论后劳教时代的社会与刑事立法之应对——关于犯罪化问题的研究

李瑞生

（新疆财经大学，新疆乌鲁木齐830012）

论后劳教时代的社会与刑事立法之应对
——关于犯罪化问题的研究

李瑞生

（新疆财经大学，新疆乌鲁木齐830012）

后劳教时代，正处于风险社会的鼎盛期，后劳教时代社会冲突加剧，群体性事件增多，它是仇恨犯罪多发的时代，也是失范的时代。因而对危害社会的行为适时予以犯罪化处理，是社会发展的需要。后劳教时代，疏而多漏的刑事法网难以有效预防和制止越来越多的严重侵害社会的行为，迫切需要予以大力度的犯罪化处理，以有效保护法益、保护社会、保障人权、保障社会的健康和谐发展。

后劳教时代；疏而多漏的刑事法网；大力度犯罪化

后劳教时代，①中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确规定“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”。这标志着从2013年底开始，我国社会正式进入后劳教时代。正处于风险社会的鼎盛期，社会矛盾重重。许多严重侵害社会的行为已经发展到屡禁不止的程度，迫切需要予以大力度的犯罪化处理，以有效保护法益、保障人权、保障社会的健康和谐发展。犯罪化又称入罪化，是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。［1］犯罪化的实质是扩充刑法的限制范围，使刑法更多地渗透到社会生活，更大范围地限制人们的行为。［2］犯罪化既是国家最高立法机关的重要工作之一，也是一个重要的刑法学理论问题，在后劳教时代的复杂的社会背景下，有必要对这一问题进行深入探讨。

一、后劳教时代的社会特征

（一）后劳教时代是充满风险的时代

后劳教时代的社会是一个充满风险的社会，风险的规模、性质和程度远远超过以往任何时代，已经跨越了地域、民族、国家、阶级和意识形态的界限，成为一种新型的、全球性的危险，对人类安全提出了巨大挑战。后劳教时代社会的一个突出特点就是高度不确定性。从世界范围看，政治、经济、金融、文化都充满不确定性，使得人们更加关注政治安全、经济安全、文化安全、生活安全和网络安全等，特别是国际恐怖主义犯罪。从国外看，美国“9.11”事件、英国伦敦“7.7”连环爆炸案以及印度尼西亚的巴厘岛爆炸案等，还有挪威奥斯陆的爆炸、枪击案，无不令人触目惊心。从国内范围看，如“三鹿毒奶粉案”、矿难事故、“楼脆脆”、甬温线特大铁路事故以及暴力恐怖犯罪等，都使人们更加关注安全。

我国后劳教时代社会不确定性的增加引发了诸多冲突，可概括为经济型的直接冲突与社会型的间接冲突两种类型。经济型的直接冲突基本上是利益受损群体与利益获益群体之间的冲突，是利益冲突双方基于密切相关的利益博弈、面对面的冲突。社会型的间接冲突主要表现在由治安事件为导火索而引发的突发性群体事件，这类事件往往会导致大规模的社会骚乱。弱者受到不公正、不公平对待的相关信息传递时，会起到社会动员的作用。围观的人在特殊的群体氛围中会情绪高涨，出来“伸张正义”。随着事件升级，大量无直接利益关系的人情绪激动，主动参与到他人的维权行动中，由“旁观者”变成“参与者”。“这时，矛头并不是直接对着事件的对象，而会转移到处理事件机构。如万州事件、瓮安事件中，围观的群众在谣言的作用下，将矛头对准了处理治安事件的公安部门、政府部门。”［3］

（二）后劳教时代是仇恨犯罪多发的时代

后劳教时代社会冲突加剧，群体性事件增多，“仇富”、“仇官”、“仇社会”成为社会一大特征。城市国有企业下岗职工失业、劳资纠纷、城市建设搬迁、集体土地征收征用、水库移民搬迁、环境污染等利益矛盾引发了一系列群体性事件。因环境问题有其特殊性，一旦某地受到污染，当地群众的基本生活便会受到影响，甚至无法生存，因而环境问题引发的群体性突发事件的对抗程度明显高于一般群体事件。［3］在袭击警察、法官事件过后，被害的警察、法官得不到社会广泛同情，行凶者反被一些人看成“正义的化身”。“杀贪官”成为一个最具时代性的网络情绪标签。［4］

