法家思想与法治建设

刘苏文

（上海师范大学法政学院，上海 200030）

法家思想与法治建设

刘苏文

（上海师范大学法政学院，上海 200030）

法家思想作为我国传统文化的一部分，在我国法制史上占有重要的地位。法家思想的主张也是想要建设一种法治社会，当然这种法治是一种最低层次的法治。法家思想对处于社会转型时期、建设法治中国的当下是有着重大的意义与启发的，如对功利主义思想的警惕、对法秩序的追求等等。

法家思想；法治；法治建设

法家是先秦诸子百家中一个重要的学派，其主张“以法治国”、“惟法是治”，这种所谓的“法治”思想在战争不断、社会动荡不安的时代确实能够达到富国强兵的目的。我们当下处于社会转型时期，处于法治建设的道路上，我们需要反思或提出的问题是：法家思想中的“法治”到底是不是全是糟粕，其对现今的法治建设又有哪些启示呢？

一、法家思想的梳理

从战国时期的商鞅经慎到、申不害再到法家之集大成者韩非子，尽管他们可能各属不同的思想流派，但是他们的所谓的“法治”基础是相同的，这就是从人的本性出发的性恶论。商鞅认为“好利恶害”、“趋利避害”是人的天性，他认为：“饥而求食，劳而求逸，苦而索乐，辱而求荣，此民之情也……故民生则计利，死则忧名，名利之所出，不可不重也。”（《商君书·算地》）他认为人们于生时追逐利益，与死后还要担心死后的名声。慎到也认为“人不莫自为”是生物本能性的反映。韩非子对人性恶的认识则更为极端，如“好利恶害，夫人之情也”（《韩非子·难二》）；“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”（《韩非子·奸劫弑臣》）就算在父母子女之间也是一样：“父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之，此俱出于父母之怀衽，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计其长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也。”（《韩非子·六反》）他与荀子的“性恶论”不同，荀子尚认为人虽然性本恶，但仍可以通过教育或者感化的方式来对其进行改造，且人性是向善的。但韩非子的认识则很极端，认为“人皆以算计之心相待，这种趋利避害的本性，无从改造。”［1］

性恶论是法家理论的强有力的支撑。依此观点，人们都有贪婪的本性，当这种贪婪的欲望不能得到有效的遏制，社会的秩序就会混乱，劳作的效率就会低下。那么能够抑制人的欲望，达到定纷止争目的的工具是什么？法家认为是“法治”，并且是严刑峻法。这是性恶论基础的必然。与性恶论相对的是性善论，虽然都是各自理论实施的基础，但是笔者认为从法律所追求的价值上说，性恶论对法治的发展是具有正面作用的。诚如韩非子与荀子在人性上的分歧，性恶论分为两种进路：人性为恶，但是可以向善；人性为恶，无法改之。先说这两种进路的基础。性恶论认为每个人生来都是恶人，这就为法律的产生、存在与发展提供了伦理上的需求，同时在法律运行过程中把人性本恶当做基础会使法律制度或者法律理念更加健全。典型的例子就是西方法治的发展，西方国家大多以基督教为信仰，基督教认为人生来就具有洗脱不掉的罪行。圣经中说，人有两种罪——原罪与本罪，其中原罪是始祖犯罪所遗留的罪性与恶根。正是认识到人的贪婪与险恶，在西方政治国家的发展过程中，人们时时刻刻警醒着人的恶根，他们不希冀于官员的贤明，而是用完善的制度来规制权力，西方政治的精髓分权制衡就是这一思想的代表。那么人性为恶究竟能否向善？笔者倾向于荀子的观点，人是可以被感化的。反观西方的分权制衡理论，不就是通过制度的设计把原罪的人引向远离本罪，基督教中的忏悔不就是引人向善的吗？如果说人性向恶且难以感化，那么所有的法律都是消极的。

