网络服务提供者责任限制制度的国际观察

王 英 （武汉大学信息管理学院 湖北 武汉 430072）

1 引 言

近年来，网络服务提供者常常作为第二被告卷入到争论焦点为侵犯版权的诉讼中，并且需要承担间接侵权责任并赔偿经济损失。于是，网络服务提供者认为如此严格的法律责任已经成为限制其产业发展的瓶颈。同时，人们也开始认识到，让网络服务提供者无条件地承担网络用户的侵权责任实在过于苛刻。因此，对网络服务提供者责任进行适当的限制是非常必要的，很多国家已经开始了相关的立法，如美国的《通讯规范法》（Telecommunications Act of 1996）和《数字千年版权法》（The Digital Millennium Copyright Act of 1998）、欧洲联盟（以下简称欧盟）的《电子商务指令》 （E-Commerce Directive of 2000）及我国的《信息网络传播权保护条例》等。笔者通过文献调查发现，我国关于网络服务提供者责任限制的研究主要集中在：版权侵权责任限制的理论依据，侵权责任限制类型，美国《数字千年版权法》安全港的介绍，完善我国相关立法的建议；对欧盟《电子商务指令》及德国、日本、澳大利亚等国相关规定略有涉及。但是，关于国际上网络服务提供者责任限制制度的主要分类、国际主要相关限制制度的优缺点评价及借鉴国际经验完善我国责任限制制度的研究，十分少见。另外，作为美国网络服务提供者责任限制制度不可或缺的一员的《通讯规范法》，却未见文献中提到。于是，本文在界定网络服务提供者及其责任的基础上，分析了网络服务提供者责任限制的必要性，详细介绍了国际主要的责任限制制度并给予了一定程度的评价，最后对比我国实际情况提出了一些建议。

1.1 网络服务提供者

只有厘清网络服务提供者的概念和类别，才能真正明确其应有之法律权利和义务。美国、欧盟等国家都在相关立法中对网络服务提供者进行了分类，并根据不同种类的网络服务提供者规定其应承担的不同法律责任。丛教授认为，从网络环境下作品传播的角度来看，网络版权法律关系所涉及到的网络服务提供者，大致范围和种类包括网络接入服务提供者、网络平台提供者、网络内容提供者和上载作品的网络用户[1]。本文所指的网络服务提供者不包括上载作品的网络用户，我们将其视为第三方，即信息内容的创作者。

1.2 网络服务提供者责任

网络服务提供者通常只是按照用户的选择，传输或接受信息，本身并不参与选择、组织、修改上载的信息，一般不会构成对版权的直接侵权。但是，网络服务提供者往往因为其行为构成了对网络用户侵权行为的继续或者为网络用户侵权行为提供了条件而需要承担一定的法律责任[2]，这就是网络服务提供者主要承担的侵犯版权的间接侵权责任。

2 网络服务提供者责任限制的必要性分析

2.1 经济发展角度

当网络服务提供者因为网络上的内容而要承担刑事或民事责任的风险时，他们有动力控制或监督这些内容。从全世界范围看，网络服务提供者越来越习惯于监督和执行网络法律。可以说，网络服务提供者的责任是形成处理网络上不合法内容的某种实际问题的一套策略，如制约和控制儿童色情、敌视性言语或版权材料的盗版。然而，有一些策略对网络服务提供者是不公平的，因为他们没有创造内容，没有积极地对这些内容进行存储、传输或注明出处，所以他们不知道这些内容。

另外，这些策略也对网络的功能性和有用性产生了消极的影响。其中最明显的消极影响是经济。如果网络服务提供者对他们在网络上传输的内容负有责任，那么建立和维护这些网络的成本和风险就会随之增加。如果网络服务提供者对其网络上进行的所有刑事行为负有责任，如果网络服务提供者对通过邮件发送的所有不合法内容负有责任，如果主机服务提供者对网络上所有内容负有责任，并且没有对这个责任进行限制，那么将阻碍电子商务和信息社会的发展。如果用户产生内容（User Generated Content）平台和社会网络因害怕承担责任而不提供这些平台和服务，那么就会对表达自由和结社自由产生消极影响。如果网络服务提供者而不是法院负责确定内容合法与否，这可能破坏了公平审判的权利或正当程序，它可能也导致网络服务提供者为了避免责任而对监督内容过度热心[3]。因此，从经济发展角度看，网络服务提供者责任的限制能够使网络经济更加繁荣，促进网络的成长和创新。