在后劳教时代，仇恨犯罪频发。所谓“仇恨犯罪”，是指由于行为人自身的原因，以及家庭、社会等各种因素导致的对他人、国家机关、特定群体或社会的仇恨而引发的犯罪。实际生活中，因仇恨心理引发的犯罪每天都在发生。与其他犯罪动机相比，仇恨心理一旦形成，便很容易形成一个怪圈，被不断地无限放大，很难消除，行为人很难从这个怪圈中走出来，其犯罪的实施常常表现出目标坚定、破坏力强、杀伤力大的特点，且具有极强的传染性，很容易从个体、局部的仇恨犯罪扩展至大面积、大范围的群体性事件。当前，我国正处在社会大变革的转型期，在构建和谐社会的进程中面临着多方面的挑战，而仇恨犯罪即为其中的典型表征之一。［5］

（三）后劳教时代是失范的时代

后劳教时代的失范表现为贫富分化加剧、道德缺失以及信任危机等。首先，贫富分化。最近几年中国的贫富分化已经到了较为危险的地步，更为重要的是，一部分人对这种状况越来越不能忍受。少部分人在短时间或者依靠不当的方式积累了大量的财富。很显然，那些不能分享发展成果的社会群体是不能接受这种状况的。这些社会阶层在不能得到政府有效帮助或者对政府产生失望情绪的情况下，就要用各种方式来争取他们认为应当得到的利益。这是当今中国社会各阶层之间关系紧张的一个根本原因。［4］

其次，道德严重缺失。即不管是个人道德还是职业道德方面，都出现了严重的道德缺失现象。突出表现为利他性行为减少，见危不助；公共场合突发事件中，群体冷漠，集体性坐视不救现象出现；经济领域、社会生活中出现了制假售劣、欺诈、见利忘义等行为；国家工作人员贪污腐败、失职、渎职等违法犯罪行为屡禁不止等。

最后，信任危机蔓延。社会不信任已经渗入到社会关系的许多方面，包括人与人之间、家庭成员之间、民与官之间、官员之间、政府上下级之间等。有一小部分人甚至不信任法律。在所有的社会信任关系中，最令人恐惧的莫过于民众对法律失去了最起码的信任。法律是一个社会运行的框架，当法律不被社会充分信任的时候，各种各样的暴力就会出现甚至是泛滥。法律是任何社会都必须具备的一个底线，并且往往是穷者和弱者需要法律的保护。如果不相信法律，那么穷者、弱者怎么来保护自己呢?如果他们相信的法律俨然成了富者和强者的工具，那么他们要做些什么来保护自己呢?［4］

二、适时犯罪化是保障社会发展的需要

关于当今社会应当着力进行犯罪化还是非犯罪化，学界有不同的认识。有学者反对犯罪化，例如有学者指出“我国刑法中规定的犯罪行为已经相当完备了，不宜再将更多的行为犯罪化，必须认真对待入罪习惯问题”。［6］笔者认为，这种认识之所以产生，是因为没有从微观上彻底弄清楚刑法的任务与机能，没有从宏观上把握世界各国刑法发展的历史与趋势。

（一）西方国家的犯罪化

1.德国。在国际刑法学界享有崇高威望的刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克教授指出，德国刑法的全面改革是随六部刑法改革法、众多的刑法修改法和1974年3月2日的刑法典实施法的颁布而得以进行的。1969年7月4日的第一部刑法改革法对刑法总则进行了彻底的修改，以所谓的“犯罪构成要件”描写具体犯罪的分则，也因初步的改革换上了新面孔。刑法改革的第二个阶段主要体现于1975年1月2日新颁布的刑法典中。刑法总则改革因此暂告一段落，而分则部分的改革仍在继续，原因是其后颁布了数部刑法改革法和刑法典实施法以及其他法律。