基于性恶论的法家思想又是如何推行法治的呢？商鞅认为：“国家之所以治者三，一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也。”（《商君书·修权》）他认为法、信、权是国家三种不可分割的手段。法，即建立法度并且要严守法度；信，就是取信于民并把法建立在公益上；权，即树立君主权威。慎到与申不害前者重“势”亦即君主的权威威势，后者重“术”亦即驾驭群臣的艺术。韩非子作为集大成者则是坚持“抱法处势”和“术法结合”的思想。三个学派都承认君主在法律推行上的权势地位，而且他们都认为法治的推行需要在君主权势的基础上从上而下地贯彻执行，即使是商鞅的“信”也只是想让百姓相信官府对法律的遵守和执行。这种从上及下的思维方式是后世历代所坚持的，也是中国历史的一个特色。这种靠从上及下的法律推广，可以在一定的时间内让人们遵守法律，在一定时间内维持统治阶级的秩序，但是难以让人们发自内心地对法治产生认同。这种法律与社会的结合关系是貌合神离的，虽然在一定时间内可以达到统治者富国强兵的目的，但是却不能维持长久。

再看法家思想与权力的关系。商鞅认为“明主慎法制，言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则行之。故国治而地广，兵强而主威，此治之至也。”（《商君书·君臣》）这里商鞅也是劝诫君主言、行、事皆依法制。慎到认为要立法为公、废除私行，“人不莫自为也，化而使之为我，则莫可得而用矣。”所以制定的法律要体现人们的需求，这就要求不能把立法权向权贵倾斜，而应向公益倾斜，这是一种对权力进向的规制。而申不害重“术”的思想中，要求国君要集大权于一身，让群臣绝对听命于君。对官员的要求是：“不许失职，更不许越权。”［2］这种思想也是对官员权力的限制。韩非子更是认为国法的存在使“官不敢枉法，吏不敢为私。”防止大小官依势专横，徇私舞弊。

从上述各家的观点来看，其实法家是追求权力的制衡的，但是这种制衡不是彼此间的制衡，而是法律的制约，或者说是除皇权以外权力的制衡，虽然这种制衡是出于各种其他目的而非防止权力滥用本身。法家思想对权力的制衡与后世皇权对官员权力的制衡又是不同的。法家思想要求权力是依法而用，在法律的框架下发挥效力。这种思想特别见于慎到和申不害的思想中，因为慎到和申不害都曾受过“黄老思想”的深刻影响，虽是法家但有浓厚的道家色彩。这体现在慎到的君道无为，臣道有为。大小官员的具体管理工作应该在“事断于法”的原则下去做。而后世皇帝对臣下的权利制衡则是为了巩固皇权，使臣下的权力分散或彼此制衡，这与法家的严格依法限权相去甚远。

从法家的理论基础、法家的法治推行到法家与权力的关系三个方面来看，虽然法家思想是封建时期的产物，虽然其目标是富国强兵以达到巩固皇权的目的，但是其与我们现在意义上的法治建设是有相通之处和借鉴之处的。

二、法家思想与法治

现代意义上的法治思想是舶来品，来源于西方。法治即“法在国家与社会生活中是统治权威和行为基准，居于支配一切的地位，任何人、任何组织，都必须遵守法律，在法律面前人人平等，不得有超越法律的特权。”［3］法治的英文表述为“rule of law”，与其直接对应的是“rule by law”，by在英语中是“靠、通过”的意思，这里就是“靠法统治”或“通过法来统治”的意思，如果这样翻译，则这不是一个完整的句子，因为它缺少一个主语。毫无疑问这里的主语应该是人，即人通过法来统治。显然这样的语意与法治的意思大相径庭。这里法沦为一种社会控制工具，是统治者控制社会的工具。这与认为法首先是控制统治者的庞德的“法是社会控制工具论”南辕北辙。显然，法家思想与“rule by law”是相契合的，因为法家无论哪个流派，其都把法律视为君主的工具，用来维护封建统治。如有观点就这样认为“法治对于富强的这种手段地位，决定了商鞅理论中的法只能充当治的工具。商鞅自己也正是把法律视为工具，视为有政治效用的‘兵甲器具’之类的工具。”［4］

