地方立法的类型及其创新

葛 群

（山东大学威海法学院，山东 威海 264209）

对地方立法的研究主要通过它的两个基本类型展开。地方实施性立法和地方创制性立法在各自领域中都发挥着重要的功能。但是在实践中，都不同程度地出现了问题：地方实施性立法的立法重复；地方创制性立法的立法膨胀、过度创新等。地方金融立法以地方实施性法规的形式体现出来，通过对不同地方金融立法的比较研究，能够看出我国地方金融立法还存在缺陷，因此，如何发挥地方金融立法的功能，完成新阶段社会主义法律体系提出的任务，最终完成对地方金融立法的创新成为我们目前亟需解决的问题。

一、地方立法的价值

地方立法是我国立法的重要组成部分。对于其定义，在我国的宪法和各种法律中均未作明确界定。通常意义上所认为的地方立法，是指“享有立法权的地方国家机关依据宪法和法律的相关规定，根据本地区的具体情况和实际需要，依照法定职权和程序，制定、修改和废止地方性法规和地方规章的活动。”［1］根据含义可以总结出地方立法主要由立法主体、地方立法权限和地方立法的表现形式这三个要素构成。我国《立法法》第六十四条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。根据这个规定，地方性法规可以分为两种类型：一是地方实施性立法。即依据宪法和法律的精神，从本地区实际情况出发，细化、具体化已经制定的法律和法规的地方性法规，强调具体性、执行性和落实性。二是地方创制性立法。指除了国家保留的立法权事项以外的其他事项，除了在坚持贯彻宪法和法律精神的前提下，还应当根据本地方实际情况，先行制定地方性法规，用以对上位法条款进行进一步的完善，强调的是先行性、独立性和创新性。

对于地方立法的功能，国内外学者都有探讨。其中，有的学者指出：“地方立法的功能、作用如下：1.细化实施作用；2.沟通弥合作用；3.修补充实作用；4.生成创新作用；5.特殊调节作用；6.权力控制作用。”［2］这是概括地来说地方立法的功能。但同时地方立法又具有自身独特的价值和功能，一般说来，体现在以下几个方面：一是沟通弥合功能。主要体现在地方立法使得法律的理论与实践结合起来。二是修补充实功能。地方立法的先行性能够在实际运作中发现现行立法的不足之处，并能够做到及时修补和充实。三是创新功能。体现在地方创制性立法中，由于地方事务的特殊性，可以在解决地方事务时创立新的规则，为中央立法进行探索与尝试。四是调节地方事务功能。在对特殊地区的社会关系进行法律调整时，地方立法就区别于中央立法了。五是细化实施功能。地方立法能够对现行法律和行政法规进行具体细化，对于其中原则性的规定进行细化以用来适应地方特色。“地方立法在社会主义法律体系中虽处于附属地位，但是地方立法在地方事务管理中却具有相对独立的价值。”［3］赋予地方解决地方性事务的自主性立法权，进行创制性地方立法，对促进我国社会主义法律体系的完善具有重要意义。

在实践中，地方立法在近些年来却出现了功能弱化现象。例如：地方创制性立法的立法膨胀、过度创新或是越界创新；地方实施性立法的立法重复和立法抄袭现象。因此，地方立法功能的创新十分必要，体现在以下几个方面：首先，地方立法功能的创新是提高地方立法的积极性、推动社会发展的有效途径。随着社会经济的快速发展，针对出现的许多新问题，国家来不及制定有效的法规，通过在地方实际推行后，再由国家对地方实际推行的情况进行审查，进而由国家立法赋予其普遍性的意义。其次，我们要把重点放在提高立法质量上来。地方立法不能简单重复上位法，否则既浪费了立法资源，也不能使中央立法及时有效地实施。最后，地方立法功能的创新也是对地方立法创新的重要推动力量，是完善社会主义法律体系的需要。如今我国的法治建设也进入了一个新的时期，开始了新的跨越，因此更加应该加强和完善地方立法的建设，发挥地方立法的功能。

二、地方创制性立法的功能及其创新

地方创制性立法和地方实施性立法是地方立法的两种重要类型，两者既有共同点，也存在着区别，相同点是都坚持贯彻宪法和法律、行政法规的精神。地方实施性立法在宪法和法律、行政法规的范围内进行具体、细化。地方创制性立法是在与宪法和法律、行政法规不抵触的情况下进行地方立法。不同点主要体现在地方性法规的条款设置和内容方面。实施性法规主要是对已有的法律、行政法规进行具体化和细化，因此地方实施性法规多数以实施细则或是条例的形式出现在人们面前，条款设置相对较为简单。而地方创制性法规主要是对上位法尚无规定的事项进行立法创新，因此在条款设置方面必须要全面，在内容方面，地方创制性法规是对于中央尚未立法的又同时属于地方事务的进行立法，内容比较全面，创新性较强。