不断的修改和完善导致立法机关于1987年3月10日又颁布了新版本的刑法典。随着引入对掠人勒索（第239条a）和绑架人质（第239条b）等恐怖主义犯罪加重处罚的规定，又颁布了1989年6月9日的法律。1990年6月13日的法律将第316条c对航空器的保护扩大至民用航海船只。1990年7月14日的第26部刑法修改法加重了第180条b、第181条拐卖人口的刑罚。通过1992年7月15日的《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》，新增加了团伙盗窃（第244条a）、团伙窝赃（第260条）、职业团伙窝赃（第260条a）和洗钱（第261条）的犯罪构成。1993年10月25日的洗钱法，通过规定金融机构在进行2万德国马克以上的金融交易时，有义务对交易伙伴进行认定，对洗钱罪又作出了补充规定。有组织犯罪法通过增加财产刑（第43条a）和充公（第73条d），加重了对上述犯罪和情节严重的拐卖人口（第181条）以及情节特别严重的违反麻醉品法的行为的处罚。1998年5月4日的《改善与有组织犯罪斗争法》，明显扩大了洗钱犯罪的范围并加重了处罚。1993年7月23日第27部刑法修改法扩大了第174条第1款和第3款规定的对下属的性虐待，以及第176条第1款至第4款、第5款第2项和第6款规定的德国人在国外实施的针对儿童的性虐待的适用范围（该犯罪不受犯罪地法律的约束）。如果行为人和被害人是德国人，且其居住地在国内，即适用第174条。就第176条而言，完全可以不考虑被害人的国籍。此外，第184条第3款传播以对儿童的性虐待为内容的淫秽文书的处罚被加重。第184条第4款和第5款包含了针对儿童的淫秽文书的补充规定。刑法分则的改革因引入贿赂议员（包括贿选欧洲议会议员）的刑法规定而得以继续（第180条e）。［7］

2.法国。1810年的《刑法典》将危害公共权益之重罪与轻罪放在首要地位，而《新刑法典》优先规定的是侵犯人身之犯罪，首当其冲的反人类之重罪。同样，由于法人在当今社会中所处的地位，我们因之可以作出规定，在追究法人领导人的责任的同时可以追究法人本身应负的刑事责任。新法典的许多新规定在此之前已经见于单项法律。例如，现在写入《新刑法典》分则首编的“反人类之重罪”这一概念早在1964年关于“不受时效限制”的法律中就已经作出了规定。不过，新条文比原有规定更加完整，列举了各种反人类重罪之情形，而这些反人类之重罪，从现在的角度看，与第二次世界大战已经完全没有联系。

对有些情况，《新刑法典》扩大了惩治的范围，因为法院的判例此前已经揭示出法律未加规定的缺项。所以，新法典将诈骗罪扩大到“对服务的诈骗”；无论允许挪用财产的合同为何种性质，均适用有关“滥用他人信任罪”的规定；同时，《新刑法典》中也出现了一些独立出来的概念。例如恐怖活动罪，自1986年至今一直是作为一种加重情节之法律制度的条件加以规定的，而现在则成为一种独立的犯罪；与此相同，置他人于危险罪这一概念，从犯罪的主观要件来审视，也构成一种独立的犯罪。我们可以看到，此种演变几乎始终都在表明刑法惩治范围的扩大，因为取消惩罚的情况很少。［8］

3.日本。日本现行刑法典是于1907年4月24日公布、1908年10月1日起施行的。与仿效1810年法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的。制定于19世纪末与20世纪初的刑法典，都不免受到新派刑法理论及当时刑事政策的影响。日本刑法典也不例外，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。前者表现为对犯罪类型的规定比较简化，对各种犯罪的罪状的表述也比较简短；后者表现为刑罚种类较少，而且对具体犯罪所规定的法定刑幅度较大。例如，旧刑法典用7个条文（第292条～298条）规定了杀人罪，并根据不同的杀人类型规定了不同的法定刑；现行刑法典只有1个条文（第199条）规定了杀人罪，其法定刑为死刑、无期或者3年以上惩役。再如，现行刑法典废除了重罪、轻罪与违警罪的区别，刑罚种类也比旧刑法典少了8种。犯罪类型的概括性，增强了条文对犯罪的包容性，从而有利于保护法益；法定刑的宽泛性有利于贯彻刑罚个别化的原则，从而实现教育刑的理念。这种特色同时使得日本裁判所拥有较大的裁量权。

迄今为止，日本刑法典已修改了13次。从修改的方式来看，都是直接在刑法典上增删或修改条文，而不是以单行刑法的方式对刑法典本身进行修改；且主要是适应惩治犯罪的需要，增设犯罪类型或者提高法定刑。如1921年提高业务上侵占罪的法定刑；1941年增设对安宁秩序的犯罪，同时将贿赂的犯罪类型具体化并提高法定刑；1958年增设威迫证人罪、准备凶器集合罪、斡旋受贿罪；1960年增设侵夺不动产罪、损坏境界罪；1964年增设略取诱拐的犯罪并提高相关犯罪的法定刑；1968年提高重过失致死伤等罪的法定刑；1980年再次提高行贿罪、受贿罪的法定刑；1986年增设利用计算机的犯罪并增设对在国外犯罪的处罚规定；1991年提高罚金刑的数额等；提高了公务员滥用职权罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑；根据现代刑事政策对刑罚制度进行修改，使刑罚制度更加适应目的刑的需要。［9］

