论2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的新发展

（西安建筑科技大学，陕西 西安 710055）

自1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称99版）实施以来，对保障承发包人的合法权益和推进我国建筑市场交易公平、繁荣起到了重大作用。随着我国社会主义市场经济建设的不断深入，国家对建筑业的任务提出了更高的新要求。但与此同时，建筑市场交易，特别是占绝对份额的施工合同交易中所暴露的一些问题，却严重地影响着建筑业、建筑业市场的健康有序发展和相关各方的正当利益的实现。

基于这个宏观而现实的原因，从2009年开始，由住房和城乡建设部（以下简称住建部）以课题形式委托北京建筑工程学院牵头对99版《建设工程施工合同（示范文本）》进行修改。经过专家论证、广泛听取各方意见等专业性较强的研讨路径，最终在2013年4月，住建部联合国家工商行政管理总局印发建市〔2013〕56号文件，发布了2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。2013年7月1日，新版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称2013版）已正式施行。

一、对修改99版原因的多视角分析

1.基于国家要求角度

自1999年以来，国家对建筑市场治理、工程质量、环境保护、农民工工资清欠、建筑节能等问题日益重视，从政策引导和立法、执法等方面不断推进解决的力度，但是仍有不少问题。

其主要原因在于国家经济发展模式向集约化转变，而建筑业企业的生产管理方式仍显粗放；政府对建筑业赋予了更多的节能、环保、保障人权的责任，而绿色施工、绿色建筑正处于起步阶段；建筑市场经济法制化建设相对滞后，合同订约、履约的规范程度不足；建筑市场各方主体的信用水平依然不高，建筑业企业过度竞争、同质化竞争现象比较突出，串通投标、黑白合同屡禁不止；发包人不恰当的政绩观、发展观对质量管理、安全管理有所削弱；建筑业吸纳的农民工人数巨大，拖欠农民工工资与相应的清欠工作已经成为和维稳相关的大事；建筑法律体系化建设没有实质完成等。另外，近几年来，党中央多次强调要加强和改进立法工作，提高立法质量。

总之，在不断变迁的时代背景下，施工合同的缔约与履约自应添附新的现实责任和追求目标，故而应与时俱进地对99版进行改进和完善。

2.基于建筑行业发展及市场交易角度

自1999年以来，全国建筑业企业总产值屡创新高，2011年达到117 734亿元，首次突破10万亿元大关，比上年同期增加21 703亿元，增长22.6%，2012年总产值达到135 303亿元，比上年增速放缓，但仍增长16.2%，说明产业规模持续稳步扩大。自2000年到2012年，建筑业企业签订合同总额与新签合同额逐年稳步增长。以2012年为例，全国建筑业企业签订合同总额245 688亿元，比上年同期增长了16.9%。其中，本年新签合同额145 030亿元，比上年同期增长了12.6%，说明建筑市场交易活跃、规模巨大。2005年以来，投标承包工程面积逐年增大，占总施工面积比例窄幅震荡并呈现波形增长的态势，其占比始终在80%以上[1]，说明建筑有形市场发育的成熟度及交易完成率较高。

正如美国法学家庞德的一句名言：“在商业时代里，财富多半是由许诺组成的”[2]。在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，而因为交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系[3]。

显然，作为建筑市场繁荣的最主要载体的施工合同的订立与履约水平，是巨量施工合同发挥最终效能的关键。而施工合同（示范文本）因其具有的示范性和引导性，对施工合同的缔约履行影响重大。基于此，有必要审视99版在合同立法方面是否存在缺陷问题。

3.基于法院审判机关角度

随着施工合同交易规模的不断增大和发展、承包人法律意识的增强，自1999年以来，施工合同纠纷案件，特别是工程款结算纠纷案件随年份呈不断上升趋势，且数额惊人。而纠纷的产生往往是多因素的，其成因很难简单地归责于合同的一方。在一个责任后果的最终形成中，发包人和承包人在不同时间、不同事务上经常存在没有全面适当履行其各自义务的情况是较普遍的。因此，厘清一个后果中各方的责任关系和大小实属不易，而且当双方各执一词时，经常先天存在的合同漏洞和法律依据的不足，法官对工程技术知识的缺乏等现实，又增加了法官做出公正及时判决的难度。

