探析公法的私法化：以行政法为视角

□田喜清（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

公法私法化的出现是社会变迁、国家进步、法律制度发展到一定历史阶段的产物，是公法与私法相互联系、相互发展的一种新趋势，也是人类法治文明的重要体现。所谓的“公法私法化”，就是传统的私法调整方式被引入到公法领域，公法领域的法律越来越多地受到了私法的影响。换句话说，公法的私法化就是国家在公共行政管理过程中突破了传统的公法与私法界限，私法原则融入到公法领域并规范公法关系。需要指出的是，这里的“公法”是从调整领域上说的，即公共管理领域的法律关系；“私法化”是从调整方式、方法上说的，即平等协商的法律手段。[1]实际上，公法私法化的现象是国家在加强对社会的全面干预职能实践中出现了一系列问题之后重新进行反思、总结和调整的产物，是国家公共管理职能的重新定位。行政法作为公法的典型代表，私法化的表现最为突出，出现了从国家管制到意思自治，从命令服从到协商参与，从刚性管理到柔性指导的逐渐转化。[2]

一、公法私法化的原因

在垄断资本主义阶段，面对各种纷繁复杂的社会问题，凯恩斯的国家干预主义逐渐取代了亚当·斯密的自由放任主义，国家加强了对社会经济生活领域的全面干预。但在具体的行政干预过程中，以社会公共利益为目的的强制措施在实施起来总是差强人意，“政府失灵”、“权力寻租”的新问题逐渐浮出水面，迫切的需要公众的积极参与，需要通过私法的手段，“软”的办法增加行政亲和力来改变国家干预的方式，通过行政机关，如监狱、劳动教养机构等的民营化来减轻政府庞大的财政负担，于是出现了公法的私法化。

从公法与私法的传统二元区分到公法私法化现象的出现，是政府职能的转变、政治国家与市民社会关系的变迁、公权与私权的界限模糊在法律上的具体体现。正如霍姆斯所指出的：“法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么。”[3]同样，公法私法化的出现，是与当时的社会价值观念、经济制度的变革紧密相连。“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分源于与其控制功能相关的限度。”[4]毋庸置疑，公法私法化的产生也有它特殊的历史背景。

（一）新自由主义思潮的出现

新自由主义思潮盛行于20世纪30年代，孕育而生于国家垄断资本主义快速发展时期，它坚决主张经济自由来掩饰国家垄断资本主义。[5]该学院“针对福利经济学与凯恩斯主义的市场失败与政府干预理论，提出了政府失败理论，指出政府机制存在着比市场更为严重的缺陷，政府干预往往非但不能弥补市场缺陷，反而带来更多更大问题。”[6]

新自由主义主义反对国家干预，积极主张市场竞争、经济自由。新自由主义学派的代表人物罗宾斯认为，“私有制和自由竞争的市场机制在组织生产和有效使用资源方面的作用是不容怀疑的。在产品、收入和资本的分配已定的情况下，没有任何东西能像市场机制那样在分配方面具有效率。他坚持私有制和市场组织的作用，对凯恩斯的国家干预主义和社会主义高度集中的计划经济体制予以否定，始终坚定地站在经济自由主义的立场上。”[7]新自由主义学派的另一个代表人物弗里德曼在《资本主义和自由》一书中提到：“竞争自由主义……促进了政治自由，因为它把经济权力从政治权力中分离出来并通过这个方式使得一者补偿另一者。”[8]

哈耶克作为新自由主义的旗手，对国家干预主义的抨击更加独树一帜。他一方面继承了古典自由主义倡导者亚当·斯密的经济自由思想，认为社会是由追求私利的单个自由人组成，另一方面又认为个人的自由并不是无限制的自由，而是应该受到法律的约束和限制。[9]即“法治所旨在保障的那种法律下的自由”。[10]他在《自由秩序原理》一书中，赞同并力图恢复19世纪法学家萨维尼的主张：“每个个人的存在和活动，若要获致——安全且自由的领域，须确立某种看不见的界限，然而此——界限的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”[11]另外，经济自由必须要靠竞争来保证。“尽管竞争所具有的这些成就初看起来是微不足道的，但是这里的关键却在于我们并不知道还有什么其他方法能够产生更好的结果；而且只要竞争蒙遭阻碍或阻止，那么就连实现这些成果所必需的条件也都无法实现了。”[12]因为有序的竞争有利于激励人们追求自身利益的作用。除此之外，市场机制在满足人们的欲望和分配社会资源方面能够发挥很好的作用，市场秩序“对我们实现自己的目的极有助益：它不仅像所有其他的自生自发秩序那样，会在我们行动中给我们以指导和在不同人的预期之间促成某种应和关系，而且还会拓展每个人在更大程度上支配各种物品（亦即商品和服务）的前景或机会，而通过任何其他方式，我们都不可能做到这一点。”[13]因此，“私法的作用在于创立一个和平与自由的秩序，公法则要保障公民自由的安全条件，为此应该强调从法律上限制公共权力，以保障个人自由的充分实现。”[14]