4.芬兰。芬兰刑法是成文法，它的基础是1889年的刑法典。1889年刑法典的基本部分（相当于刑法总则）是该法典的第1章～第9章，其特别部分（相当于刑法分则）是该法典的第10章～第50章以及其他各种特别成文律，如1981年/267号交通法，1994年/1143号饮酒法。自1889年起，该部刑法典已进行了多次零星修改，刑法典之外的法规中规定的犯罪也与日俱增。这说明1889年刑法典已经不能满足现代社会的需要了。20世纪70年代早期芬兰开始了全面的刑法改革，经过不断修订，截至2003年，芬兰刑法典已由1889年制定时的39条增至650条。在芬兰刑法典的修订中已经将部分特别成文律中的刑法规定纳入刑法典之中。

芬兰刑法典的改革工作大体可以分为3个阶段。第一阶段开始于1988年，其间对1/3的刑法典条款和65个特别法规中的分散的规定进行了修改。此次改革具有双重目的：一是使财产犯罪和经济犯罪的规定与社会发展相适应；二是用专门的章节集中规定有关的经济活动，这一阶段的改革在许多方面体现了法规的“现代化”特征。第二阶段大致在1995年，这次改革对刑法典的12章内容进行了全面修改，并增加了几章内容，另外还修改了158个特别法。该阶段的显著特征是规定了环境犯罪的刑事责任主体，另外增加了侵犯通信秘密罪、非法侵入计算机系统罪以及非法领养和拘禁儿童罪等刑罚规定。1997年进入第三阶段，其间改革了以下刑罚条款：危害执法公正的违法行为、破坏公众权威和社会秩序的违法行为以及性犯罪。

2004年8月1日在芬兰开始生效的刑法新条款规定对媒体“拉皮条”、传播儿童色情图像以及贩卖人口等犯罪处以重刑，以严厉打击此类犯罪行为。根据这项新法令，传播儿童色情图像将被处以4个月至6年的监禁。此外，禁止在媒体上或互联网上刊登提供性服务的广告或消息，违反这一法令的媒体主编将被判处有期徒刑3年。新条款同时规定，如果有组织的犯罪团伙从境外向芬兰非法贩运人口，或途经芬兰向他国贩运人口，将被视为严重犯罪行为，根据犯罪情节的轻重将被判处4个月至6年的监禁；如果在贩运人口过程中对当事人使用暴力或进行威胁，将被加重处罚，处以2年～10年的监禁。［10］

5.美国。保罗·H·罗宾逊和马库斯·德克·达博在为《美国模范刑法典及其评注》一书作序时指出，20世纪50年代起草法典之后，美国社会对许多性与性别话题的观念日益改变。现今美国各刑法典的特点是运用性别中立的方法界定性犯罪，从而反映其更加关注性犯罪受害人，以及对女性遭受男性性侵犯的历史更加敏感。例如，20世纪80年代以来，各州开始摒弃婚内强奸免责这一《模范刑法典》所延续的普通法原则。与此同时，毒品犯罪已跻身美国各刑法典中最严重犯罪之列，但1962年模范刑法典并未规定毒品犯罪。在法典分则的附录中，起草者仅仅指出要制定新刑法典的州，可以在这里编入有关烟毒、酒精饮料、赌博以及关于赋税、交易法等的犯罪。［11］