2.2 把关人责任的角度

一些政府试图要求网络服务提供者作为把关人应该以指定的方式限制或监督用户行为。这一指令的支持者认为网络服务提供者要承担防止不合法或伤害性内容的职责。然而，无论是通过网站屏蔽的命令、域名的捕获、媒介许可要求、对网络用户的警告或惩罚系统，还是其他方式，对网络服务提供者施加把关人责任，可能与责任风险一样会威胁到人类的创新及其基本权利。繁重的责任可能阻碍对授权自由表达和获取信息的创新服务的投资；很多技术措施可能对合法内容产生过于广泛的影响。另外，当强制将内容监督的义务赋予网络接入提供者时，可能引起严重的隐私问题[4]。因此，从把关人责任的角度看，应当放开对网络服务提供者的繁重责任的要求，使其享受到一定程度的豁免权，这样才可能促进人类的创新。

2.3 责任限制角度

根据美国民主与技术中心（Center for Democracy &Technology），“到目前为止，网络历史显示针对网络服务提供者提供广泛的保护使其免于责任负担对网络的未来是非常重要的。”[3]每个社会都需要限制网络服务提供者的责任，为的是信息经济和信息社会能够有效地发挥作用。因此“保护网络服务提供者免于为第三方行为承担责任，可以扩大网络表达的空间，鼓励开发新服务的创新，为本地内容创造更多机会，从而支持信息社会的发展。”[3]

在19世纪90年代——网络大众传播的第一个十年里，人们逐渐意识到为确保网络的有效运作，需要对网络服务提供者责任的限制进行立法。因此，很多国家已经引入了网络服务提供者责任限制制度。

3 国际网络服务提供者责任限制制度概述

到2000年左右，欧洲和美国各利益相关者之间已经达成了一定妥协。只要被要求移除可识别的不合法或侵权内容或阻碍其访问，网络服务提供者都愿意合作，原则上应当保证使他们免于为第三方创作的内容承担责任。欧盟的《电子商务指令》和美国的《数字千年版权法》已经实施这样的豁免或安全港。在推动创新、电子商务和刚开始的用户产生内容产业的成长方面，这些制度被证明是至关重要的。

国际上规定网络服务提供者责任的法律框架，主要采取两种不同的方法：（1）处理所有类型内容的网络服务提供者责任的“横向（horizontal）”规定，如欧盟的《电子商务指令》；（2）为特定领域（如版权、儿童的保护、个人数据、假冒、域名、网络赌博等）制定规则的“纵向（vertical）”规定，如美国的《网络赌博法》（Internet Gambling Law）、1996年英国的《诽谤法》（Defamation Act）、美国的《数字千年版权法》、美国的《通讯规范法》等[5]。

3.1 欧盟的《电子商务指令》

正如上述指出的，欧盟的《电子商务指令》是分开处理信息社会服务提供商的各种功能，而非提供给信息社会服务提供商适于所有情况下的一览式豁免。它分别为纯粹的传送渠道、高速缓冲和主机服务规定了网络服务提供者的责任限制条款。

第12款纯粹的传送渠道规定：“提供的信息社会服务（如包括在服务接受者提供信息的通信网络中的传送，或者提供使用通信网络的路径），成员国确保在下列条件下服务提供商不对所传送的信息承担责任：（a）传送不是由服务提供商开始的；（b）服务提供商没有选择传送的接受者；（c）服务提供商没有选择或修改传送中的信息。”[6]