（二）公共行政改革的影响

20世纪70年代末以来，西方发达资本主义国家为了摆脱管理危机、财政危机和信任危机，迎接全球化、信息化和知识经济时代的来临，揭开了公共行政管理改革的序幕，并以1979年撒切尔在英国和1980年里根在美国的执政为里程碑，公共行政改革席卷欧美并一直影响到全球。所谓公共行政改革，是指“政府为了适应变化了的公共行政环境而实施公共行政发展时所采取的途径和步骤，是政府有意识地对公共行政从结构、功能、过程到行为方式诸方面进行的变革，它在本质上是政府对环境的一种适应过程。由于任何政府总是存在特定的环境之中，而这种环境又总是不断变化，政府也就必须不断地改变自己，以适应变化了的环境，谋求政府系统与环境之间的动态平衡。”[15]实际上，公共行政改革的本质就是国家管理方式的实质性调整，是政府管理、政府干预职能的退缩和经济自由、市场价值的回归。

在当代，转变政府职能的主要目的是要把“全能政府”转变成“有限政府”，把“管制型政府”转变为“服务型政府”。将宏观调控、法律法规、组织监管和服务保障等内容作为管理社会公共事务的主要职能。[16]特别是政府根据市场经济规律来确立政府职能，将以前由政府承担的社会职能回归市场、交还社会，减轻政府财政负担，并放开原先政府对社会的全面干预，积极推进国有企业民营化改革，收缩政府的经济管理职能。例如，法国实行的社会保障制度、英国推行的“私有化”改革、美国颁布的联邦福利法案等。事实上，公共行政改革的思路是政府职能的市场化，在国家的公共服务管理领域引进市场的竞争机制，采用了“公私合作”、“合同出租”、“合同承包”等方式，开启了一种全新的行政管理模式。公共行政改革运动的一个明显特点，“是借鉴私营企业的管理理论、原则、技术、方法等，特别是确立‘以顾客为导向’的政府行政改革目标模式。如英国政府就提出了‘公众是顾客、政府为顾客服务’的原则；美国政府进一步提出了‘顾客中心论’的观点。”[17]在这种政府的管理职能中引进以顾客为导向的理念是当代西方资本主义国家公共行政改革的一个显著标志。美国当代政论家沃尔特·李普曼就指出：“最好的政府就是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府。”[18]也就是说，政府为社会市民提供“公仆”服务具有不可推卸的责任。“它被认为是西方资本主义国家在20世纪趋向福利政策的反潮流：大政府重新受到质疑和审视，而市场的活力再次受到青睐”。[19]在这种浪潮的影响下，公共行政改革推动了公法私法化理论学说的兴起。

二、公法私法化的表现

现代科技和信息化的迅猛发展以及社会公共服务事项的种类繁多给传统的国家行政管理带来了严峻的挑战，为了顺应社会的发展需求，“柔性行政”、“服务行政”逐渐取代了传统的“刚性行政”、“管理行政”。行政管理的公共领域越来越多地体现了尊重、保障公民和其他社会组织合法权利的意识，契约式的管理深深地渗透其中。这些行政管理领域的新变化迫切的需要政府职能的转变，从而对相应的法律调整提出了新的要求，它需要在过去“管”的基础上加入“放”的因素，[20]在“刚”的原则下引入“柔”的手段。“在整个西方，不仅传统所说的公法和私法而且在可以称作社会法的领域都已经发生了根本性的变化。法律制度的这些和其他变化可以称作革命性的变化——这不仅是在它们曾是比较迅速发生的根本性变化的意义上，而且也是在它们是对革命的政治、经济和社会剧变的一种回应的意义上。因此，在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”[21]进而导致了原来独立的法律部门其本身的不可兼容性受到了与之相对应的法律部门的影响，这必然导致了公法的私法化，以适应现代社会、政治、经济、文化生活发展的需求。在公法私法化潮流影响下，私法的基本原则引入到公法关系，国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，国家的社会公益性事业出现了私营化趋势。