创制性立法又称为先行性立法，因此通常意义上认为：除了国家保留的立法权事项以外的其他事项，在坚持贯彻宪法和法律精神的前提下，根据本地方实际情况，先行制定地方性法规，用以对上位法条款进行进一步的完善，解决当地实际问题。地方创制性立法的功能主要有以下几方面：首先，地方创制性立法是中央立法的先驱者。其次，创制性立法能够为地方法律制度的完善提供基础和支撑。地方创制性立法一直发挥着比较好的功能，但是在实际运作中，地方创制性立法出现了一些问题。主要表现为以下几个方面：首先，地方创制性立法的质量不高。在我国大多数地方性法规中，占据绝大多数的是地方实施性法规。“在全部地方法规中，条例类法规达到5047件，占地方法规总数的68.1%；而实施类则仅有990件，占13.3%；规定类725件，占9.7%。其中，省级法规中条例类2873件，实施类889件，占20%；规定类321件，占7.2%。省会市和较大市法规中条例类1495件，占69.9%；实施类46件，占2.2%。”［4］地方立法机关在制定地方性法规的过程中，不敢大胆创新，就丧失了地方创制性法规自身的价值和功能。其次，地方创制性法规在司法适用方面也存在着不足。由于地方立法机关的立法权限界定法律没有明确界限，在司法适用的过程中效果不明显。

根据创制性立法出现的问题，应该从以下几个方面进行创新：首先，对地方立法权限进行合理化的划分。“创新性立法是在国家尚未制定法律或者行政法规的省、自治区、直辖市和较大的市，根据本地方的具体情况和实际需要而先行制定地方性法规，具有先行先试的特点。这就要求创新性具有宪法上的依据或政策上的依据。”［5］在今后地方创制性立法的工作过程中，首要要对地方立法权限进行合理化的划分，避免出现立法越权以及立法重复现象。其次，完善地方立法机关的监督体制。地方立法存在诸多问题，要建立与之相适应的监督体制，加强地方立法机关自身的监督，同时扩大公众参与的力度，加大政府工作的透明度。最后，建立一批具有专业素养的法律人才，更新观念。立法人员需要具有丰富的法律知识和立法技术，“议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。”［6］在立法质量与立法技术方面，应该加强不同地区对地方性法规立法技术的研究与交流，地方立法者更应该注重研究和借鉴国外关于提高立法技术的方法和措施，提高自身素质。

三、地方实施性立法的发展及其创新

在地方立法中所占数量最多的是地方实施性立法，也更加能体现出地方立法的质量。地方实施性立法，即地方立法机关根据宪法和法律的精神贯彻实施法律和行政法规的规定，依据本行政区域内的实际情况对法律和行政法规中的法律规范予以明确规定的地方性法规。地方实施性立法具有地方立法的一般功能，同时又具有自身独特的功能，具体体现在以下几个方面：第一，保障立法的合理性。地方实施性立法在中央立法的框架内进行细化和规定，通过在本地方实际的运用中，可以得出是否中央立法能做到有效实施，保障立法的合理性。第二，对法律、行政法规的细化。通过地方实施性立法的具体规定，使得地方能够更好地落实中央立法的精神。“实施性立法只能对上位法中已有的规定进行细化，不得在上位法没有规定的情况下自行做出规定，也不能在上位法已有规定的情况下超越上位法规定的范围和幅度做出规定，更不得做出与上位法相违背的具体规定。实施性立法并不能创制新的权利义务规范。”［7］

地方实施性立法的问题主要表现在地方立法的抄袭和立法重复。“改革开放20多年来，我国立法取得了较大的成就。但是，随着立法数量的日益增多，法律、法规和规章之间的重复和互相抄袭现象时有发生，特别是地方立法就更为严重。据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央立法者，约占地方立法的70%—90%。”［8］地方立法的重复主要体现在地方实施性立法中，主要表现有：第一，在内容方面，直接对上位法照搬照抄，甚至是大量重复其他同类地方实施性立法。第二，在法规的条文结构方面，简单重复上位法的立法文件，追求大而全。“抄袭既包括抄袭法律、行政法规和部门规章，也包括下位地方立法“抄袭”上位地方立法，还包括“抄袭”其他同级别省市的地方立法，有时还可以在上位地方立法中发现下位法的影子。”［9］立法抄袭包括内容上的简单拼凑和形式上直接套用其他法律文件的结构形式。如果只是简单地在上位法的法律规范中添加“地方”这样的词语的话，就使地方亟待解决的实际问题被掩盖起来，尽管制定了地方实施性法规，却并不能解决地方实际问题。