第13款高速缓冲规定：“提供的信息社会服务（如包括在服务接受者提供信息的通信网络中的传送），成员国应确保该服务提供商不对信息的自动、中间及暂时的存储负责，该存储仅是为了经其他接受者请求而继续向其传送，但应满足下列条件：（a）提供商未修改信息；（b）提供商符合使用信息的条件；（c）提供商符合以广为行业所知且使用的方式符合规定的有关信息更新的规则；（d）提供商没有干涉以广为行业所知且使用的技术的合法使用，以取得有关信息使用的数据；（e）提供商已经实际知悉信息在传送的最初源头已被从网络中删除，或停止信息的使用，或者法院或行政机关做出此类删除或停止的命令，则应迅捷行事，删除其存储的信息或停止该信息的使用。”[6]

第14款主机服务规定：“提供的信息社会服务（如包括在服务接受者提供信息的通信网络中的传送），成员国应确保服务提供商不对经服务接受者请求而储存的信息承担责任，但应满足下列条件：（a）提供商未实际知悉非法活动或信息，并且关于赔偿请求，其亦未知悉据以判断非法活动或信息的事实或情形；或者（b）一经获悉或觉察，服务提供商应迅捷行事，以删除或停止信息的使用。”[7]

3.2 美国的《通讯规范法》和《数字千年版权法》

在美国，为网络服务提供者创建了两个不同的豁免制度，一个是除了有关知识产权以外内容的所有类型责任，另一个是有关侵犯版权内容的责任。《通讯规范法》第230条c款的规定，关于除知识产权外所有类型责任的总豁免权，只要被诉内容是由不同于服务提供者的一方提供[5]。《数字千年版权法》第 512章的规定，通过“安全港”豁免了不同类型网络服务提供者的版权侵权责任，但是有适用条件，如一经请求披露第三方身份信息，同意有关通知、“移除”和“恢复正常”的实践规则，以及禁止侵权人的反复访问权[5]。

《通讯规范法》第230条c款“对‘仁慈的撒玛利亚人（Good Samaritan）’阻断和屏蔽令人反感内容的保护”规定：（1）网络服务的用户和提供商都不得被视为其他内容提供者的发布者或发言人，无需为他人提供的内容承担责任。（2）网络服务提供者不为其出于善意而针对暴力、色情等内容采取的任何行为，也不为其向网络内容的上载者提供限制访问的技术措施承担民事责任[8]。实际上，这部分的规定使网络服务提供者和用户免于为他人在网站（包括在网上博客和论坛）中发布的侵权内容承担责任；即使网络服务提供者对他人提供的内容进行了并不发生实质性意思改变的编辑，或者在接到关于自己的网站上存在有害或攻击性内容的通知后没有采取行动，也没有责任[9]。这些免责条款为网络服务提供者安排了得以正常开展业务的安全港。

《数字千年版权法》第512 章c款（1）（A） 限制了网络服务提供者侵犯自己系统托管的网站材料的责任。它适用于规范用户方向的存储。为了适用于限制规定，下面的条件必须满足：（i） 不明确知悉系统或网络中有关内容或使用该内容的行为构成侵权；（ii）不明确知悉网络内容侵权，对明显侵权的事实或情况也未加注意；（iii）在明确知悉或注意以后，网络服务提供者迅速删除侵权的内容或使之不能被访问[10]。根据美国参议院的报告，其中的第二个条件可以被称为“红旗”检验。根据这个规定，网络服务提供者如果明确知悉网络内容侵权而不采取任何行动，则可能承担侵权责任。

3.3 责任限制制度的评价

3.3.1 欧洲责任限制制度评价

与美国法律形成对比，欧盟的《电子商务指令》没有将豁免权扩展到搜索引擎或提供内容链接的门户网站。然而，很多欧盟成员国已经将豁免权扩展到这些服务提供者，因为他们意识到其对网络运作的重要性。《电子商务指令》规定各成员国不能对网络服务提供者强加一个监督自己服务器上托管或传输的内容的总体义务，也不能强加一个积极调查可能不合法活动的总体义务。另外，为了符合豁免的资格，网络服务提供者不准在非法行为中故意合作。那也就是，网络服务提供者与其服务接受者故意合作，为的是从事超越“纯粹的传送渠道”或“缓冲”行为的非法行为，结果就是他不能受益于已经确立的责任豁免原则[6]。