（一）私法原则引入公法关系

传统的法学理论认为，“适用于一种法律关系的法的规律，原则上因该关系之为公法关系抑为私法关系而当然不同，公法和私法的特殊性，主要即存于此点。”[22]公法学理论也认为，代表国家的政府与代表个人的行政相对人之间的关系是一种命令与服从的关系，政府下达指令，行政相对人只能服从，他没有协商和讨价还价的权利。如果行政相对人违反政府的指令，政府可以依据国家的强制力对其采取行政强制或行政处罚措施。很明显，这是一种不平等的法律关系。[23]而根据现代通说的公法学理论，政府与行政相对人之间的权利义务虽然不对等，但是双方在总的法律地位上是平等的。在政治上，行政相对人是政府提供服务的对象，政府与行政相对人是合作关系。由于这种现代公法学理论的变迁，政府行政管理的具体方式也随之发生了重大的转变。以更为柔和的管理手段，如行政调解、行政指导、行政合同等在行政管理中得到了越来越广泛的应用。因此，越来越多的行政管理过程中引进了公平公正、平等协商、等价有偿等私法原则和社会公众参与其中的民主化管理方式，这毋庸置疑的成为了当前正在积极推进的行政管理体制改革的核心内容。[24]日本学者美浓部达吉认为，虽然公法和私法在某种程度上具有各自的特殊性，“但是同时又在某程度内有共通性，在其共通性的限度内，可以说两者是当然适用共同的规律的。如，公法关系当以财产的价值为内容时，性质上最与私法关系类似。同样性质的法律关系应遵依同样的规律，才适合公正的要求，所以以财产的价值为内容的公法关系，除因公法关系的特别性质而不能适用私法原则者外，在若干关系上都可以适用私法的规律。”[25]

民商法领域的诚实信用原则是规范私法活动的最高原则，被称之为“帝王条款”。它能否作为基本原则适用于公法，尤其是行政法领域的争议伴随着行政法的发展始末。经过各个国家的法学理论与司法判例的相互影响，一些国家或地区的立法开始接受诚实信用原则。就行政法的总体发展趋势而言，“诚信原则正逐步成为规范行政法律关系的一项基本原则，由此更加符合其‘君临法域’的‘帝王条款’地位。”[26]有学者更加明确地指出，“民法典中规定的诚实信用原则，不仅限于规律私人之间的关系，而是所有法律关系当然也适用的一般法原理。”[27]由于目前我国正处在社会转型时期，前所未有的信用危机迫在眉睫。因而越来越多的行政法学者呼吁我国的行政立法应该确立诚信原则与信赖保护原则，并将这条私法原则引入公法领域。“诚信与信赖保护原则的确立，根本上在于通过将美好的道德观念法律技术化，确保行政主体公务活动符合人道、理性的要求。此原则的确立将带来行政程序立法制度创新和观念变革，它将具有以下功能：有利于进一步规范和约束行政行为，树立责任政府形象；有利于完善司法审查体制；有利于保护相对人的合法权益。”[28]

1987年韩国行政程序法草案第4条第一款规定：行政机关执行职务时，应本于诚实信用为之。该条规定在1996年韩国正式生效实施的行政程序法再次得到重申。[29]我国《行政许可法》第8条[30]的规定就体现了诚实信用原则。有学者认为，“虽然该条没有明确提及行政法上的信赖保护概念，但已经将禁反言、情变补偿等政府诚信和信赖保护的内容做了基本的表述，具有重要的行政法制实践指导意义。”[31]最高人民法院《关于执〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条、59条的规定，也在一定程度上体现了诚信原则的基本要求。

在1999年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证”一案中（原告田永（北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生）认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。）北京市海淀区人民法院经审理查明：原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。因而，审查田永是否具有学籍，成为了本案的关键。由于北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续，特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原来对田永做出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，特别是其学位论文答辩也获得了通过等事实，均可以证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的法律效力，所以田永仍具有北京科技大学的学籍。[32]非常明显，法院在判决理由的说明中运用了私法的诚信原则，保护了当事人的信赖利益，因而法律不允许行政主体随意的变更或撤销该行政行为。在这个案件中，北京科技大学虽然先前做出了退学处理决定，但在实际学籍管理过程中并未执行原先的决定而依然允许其参加学校统一安排的考核、实习、毕业设计、论文答辩等，可以视为该行政行为已经撤销，因而对田永产生了值得保护的信赖利益，所以应当为其颁发毕业证等，否则就侵害了田永的受教育权。