综上所述，从世界范围看，各国为了适应社会的发展，都在对危害社会的行为进行适度的犯罪化处理，有的甚至是力度很大的犯罪化处理。下文将探寻中国的刑事立法实践。

（二）中国1979年以来的犯罪化与社会发展

1979年刑法规定了101个罪名。此后，随着政治、经济、社会治安等的发展，最高立法机关对于严重危害社会的行为，通过20多个单行刑法陆续进行了必要的犯罪化处理。笔者对1997年之前的犯罪化情况进行了统计，统计结果（按照年份）是：1981年新增罪名19个，1982年新增4个，1983年新增1个，1988年新增13个，1990年新增15个，1991年新增8个，1992年新增5个，1993年新增12个，1994年新增9个，1995年新增39个。到1997年刑法修改前，共计增加罪名125个。1998年新增1个罪名，①1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增加了1个罪名，即骗购外汇罪。1999年新增6个罪名，②1999年12月的《刑法修正案》增加了6个罪名：隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，编造并传播期货虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪和操纵期货市场罪。2001年8月的《刑法修正案（二）》没有增加罪名。2001年新增6个罪名，③2001年12月的《刑法修正案（三）》增加了6个罪名：资助恐怖活动罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺危险物质罪，抢劫危险物质罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪。2002年新增4个罪名，④2002年12月的《刑法修正案（四）》增加了4个罪名：走私废物罪，雇佣童工从事危重劳动罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。2005年新增3个罪名，⑤2005年2月的《刑法修正案（五）》增加了3个罪名：妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，过失损坏武器装备、军事设施、军事通讯罪。2006年新增8个罪名，⑥2006年6月的《刑法修正案（六）》增加了8个罪名：大型群众性活动重大安全事故罪，不报、谎报安全事故罪，虚假破产罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，枉法仲裁罪以及组织残疾人、儿童乞讨罪。2009年新增8个罪名，⑦2009年2月的《刑法修正案（七）》增加了8个罪名：组织、领导传销活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪以及利用影响力受贿罪。2011年新增5个罪名。⑧2011年2月的《刑法修正案（八）》增加了5个罪名：危险驾驶罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，持有伪造的发票罪，组织出卖人体器官罪，拒不支付劳动报酬罪。为了获得精确的认识，下面对中国犯罪化的历史予以考略。

第一，1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》规定了武器装备肇事罪，泄露军事秘密罪，擅离、玩忽军事职守罪等共计19个新罪名（选择性罪名在这里视为一个罪名）。1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》补充或修改了走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪等罪名。

第二，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》大幅度提高了故意伤害致人重伤或死亡，拐卖人口集团的首要分子，以及非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支弹药及爆炸物，情节特别严重，或者造成严重后果等的处罚力度，并特别规定了传授犯罪方法罪。时任全国人大常委会秘书长、法制委员会副主任的王汉斌在《“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》中指出：“几年来社会治安情况一直很严重。各级政府和公安、司法机关做了很多工作，采取了许多措施，虽然有所好转，但总的说没有解决问题，许多地方社会治安情况仍然不好。发生了上海控江路流氓分子聚众在光天化日之下侮辱残害妇女那样的恶性案件。有一些老流氓、惯犯、教唆犯猖狂地传授犯罪方法，教唆青少年犯罪，对社会危害极大。更为恶劣的是，他们在劳动教养或者在服刑劳改期间也进行这类犯罪活动，以致一些劳教、劳改场所成了‘犯罪技术传习所’。我们决不能容许那种社会治安失控、人民群众没有安全感、妇女夜间不敢单独上班的严重现象的存在。”

第三，1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》规定了走私毒品罪等①其他还有走私武器、弹药罪，走私伪造的货币罪，走私国家禁止出口的文物罪，走私珍贵动物及其制品罪，走私贵重金属罪，走私淫秽物品罪，逃汇罪。8个新罪名。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪3个新罪名。1987年11月17日，王汉斌主任在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会上作《关于惩治走私罪和惩治贪污贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》，其中谈到“近几年有的企事业单位和机关、团体走私数额很大，危害严重，需要追究刑事责任。但这些案件往往是领导‘点头’的或者单位领导集体决定的，又打着‘为公不为私’的招牌，往往难以追究刑事责任，各地普遍要求明确规定刑罚。近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的‘暴发户’，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径”。所以规定了巨额财产来源不明罪。

1988年9月5日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》规定了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪1个新罪名。1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》规定了非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪1个新罪名。1990年6月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》，规定了侮辱中华人民共和国国旗、国徽罪1个罪名。

第四，1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪（由于法定刑有大幅度的提升，这里视为新的罪名），非法持有毒品罪等②其他还有包庇毒品犯罪分子罪，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物罪，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源罪，非法运输、携带制毒物品进出境罪，非法种植毒品原植物罪，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪，强迫他人吸食、注射毒品罪。共计9个新罪名。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的顾昂然在《关于禁毒的决定（草案）的说明》中指出：“我国人民在历史上深受鸦片的毒害，新中国成立后，我们在短时间内消除了烟毒的危害。近几年来，国际毒品犯罪向我国渗透日益严重，国内又出现了走私、贩卖、运输、制造毒品、非法种植罂粟等毒品原植物和吸食毒品的情况，各地强烈要求严厉打击毒品犯罪活动。”