然而，进一步细看《电子商务指令》，就会发现它留下了尚未解决的一些重要问题，最终可能会导致其解决方案的优势变得毫无意义。尤其是《电子商务指令》没有制定下列情况的规定，即版权人会将“私人通知”发给主机服务提供者提醒他们在其设施中存在非法材料，但是什么样的“私人通知”对网络服务提供者而言足够可信，而使其就此采取行动从而阻断对这些内容的访问。另外，《电子商务指令》用赔偿责任威胁网络服务提供者，即如果一经知悉非法内容的存在（如一经收到通知），他们没有立即移除掉被诉非法内容，那么他们就要承担赔偿责任。结果，网络服务提供者有动机在没有听取内容被移除一方意见的情况下有条理地移除掉内容，从而防止一方证明内容的合法使用。很明显，这种做法与表达自由权利相冲突，并且可能阻碍了网络上的竞争[11]。

3.3.2 美国责任限制制度的评价

（1）《通讯规范法》第230条

《通讯规范法》第230条（以下简称第230条）没有鼓励服务提供者进行过于谨慎的把关。服务提供者没有义务移除材料，因此对于他们来说不必为了减少不合法表达而过度遵守责任。这并不是说第230条没有给服务提供者提供从他们的网络和服务中移除令人反感内容的动机。事实上，在第230条中有另一个经常忽略的优势：它实际上有利于其批评者提高限制网络犯罪和攻击性内容传播的利益。如上所述，第230条不仅保护网络服务提供者不为用户发布的内容承担责任，而且当网络服务提供者阻挡或移除他们认为不合适的内容，它还使其免于承担责任[12]。

（2）《数字千年版权法》第512章c款

《数字千年版权法》第512章c款的规定在美国一系列案件中为网络表达自由提供了重要的保护，而知识产权持有人声称他们不必在发出移除通知前考虑合理使用或其他可应用的版权例外。尽管存在一些重要的程序性保护，《数字千年版权法》的通知移除机制仍然致使大量合法表达被移除掉。法庭职权以外的通知移除机制容易为私人审查而滥用[13]。《数字千年版权法》对言论自由的间接寒蝉效应给公众带来的伤害不低于政府错误地直接命令移除合法帖子。的确，因为《数字千年版权法》的移除机制对版权主张者来说要比联邦主张者花费的少，并且它给主张者带来较少的风险，但它比标准的版权裁决（standard copyright adjudications）更频繁地招致滥用或错误。当非侵权言论被移除，不仅它的发帖者失去了与读者取得联系的机会，而且公众也失去了在思想市场听取合法言论的机会[14]。

网络服务提供者为了获得安全感，一旦收到宣称版权侵权的通知通常就会移除“所谓的”侵权内容，而不是花费精力去调查此控诉是否合法，或者“所谓的”侵权内容是否属于合理使用或其他版权例外的范围。结果，“所谓的”侵权内容就会很容易地被网络服务提供者移除。这导致了大量合法的用户产生内容被移除，创造了滥用移除程序的动机，压制了正当竞争。

4 国际网络服务提供者责任限制制度对我国的启示

4.1 完善网络服务提供者责任限制制度

我国现有的网络服务提供者责任限制制度，主要分布在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》中。我们发现这些法规存在如下缺陷：网络服务提供者及责任没有界定，责任限制的适用条件不够清晰，缺乏有效通知的定义，缺乏滥用侵权通知的处罚措施，移除程序不够公平和透明，第三方信息披露的条件没有规定，等等。因此，我国可以借鉴美国的《通讯规范法》、《数字千年版权法》和欧盟的《电子商务指令》的经验，完善我国网络服务提供者责任限制制度。责任限制制度应当适用于所有类型的网络服务提供者，并且不应当由于技术性或制度要求将合法的服务提供者排除在外。在我国，网络服务提供者责任的限制需要扩展到各种类型网络服务提供者。