因此，通过增强施工合同的公正性及可履行性，对可能形成的合同纠纷进行预先化解，就成为修改99版原因的又一个考虑。

4.基于建筑法律体系化建设需要的角度

自99版实施的前后到2013版实施，我国新出台实施的与施工合同管理相关的建筑法律法规，以及工程技术标准、规范的数量较多，其主要包括：

自1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》，2011年修改了第48条，并重新公布；1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（其第十六章专门以有名合同的形式规范建设工程合同）；2000年1月1日起施行《中华人民共和国招标投标法》；2000年1月30日起实施《建设工程质量管理条例》；2002年1月1日起实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》；2002年实施2002版《工程建设标准强制性条文》，其后在2009年、2013年又先后进行了修订。

2002年起施行《中华人民共和国安全生产法》；国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，自2003年首次实施后，其后在2008年，2013年又进行了两次较大的修改；2004年2月1日起实施《建设工程安全生产管理条例》；国家财政部、建设部于2004年10月20日颁布的《建设工程价款结算暂行办法》；2005年1月12日开始实施的建设部、财政部共同颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》；2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；《中华人民共和国节约能源法》经修订，自2008年4月1日起施行；2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》；2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》；另外，近十几年来，国务院、住建部关于清欠农民工工资的通知很多，而且常常是“紧急通知”。

从建筑法律体系化建设需要角度看，与之紧密联系的99版《建设工程施工合同（示范文本）》的一些内容自当修改、更新与填补。同时99年新版FIDIG施工合同条件的精神和内容，在我国99版中体现明显不足。经过各方十几年来的消化，其吸收的有益成分在2013版中应该有所体现。

5.基于施工合同主体角度

在资金短缺或无审批许可手续情况下擅自开工，急于开工疏于前期设计、清单编制和招标，进而合同订立水平不高以及订立黑白合同，拖欠工程款等是发包人的病症。

在承包人方面，串通投标，挂靠资质，施工管理过程粗放、精细化不足，拖欠农民工工资，违法分包、转包，以及对施工安全和环境保护的投入不足等情况虽有好转，但未见明显的实质改进。

发包人和承包人的合同意识、诚信水平总体不足，对合同争议纠纷处理缺乏足够理性和科学的处置能力。

针对上述问题，施工合同理应加以自我检讨。怎样更好地保障合同当事人的权益，并促使其更好地全面适当地履行其各自义务，作为施工合同就必须从订约入手加以矫正和完善。

综上所述，为了更好地发挥施工合同的作用与价值，在新的情况和背景下，99版理应修改。

二、2013版新发展的技术路径与成果

1.更好地吸收、学习了FIDIG施工合同条件（1999年第1版）的立法精神、内容与文字表达技术。

比较突出的成果包括：

（1）对词语定义与解释更加完整和准确，充实了新的词语定义，使新版的内容更加严谨、完备。

例如2013版新增了合同、合同协议书、技术标准和要求、已标价工程量清单、合同当事人、分包人、设计人、监理人、总监理工程师、施工设备、工程设备、临时设施、永久工程、临时工程、单位工程、基准日期、缺陷责任期、保修期、签约合同价格、合同价格、暂估价、暂列金额、计日工、质量保证金、总价项目、书面形式等词语及定义解释。

2013版取消了99版中工程师、工程造价管理部门、追加合同价款、违约责任等词语，同时对99版的个别词语予以保留，但进行了新的定义解释。例如，99版的词语“图纸”的定义为“由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）”。而2013版对“图纸”的解释是“指构成合同的图纸，包括由发包人按照合同约定提供或经发包人批准的设计文件、施工图、鸟瞰图及模型等，以及在合同履行过程中形成的图纸文件。图纸应当按照法律规定审查合格”。