1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》规定了走私淫秽物品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪等共计5个罪名。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的顾昂然在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定（草案）的说明》中指出：“近几年来，走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片等淫秽物品的违法犯罪情况很严重。这些违法犯罪活动，严重毒化社会风气，腐蚀人们的思想，危害社会治安。为了加强社会正义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的侵蚀，维护社会治安，一年多来对书刊和音像制品市场进行了清理整顿，对走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪活动进行严厉打击。”

第五，1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》规定了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬罪1个罪名。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定了组织他人卖淫罪，强迫他人卖淫罪，引诱、容留、介绍他人卖淫罪，患有严重性病卖淫、嫖娼罪，共计4个罪名。顾昂然主任在《关于严禁卖淫嫖娼的决定（草案）的说明》中指出：“新中国成立以后，我们在很短的时间内就根除了旧社会遗留下来的丑恶的娼妓制度。但是近年来在一些地方，卖淫嫖娼活动又蔓延起来，严重败坏社会风气，使早已根绝的性病死灰复燃，危害社会治安秩序，必须坚决取缔。”

1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定了拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，共计3个罪名。1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定了偷税罪（由于罪状与法定刑有了很大变化而视为新罪名），逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪和抗税罪，共计4个新罪名。1992年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》又规定了劫持航空器罪这个新罪名。

第六，1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，规定了假冒注册商标罪（由于罪状与法定刑有了很大变化而视为新罪名），销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪，共计4个罪名。1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定了生产、销售伪劣产品罪等①其他还有生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产不符合标准的医疗器械、医用卫生材料罪，生产不符合安全标准的产品罪，生产假农药、假兽药、假化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。共计9个新罪名。

1994年3月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》规定了组织他人偷越国（边）境罪等②其他还有骗取出境证件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪，倒卖出入境证件罪，运送他人偷越国（边）境罪，非法办理出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪。共计7个新罪名。1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪共计2个新罪名。1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了虚报注册资本罪等③其他还有虚假出资、抽逃出资罪，非法发行股票或公司债券罪，提供虚假财务会计报告罪，非法清算罪，故意提供虚假证明文件罪，擅自发行股票、公司债券罪，非法批准或登记公司罪，公司人员受贿罪，公司人员侵占罪，公司人员挪用资金罪。共计11个罪名。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了伪造货币罪，出售、购买伪造的货币罪等④其他还有运输伪造的货币罪，金融机构工作人员购买伪造的货币罪，金融机构工作人员以伪造的货币换取货币罪，持有伪造的货币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，违法向关系人发放贷款罪，金融机构工作人员违法发放贷款罪，诈骗贷款罪，伪造、变造金融票证罪，金融票据诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，违规出具信用证、保函、票据、资信证明罪，保险诈骗罪。共计20个新罪名。1995年10月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定了虚开增值税专用发票罪等⑤其他还有伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票罪，购买伪造的增值税专用发票罪，虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的其他发票罪。共计8个新罪名。

此外，1984年的专利法、水污染防治法、兵役法、药品管理法、森林法，1985年的计量法，1986年的治安管理处罚法，1987年的大气污染防治法，1989年的进出口商品检验法、传染病防治法，1990年的军事设施保护法，1992年的妇女权益保障法，1993年的矿山安全法等法律，都有“比照”刑法处罚的规定，但没有创设新罪名。

由上可见，我国刑法从20世纪80年代以来，在18年的时间里，为了保障社会的正常秩序，保护重要法益，循序渐进地对严重危害社会的行为进行了犯罪化处理。1981年～1995年的14年间共计新增罪名125个。1997年修改刑法后罪名已达到400多个。无论从平均数上看还是从1997年刑法的规定看，与西方国家动辄上千罪名的实际情况相比，我国犯罪化的趋势都是非常缓慢的，而非有些学者所言的我们有“入罪习惯”。