4.2 建立责任限制制度的适用条件

责任限制制度适用条件的明晰化，不仅可以增强网络服务提供者责任限制相关法律的操作性，还为网络服务提供者的业务拓展提供了明确的法律保障。具体而言，责任限制制度的适用条件至少可以包括下列情形：（1）没有选择或修改传送中的信息（“纯粹的传送渠道”） ；（2）未实际知悉非法活动或信息，并亦未知悉据以判断非法活动或信息的事实或情形；（3）没有直接的经济利益；（4）一经收到通知就采取行动——移除或阻碍内容、传递通知给用户、保留数据、令用户暂停职务。

4.3 保证通知的有效性

为了确保通知的有效性和预防版权人滥用通知的风险，首先，我国应当对关于什么是有效的通知给予明确的指导。有效的通知至少要满足以下两个条件：必须是高度具体的，以确保有针对性的反应；提供不法行为的充足证据或合法证明[15]。其次，我国应当制定保障措施，降低滥用通知的风险。保障措施应包括：制定对不正当通知的处罚措施；建立用户上诉制度；规定移除程序的正当程序（due process）。

4.4 确保移除程序公平和透明

目前，无论从美国《数字千年版权法》还是从我国网络服务提供者责任限制制度来说，移除程序经常过分倾向于版权人。因而，为了避免责任，网络服务提供者没有动机保卫第三方（即被控侵权内容创作者）的利益。这对于第三方而言是不公平的，他们有自由表达的权利和基本的人权。另外，网络服务提供者通常一经收到版权人的通知就会直接、而不是与第三方进行沟通后才移除被控侵权或不合法的内容，于是就造成第三方有可能将合法的内容经常在未被通知的情况下删除。可见，移除程序的透明性非常欠缺。移除程序应当为所有受影响的各方提供合理的资源和正当程序，特别是要为第三方建立追索权机制。这样，网络服务提供者才有动机保护第三方的利益，并且第三方也可通过一定的机制来保全自身的利益。

4.5 制定第三方信息披露制度

版权人为了追究第三方的法律责任，有时会要求网络服务提供者提供第三方的身份信息。但是，版权人对披露第三方信息的要求是否合理、合法，是否会对第三方的隐私造成威胁，却难以判断。相反，网络服务提供者为了使自己免责，会不假思索地响应版权人的要求披露第三方的信息。这可能会对第三方的利益产生消极影响。因此，我国可以借鉴美国《数字千年版权法》中直接确定第三方的传票制度。该制度规定，版权人单独向网络服务提供者要求提供涉嫌第三方的信息时，网络服务提供者可以拒绝；版权人可以向法院提供相应的证明材料，证明第三方存在侵权事实，在未启动诉讼程序的前提下，由法院决定网络服务提供者是否向版权人披露相关信息[9]。

4.6 创建一个专门机构管理相关控诉

我们可以考虑创建一个“专门机构”来管理有关网络上非法内容传输的所有控诉。这个机构的组成要谨慎规定，它必须获得和证明关于被诉违法或侵权内容的某些信息，并且判断侵权索赔是否会导致阻断访问的责任。如果在考虑了所有的情况后，专门机构确定索赔是有正当性的，它会要求网络服务提供者移除此信息。而且，它所发出的通知应遵循一定的正式要求。这个机构的创建和运行可以是依法监管的或是私人的。

从信息自由的角度看，尤其是与绝对缺乏监管形成对照，创建专门机构的优势是不正当的通知会被特别机构过滤，从而不会导致访问被阻断。不是由网络服务提供者来决定什么应该或不应该在网络上，而是由一个专门设计的机构决定，它会提供关于言论自由的更多保证。最终，这个机构反应和做决定的速度要远远快于法院。此外，即使禁制令可以在几天内获得，通过专门机构获得救济也要比到法院提起诉讼的成本低得多[11]。