（二）公益事业的私营化管理

政府与社会公众的关系在行政管理体制改革过程中主要涉及的是管理的主体问题。在传统的行政管理体制下政府是公共事务几乎唯一的主体，人们在大体上就把政府等同于国家公权力。因而在具体的行政管理体制改革过程中，主要涉及的是管理主体问题。而在传统的行政管理体制下，政府几乎是各项社会公共事务管理的唯一主体。一般来说，实行市场经济的国家，不管是社会主义抑或是资本主义，都会涉及到政府与市场、市场调节与国家干预的问题。一方面，要充分发挥市场这只“看不见的手”对资源配置的基础性作用；另一方面又要充分利用国家这只“看得见的手”来弥补市场的内在缺陷和不足，维护市场的有序发展。特别是随着市场经济的蓬勃发展，各种行业商会、行业协会逐渐孕育而生。人们开始认识到社会公共事务并非只有政府才能够管理，国家的公权力不一定都必须由政府来垄断，因为社会其他组织如注册会计师协会、律师协会、工会、妇联等同样也可以承担管理社会公共事务的职能。这些组织在组织成员的直接参与和直接监督下，滋生官僚主义和腐败的可能性更小。[33]这种客观规律体现在具体的法律制度层面，自然需要法律体系的内部机构有公法与私法的划分，又得考虑公法与私法的相互渗透，例如公法的私法化问题。

实际上，涉及公法私法化的举措很多，其中最具典型性的是通过私法实现社会公共管理职能。换句话说就是通过私法手段或其它非政府组织来实现社会公共管理目标。这种社会公共管理方式更加强调政府、社会组织与公民之间的平等协商、平等合作。在那些确实需要政府管理的公共事务应该尽可能的采用招标、委托等私法手段完成，即可以把一些公共管理事务通过与非政府组织、社会企业或公民个人缔结合同的方式来进行经营和管理。近年来，从地铁、高速路到公园甚至监狱，公益事业私营化的事项越来越多。采取这种措施的主要目的在于引进符合市场规律的自由竞争。它一方面可以减少政府投入，另一方面又可以提高这些行业的服务质量。例如在美国、英国等发达国家接连出台政策加强监狱的私营化管理，逐渐褪去传统公立监狱的国家色彩，把监狱交给社会组织经营和管理。[34]除此之外还出现了监狱替代模式，它主张通过扩大社会矫正来替代监狱的部分功能，这类似于我国正在实施的社区矫正制度。

目前，我国已经进入了现代化、城市化、机动化快速发展时期。随着人们生活水平的逐渐提高，机动车的数量增长迅猛，大城市尤其是像北京这样的特大城市面临着严峻的“城市病”——交通拥堵。政府要解决关系民生的交通拥堵问题，除了建立完善的法律制度体系、适时调整国家的宏观政策外，还必须充分发挥公共交通的重要作用。在北京，公共交通的主要承载工具是地面公交和地下轨道。作为地面公共交通客运的主体，北京公交集团就是一家国有独资大型公益性企业，它一方面具有为社会公众提供出行服务的公益性，另一方面又具有以增收增效为目的的盈利性。而地下轨道交通绝大多数都是国家投资建设而成的，但是2009年9月28日开通的北京地铁四号线，却引入了香港的投资和经营管理经验，由港铁和北京市合资成立的京港地铁公司承担部分建设投资，并以特许方式运营30年。2013年3月，中华人民共和国铁道部改为中国铁路总公司，公司注册资金为10360亿元；领导班子由中央管理，实行总经理负责制，等等。在这些国家公益事业的私营化管理过程中，在合同的缔结、债权债务的履行、违约责任的承担等方面，毋庸置疑的需要受制于私法的调整。

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[34]如2009年10月，饱受金融危机和财政赤字困扰的美国亚利桑那州公开招标让私人公司管理全州9个监狱中心。在英国，所有实行私有化的监狱都是新建的，设计比较合理，设施较好，罪犯摆脱了过度拥挤的状况。在日本，私营监狱大多给犯人提供了良好的培训机会，只要考试合格，囚犯们同样可以拿到高中甚至大学文凭，学习电脑、档案管理等诸多适用技术。欧阳晨雨.监狱私营浪潮席绢西方国家[J].民主与法制.2010，(1).