从99版的23个词语到13版的45个词语，除“保修期”等个别词语外，这些新增的词语基本上都是依据FIDIG施工合同条件的词语定义直接援引或稍加修改而成的。词语定义的增补、完善与更加明晰的解释，为增强施工合同内容的严谨性、结构的完备性以及意思表达的逻辑性与准确性，奠定了立约法律技术基础。

（2）学习FIDIG紧密结合施工活动内容、程序的规律特点进行合同立法的先进技术，2013版的可履行性明显提高。

马克思指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[4]。因此，尊重社会物质关系的客观性是保障立法能够有效地规范人们的行为、调整社会关系的根本力量和首要前提。

2013版学习了FIDIG紧密结合施工活动的过程、特点及交易规律，注重程序和实体相结合的立法精神，就工程质量，工期和进度，材料与设备的接收与拒收、替代，试验与检验，变更程序，工程进度款审核和支付，进度付款修正，接收证书，竣工结算，最终结清证书，索赔，争议评审等方面，不仅明确了合同当事人不同的权利义务，而且同步设计了保障实体权利义务如何实现的程序规范。这就使2013版紧扣全过程、全方位的施工管理技术规则与逻辑，通过合同法律手段对不同主体在不同施工阶段及管理环节中，应有的权利和负有的义务作出了明晰的规定，合同所强调的法律规范和施工管理所强调的技术规范在2013版中得到较好的结合，使得施工合同名副其实地成为“施工”的合同，增强了合同的可履行性。

另一方面，针对施工管理中合同双方容易发生权责不清的实际特点，2013版学习FIDIG施工合同条件强调信息沟通以书面形式，工程接收及缺陷责任期满证书凭证等要式合同的形式制度。

总之，不论是对发包人或是承包人，2013版都将为他们履约提供有效的引导、规范、程序与指南。

（3）2013版吸收FIDIG施工合同条件中一些先进的合同管理经验，以促进合同交易更加规范、公平、有效地进行。

例如第1.7“联络”条款（以下若无特别说明，条款均指2013版的通用合同条款）强调了施工合同管理中各方发出的意思表示应以书面形式（包括：通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定和决定等），合同双方应约定文件送达地点及指定接收人，且不得拒收相对人的文件。这一条款的内容基本上是FIDIG施工合同条件第1.3条款“通信交流”的翻版，通过“联络”条款使施工合同管理必需的信息管理、沟通管理等最常见的促进交易手段，建立了明确的方式和清晰的路径，对防止合同当事人逃避合同义务、减少双方意思歧义及纠纷的产生，进而规范合同管理具有重要作用。

强化了以总监理工程师为中心的合同管理框架及流程，赋予其更加独立的工作地位，典型表现就是学习FIDIG施工合同条件的3.5“确定”条款的内容，在新版第4.4“商定或确定”条款中规定：“总监理工程师在合同双方不能协商一致的情况下，可作出自己认为审慎而公正的确定，而不需要得到发包人的同意或批准”，“任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行”。这对及时处理合同双方的分歧，提高合同交易效率和增强合同的公正性意义重大。

在2013版第10.5“承包人的合理化建议”条款中，强调了承包人合理化建议降低合同价格或提高了工程经济效益的，发包人可对承包人给予奖励（在FIDIG施工合同条件第13.2“价值工程”条款中，明确净效益的一半作为奖励额度）的合同激励机制。对FIDIG施工合同条件第20.1“承包商索赔”条款中，承包商应在一定时间期限内发出索赔通知，否则索赔权丧失的规定，2013版第19条“索赔”直接予以采用。这对引导合同当事人增强合同管理意识，提高纠纷处理的效率意义甚大。2013版第20.3“争议评审”条款引进了FIDIG施工合同条件的争端裁决委员会处理纠纷争端的机制（即DAB机制），增强了依靠专业力量解决纠纷的实效和公正性。

（4）学习FIDIG所强调的合同管理重点就是风险管理的理念。

FIDIG认为施工中充斥着不确定因素，风险始终贯穿于合同履行全过程中，而原来约定的合同条件会经常发生变化。因此，一个好的施工合同理应在订立时就预见到或基本预见到在履约时合同双方可能面临的各种风险和变化，并通过合同事先有针对性的内容安排，来对风险进行管控、转移或对其发生后责任主体归属以及具体的、可操作化的风险责任分配、处置及解决争议的方案、路径及方法予以超前设计。