三、后劳教时代需要大力度犯罪化处理

关于犯罪化处理的理由，结合上述社会状况，可以归纳为以下几个方面。

（一）严密现时疏漏刑事法网的需要

我国现时刑事法网是疏而多漏的法网，主要体现为整体犯罪圈小、罪状有缺陷、刑法与其他法律衔接不畅。储槐植教授论及整体犯罪圈小、罪状有缺陷时指出，1979年刑法经过了1997年刑法的修订，尽管增加了不少新的罪名，细化了罪状，但是我国的刑法总体上仍然属于法网不严。法网不严有两层含义：一是整体的刑事法网不严密，也就是整体犯罪圈有缺漏，该入罪的没有入罪；另外一个就是个罪的法网不严密，指的是罪状有缺陷，该入罪的不能入罪。法网不严，从罪名上看，该入罪的没有入罪，在我们国家主要应该说是一些轻罪，如见危不助。法网不严从罪状上看，如受贿罪，至少有4个疏漏：第一，起刑线不合理；第二，收贿的标的只限于财物；第三，为他人谋取利益是受贿罪的要件，只包括权钱交易的受贿罪，就排除了变相的同样危害巨大的受贿行为；第四，受贿罪是单一形态的结果犯。［12］至于刑法与其他法律衔接不畅，也有学者进行了深入分析。百姓的日常生活、生产、工作秩序、食品、药品、环境、生态、市容、税收、衣食住行等，一般由行政法规予以规制。行政执法机构很多，职能繁多，时而互有交叉。我国刑法只将那些危害后果严重或达到一定数量的行政违法行为规定为犯罪，即刑法理论上所称的“行政犯”或称“法定犯”。由于我国特有的国情，行政力量强大而监督又常常失效，因此，行政执法中干扰因素较多，时而存在这样那样的问题，而本应进入刑事司法视野的严重行政违法行为常常难以及时移交司法机构；侵犯公众利益的违法犯罪行为，不能及时受到处罚，容易使百姓产生怨愤与不满。可以说，行政执法与刑事司法之间有明显的断代，由于行政执法与刑事司法构建的法网很不严密，有很多漏洞可钻；而监督机制与法律约束不灵的市场经济，便突出表现为为了经济利益不顾一切，急功近利，见利忘义，损害百姓人权与利益的事层出不穷。因此，在市场经济条件下保障公众安全和百姓利益，需要将严密法网作为宽严相济刑事政策的侧重点之一。［13］

（二）有效保护法益、切实保护人权与及时化解矛盾的需要

疏而多漏的刑事法网的危害有三。一是不能有效保护法益。惩办与宽大相结合刑事政策思想在我国新刑法中并没有得到充分体现，具体表现在一些犯罪构成定量因素的存在不适当地疏松了法网，使得许多犯罪分子从法网边缘轻松逃过，不利于打击和预防犯罪。实践证明，法网严密，刑法提高定罪率（扩大犯罪圈）比单纯增加刑罚量（提高法定刑）更难有效地控制犯罪的发生。［14］外国学者也指出，刑法干预的界限必须来自刑法的社会任务。“至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有保障的生存，只要这个目标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到，那么它就是刑法的任务。”［15］疏漏的刑事立法对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为置之不理，无从完成其历史任务，更无从保证公民和平、自由与有保障地生存下去。我国环境污染愈演愈烈，人们的生活环境严重恶化，据中央电视台报道，截至2013年10月全国已有259个癌症村，这种状况的形成与刑事立法的不作为有着密切的关系。

二是不能切实保护人权。后劳教时代的到来，从某种程度上说是人权保护思想深入人心以及法治实践加强相互作用的结果。“一部新刑法典应当表达特定时期一个国家公认的根本价值。这些根本价值要得到充分的保护，不尊重这些价值就要受到惩罚。”［8］但是在我国人权保护入宪化的大背景下，人权保障没有从根基上得以改观。譬如色情网站屡禁不止，色情信息充斥着社会生活，严重影响了青少年正确人生观、价值观的形成，有些人甚至抵制不住诱惑而走上犯罪道路。这从根本说来是没有保障新生代的基本人权。“法网不严，该惩罚的不受惩罚，这样就容易出现是非不分，公正受到损害，这样就不利于社会安定。重刑结构难以实现以人为本，法网不严不利于社会安定。”［12］

