儿父母的经济负担。因为一个家庭的和谐与未来就是整个社会的和谐与未来。

[1]张静.“错误出生”侵权责任的权利客体探讨[J].商品与质量，2012(2):203.

[2]李敏.试论因不当出生引起的损害赔偿[D].湖北：华中科技大学，2010:7.

[3]杨丽施.“不当出生案件”损害赔偿问题研究[D].广东：华侨大学，2010：12.

[4]王茜.错误出生的权益保护之探究[D].山东:山东大学，2010：19.

[5]殷海卉.不当出生侵权损害责任研究[D].湖南：湖南大学，2010:5.

[6杨立新，王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制[J].北方法学，2003,26(5):19.

（责任编辑：梅达成）

Research of Damage Compensation for"Improper Birth"

Liao Chenge

In recent years,with the development of social civilization,people's consciousness of right protection is obviously growing,and people pay more attention to protecting and safeguarding their rights than ever.The disputes caused by improper birth have continued to increase,which are not clearly regulated in the current laws of our country.In this paper,the author defines"improper birth",further clarifies the justiciability of"improper birth",litigation subject of"improper birth"cases,the nature of the damage compensation claims of"improper birth",expecting to improve the legal system of"improper birth",regulate the practice of medical institutions, safeguard the legitimate rights and interests of relevant subjects,and promote the healthy development of the medical and health care.

improper birth;damage compensation;legislation improvement

廖晨歌，山东滨州医学院医学人文学院讲师，主要研究方向为医事法学。