根据我国地方立法的发展状况以及法治发展阶段，要解决以上出现的问题，可以从以下几个方面来寻找路径：首先，明确中央与地方的立法权划分，确立地方专属立法权。对于相同领域内的，中央立法与地方立法可以互补，各自调整一部分。涉及地方利益的，同时也是地方急需要解决的事项，地方可以先行立法，这也是地方立法真正的价值所在。其次，做到以立法质量为目标。地方实施性立法自身独特的特点要求我们在进行地方立法创新时，要做到公平正义，以保障公民基本权利为主题，把提高立法质量作为目标。最后，提高立法技术。在以往制定实施性法规主要是为了追求立法结构和体例的完整，最后往往形成大而全的立法模式，立法重复和立法抄袭现象严重。如何提高立法技术，也成为现在急需要面临的问题。提高立法技术首先要提高立法人员的素质，建立一批专业素质高的立法人员。

四、对地方立法功能创新的几点建议

对地方立法功能的创新主要是通过两种类型的创新来体现，下面试以地方金融立法来具体分析如何创新地方立法。地方金融立法是地方立法的重要组成部分，地方金融立法以地方立法的形式来调整和规范金融监管活动。对于金融立法的含义，并没有达成共识。一般认为“金融业地方立法，主要是指省级和大中城市的人民代表大会及其常委会所制定的有关金融立法的地方性法规。包括地方政府所制定的有关金融方面的规范性规定。”［10］金融立法正是以地方实施性法规的形式来调整金融交易和规范行政监管的立法活动。因此在进行地方金融立法的过程中要遵循以下几个原则：首先，地方金融立法要遵循地方立法的一般原则。地方立法机关在制定金融立法的过程中要严格遵循地方立法的一般原则，同时也要结合地方金融市场的现实情况，遵循地方金融立法的原则。其次，要坚持从地方实际出发的原则。解决地方实际金融问题是地方金融立法的首要任务。如上海于2009年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》就是该指导思想的体现。

地方金融立法的发展现状可以说是喜忧参半。对比江浙和内陆省份的金融立法状况，首先是在金融法规的数量上，江浙一带的金融法规数量相较于内陆地区要多。其次，缺乏地方特色。江浙等沿海城市在地方金融立法方面突出了本地区的地方特色。四川、湖南等内陆省份在调整金融关系方面主要依据国家金融法律和行政法规，缺乏本地区的金融法规，没有可以直接依据的地方金融法规，缺乏地方特色。

通过具体分析我国金融立法的现状，在完善金融立法的过程中，最重要的是加强和完善地方金融管理体系。完善地方金融管理体系，应该从以下几个方面进行突破与创新：第一，明确中央与地方的立法权划分，确立地方金融立法权。要明确地方政府在金融业发展中所扮演的角色，使地方监管部门在进行监管过程中做到有法有据。第二，加强地方金融立法的创新。在中央没有制定出有关法律、行政法规时，要发挥地方创制性立法的功能。地方金融业的发展首先要找到改革的突破口，在中央不能及时制定出法律、行政法规时，地方立法机关可以率先制定出地方创制性法规，用以适应地方金融市场发展的各种状况。第三，加快对地方金融管理体系的创新步伐，同时建立有序的金融监管体系。地方在行使对金融市场的监管职能时，要避免过度滥用权力。在金融立法的同时，要听取各金融机构、金融专业人才以及不同阶层人员的意见。地方政府金融监管部门在自己的权限范围内对金融市场进行有效的监管，与金融市场自身监管相配合，共同促进地方金融经济的发展。

［1］汤唯，毕可志.地方立法的民主化与科学化构想［M］.北京：北京大学出版社，2002.1~4.

［2］沈关成.对地方立法权的再认识［J］.中国法学，1996，（1）.

［3］吴天昊.社会主义法律体系形成后的地方立法创新［J］.政治与法律，2012，（3）.

［4］阮荣祥.地方立法的理论与实践［M］.北京：社会科学文献出版社，2008.78.

［5］周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决［J］.河南财经政法大学学报，2013，（2）.

［6］季卫东.法律程序的意义——对中国法治建设的另一种思考［J］.中国社会科学，1993，（1）.

［7］崔卓兰，于立深等.地方立法实证研究［M］.北京：知识产权出版社，2007.10-11.

［8］［9］孙波.试论地方立法的“抄袭”［J］.法商研究，2007，（5）.

［10］任广玉.加快地方金融立法工作［J］.福建金融管理干部学院学报，1994，（4）.