三是不能及时化解矛盾。如前所述，当今社会充满各种矛盾，其根基是利益关系格局不合理，但法律特别是刑法保护法益之不力也是重要原因。正如有学者指出的，普通百姓对安全和公正的要求最为强烈。如果整个社会到处蔓延腐败，受到侵犯的权益得不到公平及时的保护，那么他们维护自己权益的方式便具有突起性、暴发性、群体性甚至暴力犯罪性。最初的微小的边际差异待遇，会导致巨大的社会差异。矛盾得不到疏解便容易失控，并可能由个人之间的恩怨激化为个人与政府之间的激烈冲突。［13］

（三）优化中国刑法结构的需要

刘仁文教授在论述我国刑法结构调整时指出，我国现行刑法结构存在两方面的问题：一是刑法典中规定的犯罪大约相当于西方国家刑法典中规定的重罪，而没有将劳动教养、治安处罚这两类类似于西方国家的轻罪、违警罪纳入其中，且保安处分措施也没有系统化；二是刑事法律之外的其他行政或经济法律不能直接确立罪名和刑罚，这种定罪量刑单轨制模式无法适应当今法定犯大增的社会形势的需要。调整我国刑法结构的路径是：确立双轨制的立法模式，将大量的法定犯直接规定在与之形同皮毛关系的行政或经济法律里；重新制定一部包含有重罪、轻罪、违警罪及保安处分措施的综合刑法典。［16］笔者认为，为了严密中国的刑事法网，必须确立这样一种综合刑法典的立法模式。但是，基于中国的国情，这种模式的实施必须从淡化中国人传统的犯罪观开始。中国人习惯上认为犯罪是罪恶的，犯罪人是应当受到全面的否定，即对犯罪持歧视或者蔑视的态度。正如梁根林教授所言，一般认为，犯罪是文明社会的野蛮现象，社会对犯罪的反应方式具有多样性。其中，刑罚无疑是国家代表社会对犯罪做出的最严厉的正式反应，而来自社会道德的谴责、被害人和社区的反应、亲友的疏离、舆论的批评、社会政治、经济和文化的压力等，则是社会对犯罪做出的非正式的反应方式。［17］这无形中增加了犯罪人悔过自新的难度，所以在刑法中建议创立轻罪、违警罪，创设一系列的轻微刑罚，如社区劳动、行为受到暂时限制以及一定资格的剥夺等，必须减弱这类犯罪的道义后果，如建立法国那样的复权制度，对那些在一定期限内没有实施犯罪行为的行为人可撤销其犯罪前科，从而使其更加容易地回归社会。

综上所述，大力度犯罪化处理是保护社会的迫切需要。现代社会，道德缺失、信仰危机，导致严重侵害法益的行为泛滥，习惯、道德、纪律、行政法律法规调整无效，迫切需要刑法的保护。大力度犯罪化处理是保障人权的迫切需要。危害社会行为犯罪化可将特定行为纳入刑法的范畴，按照严格的刑事诉讼程序进行，可以有效保护当事人的合法权益。需要强调的是，一个国家刑事法网的疏密程度必须与其经济社会发展相适应，不应落后于时代的发展，也不能过于超前。我国后劳教时代的社会发展程度大致相当于西方国家工业化中期的水平，违法犯罪现象也与之相当。所以我们不应盲目照搬当代西方先进国家的东西（当然，予以借鉴是必须的），否则就是刑事立法或者说刑事法治的“大跃进”，就有可能会产生阻碍社会发展的恶果。

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【责任编辑：甘海燕】

Energetic Crim inalization Is Needed in the Post－Laojiao Period

LIRuisheng
（Xinjiang University of Finance and Economics，Urumqi830012，China）

In the Post－Laojiao period，our society is at the high tide of the risk society，Social conflicts have intensified，collective incidents have been increasing，and the hatred of rich，of the officials，of the society have become the characteristics of the time.It’s a period ofmore andmore hatred crimes and of anomie.Proper criminalization of conducts thatendangers the society is the requisite of the social development.In the Post－Laojiao period，the loose criminal law net can hardly effectively prevent and stop the evil conductswhich endanger the society and which happenmore andmore frequently.So energetic criminalization is needed to protect the interests of law，to protect human rights，and to safeguard the healthy and harmonious development of the society.

the Post－Laojiao period；the loose criminal law net；energetic criminalization

10.16713/j.cnki.65-1269/c.2014.02.005

D924.3

A

1671－9840（2014）02－0052－10

2014－02－28

李瑞生（1970—），男，法学博士，新疆财经大学法学院副教授，研究方向为刑事法学。