在2013版中，这一方面的进步主要表现在：设立双向担保制度（支付担保、履约担保的对价设置），以保障双方主体的债权实现；规定工程保险和工伤保险以转移风险；对不合格工程、不利物质条件等情况出现后责任主体及其义务作出明确规定；通过设定变更、价格调整（基于市场价格波动或法律变化）、暂列金额、暂估价、索赔、争议评审、不可抗力等条款，应对工程施工充斥不确定性因素以及施工合同不完全性的现实，针对性较强。

英美法系理念下的FIDIG施工合同条件，历来主张合同的主要作用就是对风险进行公平分配，进而促进合同交易。在2013版中这一思想主要表现在：发包人的支付担保和承包人履约担保互为要求条件；在“商定或确定”条款中要求总监理工程师的确定应是审慎且公正的；合同双方均有权在一定条件下对合同价格提出调整以及解除合同的主张；发包人与承包人均有各自的违约责任，并可以相互提出索赔等。

总之，2013版的法律历史渊源及理论渊源追根究底大都可以追溯至FIDIG施工合同条件，特别是99年第一版。因此，加强对FIDIG施工合同条件的学习将十分有助于对2013版的理解及应用。

2.较好地吸收了我国十几年来新实施的建筑法律法规和相关技术标准的有关内容，同时也使建筑法律法规体系建设达到一个更高的水平。

例如，《中华人民共和国招标投标法实施条例》中规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的内容，被写入2013版的合同协议书第7条“承诺”条款中。2011年修订的《中华人民共和国建筑法》第48条：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”，被写进了2013版第18.2“工伤保险”和第18.3“其它保险”条款中。2013版采纳了《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任期的概念、期限及相关规定，有效解决了工程质量保证金返还时间和工程质量保修期之间的责任期间冲突。2013版吸收了《建设工程价款结算暂行办法》中第七条“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定”的相关内容，使竣工结算的规范性得以提高。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第26条规定所反映的情势变更原则，2013版明确地规定了市场价格波动和法律变化等情势变更下，合同价格调整的方法。2013版引入了《建设工程工程量清单计价规范》中关于单价合同、暂估价、暂列金额、计日工等概念，吸收了计价规范中关于发包人在开工后28天内及时支付安全文明施工措施费总额的50%，变更导致实际完成工程量与清单工程量相比变化幅度超过15%时对单价进行相应调整等相关规定的精神或内容。

当然，2013版对相关新的法律法规、部门规章和技术标准等的吸收学习，一方面按照立法的要求，是必须的，是上位法管制力和体系化立法的必然要求，但同时也应该看到2013版的制定者体系化立法的思想比较到位。正是在此立法思想的作用下，新版的内容比较先进，且与相关新的法律法规的关系比较统一。

3.2013版基于当前我国建筑业发展、建筑市场交易等方面存在的若干较突出问题，在内容上做出了有针对性的条款增补，或带侧重性地加强了有关当事人义务，应对了现实的迫切需要，凸显出2013版的时代性。

（1）在合同协议书中新增了“承诺”条款，以类似宣誓的方式强调了发包人和承包人对各自最基本的义务应当忠实履行，同时不得签订黑白合同。新增的“严禁贿赂”条款，现实针对性较强。这两个条款，主要是基于国内建筑市场交易主体诚信不足和违法谋利行为较严重的严峻现实而设立的。

（2）第6.1.6条款关于“发包人不得以任何形式扣减安全文明施工费用，应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%”的规定，从资金保障的角度加强了安全文明生产应有的经济基础，强化了对施工安全事故频发的法律制度治理。

（3）新增的6.2“职业健康”条款从劳动保护和生活条件两个方面对承包人保障现场施工人员的休息权、生命健康权提出了严格的要求。新增的6.3“环境保护”条款明确了承包人在施工过程中应负有对现场及周边环境进行保护的义务，并对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染应采取具体可行的防范措施。上述条款内容适时响应了国家提出的以人为本以及建设生态文明社会等治国理念。