4.7 鼓励多方主体参与责任限制立法的讨论

责任限制立法的讨论不应仅仅局限在政府、网络产业和版权持有人之间，民间团体、内容创作者和所有相关的网络用户都需要参与进来。网络服务提供者责任限制的缺乏，会使用户产生内容平台和社会网络出于对责任的恐惧而不提供这些服务，那么它对表达自由和结社自由就产生了消极影响。而且，网络服务提供者责任的限制能够使网络经济更加繁荣，促进网络的成长和创新。可见，网络服务提供者责任的限制，关系到网络表达的空间、开发服务的创新、网络经济的繁荣等；而且它的存在影响的不仅仅是政府、网络产业和版权持有人，还有民间团体、内容创作者和所有相关的网络用户。所以，责任限制的立法应该由多方主体共同参与讨论，方能确保责任限制制度兼顾到各方利益。

5 结 语

网络服务提供者的责任限制，对维持互联网作为一个自由表达和获取信息的空间是非常必要的，从而达到促进创新和推动经济发展的目标。因此，世界各国尤其是我国政府应当采取措施完善网络服务提供者的责任限制制度，以更好地平衡版权人、网络服务提供者及网络用户、政府等所有相关利益主体之间的利益，从而促进创新乃至人类的发展。

[1]丛立先.论网络服务提供者的版权侵权责任[J].时代法学,2008(1):61-71.

[2]左振先.网络服务提供者版权侵权责任限制研究:以《数字千年版权法》为视角[D].上海:复旦大学法学院,2011.

[3]Comninos A. The Liability of Internet Intermediaries in Nigeria,Kenya,South Africa and Uganda:An Uncertain Terrain[EB/OL].[2013-01-14].http://www.apc.org/en/pubs/liability-internetintermediaries-nigeria-kenya-so.

[4]Bankston K, Sohn D, McDiarmid A. Intermediary Liability and Responsibility Primer. [EB/OL]. [2013-01-14].https://www.cdt.org/files/file/Intermediary-Liability-2p.pdf.

[5]Edwards L. Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights[R].Geneva:WIPO,2011.

[6]Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services,in Particular Electronic Commerce,in the Internal Market('Directive on electronic commerce')[EB/OL]. [2013-01-15]. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:en:NOT.

[7]罗兰德,麦克唐纳.信息技术法[M].宋连斌,林一飞,吕国民,译.武汉:武汉大学出版社,2004:256-257.

[8]Telecommunications Act of 1996[EB/OL]. [2013-01-16]. http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-104publ104/pdf/PLAW-104publ104.pdf.

[9]Myers K S. Wikimmunity:Fitting the Communications Decency Act to Wikipedia[J]. Harvard Journal of Law & Technology,2006,20(1):163-208.

[10]The Digital Millennium Copyright Act of 1998[EB/OL].[2013-01-16].http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf.

[11]Julài-Barceól R, Koelman K J. Intermediary Liability In The ECommerce Directive:So Far So Good,But It's Not Enough[J]. Computer Law & Security Report,2000(4):231-239.

[12]Intermediary Liability:Protecting Internet Platforms for Expression and Innovation[EB/OL]. [2013-01-14].https://www.cdt.org/paper/intermediary-liability-protecting-internet-platforms-expressionand-innovation.

[13]The Impact of Trade Agreements on Innovation, Freedom of Expression and Privacy: Internet Service Providers' Safe Harbors and Liability[EB/OL]. [2013-01-14].https://www.eff.org/sites/default/files/filenode/ISPLiability_FNL.pdf.

[14]Seltzer W.Free Speech Unmoored in Copyright's Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment[J]. Harvard Journal of Law & Technology, 2010,24(1):171-232.

[15]Intermediary Liability & Gatekeeping: Protecting Platforms for Freedom of Expression[EB/OL]. [2013-01-15]. https://www.cdt.org/file/intermediary-liability-and-gatekeeping-slides.