法治的内涵究竟是什么？因为在处于转型时期的当下，法治就像一个兜底的大口袋，人们把希冀的各种愿景一股脑地往法治这个大口袋里装，如人权和自由、限权和民主等，但是诚如王人博老师所说：人权和自由实际上是“社会哲学”的问题，它的落实需要一种“社会哲学”作为底子；迫使政府及其代理机构服从宪法和法律显然是宪政问题，它依赖于宪政制度的建立和健全；选举和参与是民主问题，它需要发展民主制度加以解决［5］。我们以人权的目光，以民主的角度来审视法家思想，进而得出诸如“因为所谓法家的‘法治’充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最大最典型、也是最极端的人治。”［6］这样的评价是不公平的。

按照西方两大法学流派——自然法学派和实证分析法学派来理解法治概念，就会得出两种理解：按照自然法学派的思想，法治是和一定道德标准联系在一起并融入西方价值理念；而按照分析实证法学派的思想，法治是一种法的秩序，它与道德和西方基本价值无关。诚如王人博老师说：“详言之，一种服务于人权、自由社会伦理的法律秩序可能是法治的，一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的，关键不在于法律服务的目标是什么，而是法律本身被组织得好坏。”［7］而且按照实证分析法学派的思想进路，良法与恶法也是在所不问的，只要是有法律，就应该遵守进而形成有序的法秩序。当然，这被王人博老师称之为“最低限度的法治”，但是最低限度的法治也是法治的一种，而且在最低限度的法治得以建立后，形成一个安定有序的法秩序，这也是向高一层次的法治进步的基础。就像拉兹所说：“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。”［8］

当我们用单纯的法治观来看待法家思想，其实它就是法治的一种。因为它强调守法，而且把守法看成很重要、很严肃的事情。如商鞅的“刑无等级”思想，认为除了君主之外，所有人上至王侯将相下至黎民百姓，在法律面前是没有等级的，不论贵贱，违反法律必须受罚。这就排除了法适用过程中等级差别的存在，各个基层都必须在王法的范围内行事。又如韩非子的重刑主义，他认为只有对违法的人处以重刑，才能在民众中产生威慑，进而使人们不敢以身试法，以达到“令行禁止”的效果。他们都要求除君主以外的人要按照法律所铺设好的道路前进，如若有偏差则用重刑以“去刑。”这就是对一种秩序的绝对的追求。此外，虽然法家尊崇君主的权威，把立法权无条件地赋予君主，但是他们君主也不是能为所欲为的。

如商鞅认为“法之不行，自上犯之”、“法之不明者，君长乱也”。（《商君书·壹言》）即要求君主也要带头遵守法律。同时，法家思想甚至要求立法为公，虽然这种“公”并不是广义的黎民百姓的公益，而是倾向于权贵阶层，是权贵阶层的公。但是这在特权横行的封建时期也是难能可贵的。

严格遵守法律的要求，追求极端的法秩序，甚至为了达到这种目的或多或少地能够限制或削弱统治者的权力，这不就是一种现代意义上的法治吗？“真正做到‘依法而治’也就是法治了。”［9］

三、法家思想与法治建设

2013年，习近平总书记提出了建设“法治中国”的目标与要求。以史为镜，可以知兴替。法家思想作为我国传统文化的一部分，在“法治中国”的建设中能发挥什么样的作用，提供什么样的借鉴？

笔者认为，通过对法家思想的梳理分析，对我国法治建设最重要的一点就是对功利思想的警惕。我们的法治建设不仅仅是顺应时代潮流的要求，更是经过几十年的发展，尤其是一段时期内法律虚无主义蔓延所造成的对社会极大的破坏所带来的警醒的背景下，人民发自内心地认识到只有法治才能维护好个人权利，才能对政府权力形成有效的制约。这时法治不是手段而是目的本身。在中国两千多年的封建集权统治下，人们权利意识淡薄，最大的期望是明主贤臣。但是在权利意识日渐觉醒的今天，只有法治才应该具有无上的权威。“法治化要求法律观念与法律意识的现代化。科学全面的法律观念是法治化的基石。其中，法律至上是法律观念的核心内容，它应该成为中国法治化的观念基础。”［10］但是法家思想，究其本质却是以功利思想为核心。在群雄争霸的历史背景下，无论是商鞅还是慎到、申不害，再到韩非子，其最终目的在于富国强兵、称霸一方。法家视野中的法治也只是为了达到富国强兵目的的一种手段，只不过这种手段在他们看来是最有效的。他们以法律为手段，定以赏罚，驱使人们进行耕战。如有观点认为：“法治对于富强的这种手段地位,决定了商鞅理论中的法只能充当治的工具。商鞅自己也正是把法律视为工具，视为有政治效用的‘兵甲器具’之类的工具。”［11］