（4）针对我国建筑市场交易中知识产权保护比较落后，侵害他人知识产权的情况比较严重的实际，第1.11“知识产权”条款对发包人提供的图纸、承包人为实施工程编制的文件以及承包人使用材料、施工设备、或采用施工工艺时涉及的著作权、署名权、专利权等方面的归属及保护做了较详细的规定。

（5）第14.2条款规定的“发包人在签发竣工付款证书后，若逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，意在通过双倍利息的严厉手段，督促发包人及时向承包人完成上游支付，进而创造条件，由承包人及时地向一线农民工完成末端支付，以减少拖欠情况的发生，更好地维护社会稳定。

总之，作为司法范畴的2013版在积极服从、响应国家公权力的意志与需要这一方面的自觉性较高，增强了新版服务于现实的效能。同时，其内容也呈现出较强的时代性。

三、结 语

从根本上讲，2013版取得的进步，是我国建筑业市场经济、法治经济发展的必然产物。虽然2013版在内容上存在个别的自身内部逻辑冲突（例如，对质量保证金保函和随支付工程进度款时逐次扣留的相关规定之间存在一定偏差）；或与相关法律和司法解释的规定不统一（例如，对实际竣工日期以承包人提交竣工验收申请报告之日的规定，与最高人民法院司法解释以竣工验收合格之日为实际竣工日期的规定存在偏差）；或是与实际施工管理需要存在偏差等缺陷（例如，缺乏对发包人指定分包事项的相关规定），但总体上瑕不掩瑜，2013版从合同立法的角度达到了一个较高的水平。

我们有理由相信，随着2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的实施，因其内在的科学性、公正性、可操作性以及广泛的示范性，将对提升发包人和承包人的订约水平以及规范其履约行为，促进施工合同交易秩序，推进建筑业市场化、法制化建设，均会产生重大的积极作用。

但是缔约的目的全在于履行，当我们结合建筑业产业、建筑交易市场现状和特点时，会发现施工合同交易的公平有序健康进行，仍面临着许多因建筑市场经济改革不深入、不系统而遗留下的一些重大问题或障碍。

例如建筑市场交易主体的信用评级、记录、公示制度建设相对薄弱，承包人信用水平程度与市场准入、清出制度还没有建立明确而刚性的联动机制等。这些情况很大程度上消减了一部好的示范文本在实际履行时应有的价值与作用，因为诚信的缺失是任何合同履行的致命伤。另外，从计划经济到今天的市场经济，在政府和发包人管得过多的同时，限制了应有的专业分工及力量通过市场机制的激励而健康成长，例如监理队伍和质量检测、鉴定单位以及工程纠纷争议处理专家等，与施工合同履行紧密相关的第三方力量的建设相对滞后。其主要表现在能力不足，难以摆脱发包人或有关政府职能部门的不合理干预，其应有的独立地位和公正品质尚未实质确立。最后，施工企业同质化竞争严重且实际生产力内涵明显不足等情况[5]，导致的行业低水平产能过剩的现实。如果不通过深化改革加以产业转型升级与结构治理，而仅通过合同当事人的承诺，欲彻底消灭阴阳合同的发生，就可能很难。

总之，施工合同的全面适当履行，是一项系统工程，虽然2013版《建设工程施工合同（示范文本）》取得了合同立法阶段的初步胜利，但要真正实现施工合同交易的公平与有效，价值与目的，仍任重而道远。

[1]赵惠珍，程飞，王要武，等.2012年建筑业发展统计分析[J].工程管理学报，2013（3）：1-6.

[2]（英）P.S.阿蒂亚.合同法概论[M].程正康，等，译.北京：法律出版社，1982：3.

[3]梁慧星.社会主义市场经济管理法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：7.

[4]（德）马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第4卷[M].北京：人民出版社，1958：121-122.

[5]李里丁.行业的产能和市场调整问题[J].施工企业管理，2013（10）：54-55.