中国传统的这种功利思想与西方的功利主义思想是有相同之处的。边沁认为，人的本性是避苦求乐。这与法家认为人性是趋利避害的有异曲同工之处。与法家以此理论为法治推行的基础一样，边沁也是以人性避苦求乐为基础，认为功利是法律规定的基础；是研究、解释和衡量法律制度的标准；法律的后果也要符合功利［12］。他所追求的是最大多数人的最大幸福，这与法家思想的追求目标又有所不同。这里其实也有一个把法律沦为工具之嫌，但是这和法家思想的法律工具论又略有不同的。在一元价值论的社会中，人们对法家推行的法律不敢有任何异议，只有极端的遵守，边沁则“非常强调对法律的批判，指出一种制度如果不受批判，就无法得到改进”［13］，这是两者所出的不同社会土壤所造成的。其实法家也是讲求变化的，但这种变化并不是如边沁认为的那样是由任何人都可以提出批判，而是应由君主顺应时代的变迁主动修法，这就是商鞅的“不法古，不修今”的变法思想。秦朝的灭亡，就是由于在大一统之后，统治者固守过时之法，终起民怨导致被推翻。

通过分析可以看出，法家思想与功利主义在总体方向上是相同的。而边沁的功利主义在后来被约翰·奥斯丁将其与实证主义相结合，发展出实证分析法学派，进而成为前文所述的法治理解的第二条进路。

但是这种由功利主义所引导的对法治的理解是不能也不该出现在当下的“法治中国”的建设过程中的。我们要建设的法治是更高层次的法治，是站在法家思想之上的法治。如前所述，我们要把法治当做目的而非工具，因为工具最大的缺点就在于“当统治者不太关心国家功利目标时，便可能弃法而不用。当统治者不是考虑国家功利而是追逐个人的私利时，便可能拿法这个工具来为自己泄愤、报复等等。”［14］我们要建设的是以人的理性为基础的，追求公平正义效率秩序等理念的法治，它要求人们对法律的信仰。不是说法家思想是迂腐与落后的代名词，而是认为在对法家思想扬弃后，我们会有更好的选择。这可能是法家思想对法治建设的贡献所在。●

［1］［2］梁凤荣.中国法律思想史［M］.郑州：郑州大学出版社，2010. 119，114.

［3］郭道辉.法理学精义［M］.长沙：湖南人民出版社，2005.340.

［4］［11］［14］徐进.商鞅法治理论的缺失——再论法家思想与秦亡的关系［J］.法学研究，1997，（6）.

［5］［6］［［7］［8］［9］王人博.一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释［J］.法学论坛，2003，（1）.

［10］夏锦文，蔡道通.论中国法治化的观念基础［J］.中国法学，1997，（5）.

［12］［13］严存生.西方法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.254.

Legalism and Construction of Rule of Law

LIU Su-wen

（Law School of Shanghai Normal University，Shanghai 200030，China)

The legalism，as a part of Chinese traditional culture，takes an important position in Chinese legal history.Legalism also advocates the construction of rule of law society.Of course，it is a minimum level of the rule of law.the legalism could play a significant and inspiring role in the period of social transformation and the construction of the rule of law in China,such as beware of utility consciousness，the pursuit of of law and order etc.

legalism rule of law；construction of rule of law

D929.26

A

1009-6566（2014）03-0087-04

2014-04-28

刘苏文（1990—），男，江苏宿迁人，上海师范大学政法学院硕士研究生，研究方向为法理学。