论我国未来民法典的精神理念

王荣平，付 媛

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2．大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712)

尽管我国的民法典草案早在2002年12月17日就正式提交给九届全国人大常委会审议，但由于理论准备不足、立法技术不成熟等多种原因至今仍然难产。应该说立法机关对民法典的立法采取谨慎的态度是对的，因为民法形式上的法典化并不等于民法的现代化。我们所要制订的现代化的民法典，不仅需要民法具体制度的现代化，更需要的是贯穿民法典灵魂的东西，即民法精神理念的现代化。正如马克思所说的民法只是“以法律的形式表现社会的经济生活条件”，我国民法自然也不例外。根据对我国现实社会经济生活条件及未来发展趋势的分析，笔者认为我国未来民法典应当确立如下精神理念：人文精神、绿色精神和开放精神。

一、人文精神

所谓民法典的“人文精神”，是指民法典应当坚持以人为本，把人摆在整个法典的中心，体现民法的人文关怀。21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能得到更大发挥的世纪，也是人的价值能得到更好实现的世纪。新世纪的中国民法典应当是人法，是人的权利法，是公民民事权利的宣言书和保障书，因此，一定要坚定不移地以人为本，把人置于整部法典的中心，将人文关怀贯穿民法典的每个条文。具体而言，笔者认为民法典的人文精神应当体现在以下几个方面。

1.适应加强人权保护的需要，完善民法典人格权制度，突出对民事主体人格权的尊重和保护

首先，应当在立法中增加规定，具体人格权的种类，增设一般人格权制度。尽管我国的《民法通则》已经规定了民事主体享有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等人格权，但是随着社会经济生活条件的变化和公民权利意识的觉醒，一些新型的人格权，例如身体权、声音权、形象权、隐私权、人身自由权、性自主权、信用权、环境权等在民法理论上已趋成熟，在司法实践中相关侵权案件也日益增多，并且上述权利作为人格权已经被广大群众所接受，因此，这些人格权应该在立法上得到民法的确认和保护。另外，随着社会的发展，人格权的种类和内容在未来还将会不断地丰富和发展，因此，除了上述具体人格权的规定外，未来民法典还应当增设一般人格权的规定，以避免具体列举所带来的挂一漏万的缺陷，为暂未上升为民事权利的其他人格利益的保护提供法律依据。其次，在未来民法典中除了规定可以以侵权民事责任方式保护人格权外，还应当规定人格权请求权、侵害人格权的不当得利返还请求权等，以完善人格权的民法保护方式。虽然我国现行《侵权责任法》确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等人格权为该法的保护对象，但是由于侵权责任主要属于一种事后救济措施，举证责任较为复杂并且侵权案件的审理所费时间一般较长，而人格利益正如有的学者所主张的那样，“是难以事后救济的。与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难收，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至是不可能的”[1]。因此，针对人格权的侵害，事先采取措施以防患于未然是极为必要的，而通过人格权请求权行使过程中的预防妨害和排除妨害就正好可以起到预防和保全人格权的作用。因此，相比较于物权请求权、知识产权请求权等财产性的请求权而言，确立人格权请求权显然具有更为重要的意义。另外，对于在实践中较易于商品化的人格权，如姓名权、肖像权、形象权、声音权等，如果侵权人未经人格权人同意擅自进行商业化利用并因此获得不当得利的，也应当赋予受害人不当得利返还请求权。如此对人格权的民事救济方式就可以形成人格权请求权、人格权侵权请求权、不当得利返还请求权等多者并存的局面，由受害人根据人格权受侵害的情况有针对性地选择相应的救济方式，为其人格权提供全面的保护。

2.加强对社会弱者民事权利的特殊保护，实现民法从追求形式正义到追求实质正义的转变

如果说近代民法赖以建立的基础是民事主体地位的平等性与互换性的话，那么，在现代社会这种平等性与互换性已经不复存在了，社会已经出现了严重的两极分化与对立，其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立；劳动者与消费者成了社会生活中的弱者[2]。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于社会生产组织形式的变革，生产者已经不再是从前的小手工业者和小作坊主了，而是现代化的大公司、大企业甚至企业集团，他们具有强大的经济实力，在商品交换中处于显著的优越地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者由于信息的不对称，根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖于生产者；由于流通革命，商品从生产者到消费者须经过多层环节，消费者与生产者之间一般不发生直接的契约关系；由于多种推销、宣传和广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任摆布。因此，在现代发达的市场经济条件下，二者之间的关系不再是平等主体之间的关系，已经演变成一种支配与被支配的关系，而且他们之间也并不互换位置。正如著名的经济分析学家波斯纳形象而尖刻地描述的那样，一个普通消费者与一家大公司之间的交易，就是“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。在企业主和劳动者之间由于经济实力的不平等，类似情形也大量存在。此时，如果我们仍然固守人格的形式平等，无异于以法律的形式保护强者对弱者的压迫与剥削，这哪里还有什么公平正义可言？所以我们应当抛弃追求人格的形式平等转而追求人格的实质平等，注重对社会弱者民事权利的保护，这是彰显民法人文精神的重要体现，也是近代民法与现代民法的重大区别之一。从具体制度而言，民法对社会弱者民事权利的保护，主要体现在以下几个方面：一是通过诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则的确立，赋予法官自由裁量权，以利于实现社会正义；二是在涉及社会弱者权利时，由国家通过强制性规范强行干预；三是对现实生活中大量存在的格式合同及免责条款进行规制，以防止强者利用经济地位优势压迫欺凌弱者。

二、绿色精神

所谓民法典的“绿色精神”，是指民法典应当贯彻可持续发展思想，将环境保护理念贯穿其中，这也与我国当前建设社会主义和谐社会的目标不谋而合。因为和谐社会不仅仅是指人与人和谐相处的社会，也应当是人与自然和谐相处的社会。当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期，这一时期有三个主要标志：人类文明形式由工业文明向生态文明转变，世界经济形式由资源经济向知识经济转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展转变。这种人类生存与发展的“三重转变”构成了21世纪经济社会发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民民事权利宣言，其基本理念及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生的沉痛教训和世界范围内的环境保护实践经验无一不在昭示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展思想如果在作为市场经济基本法的民法典中得不到贯彻，那么，民法典无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，加强民法与环境法间的对话与合作，确立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展，具体而言，应从以下几个方面贯彻“绿色”理念。

1.完善民法物权制度，尤其是自然资源物权制度，转变过去对财产重归属轻利用的物权观念

要特别重视从民事权利角度发挥土地等自然资源的利用价值，并将环保理念注入其中，从法律上倡导、鼓励对自然资源的节约、合理开发和有效利用。例如，确认了农村土地承包经营权的物权地位，就可以避免农民对土地的短期行为，有利于调动农民维持土地地力、改良土壤的积极性，客观上将有利于保护耕地等自然资源。此外，我们还应当完善采矿权、探矿权、取水权、渔业权、狩猎权等带有公法性质的特许资源物权，以利于上述相应自然资源的保护和合理利用。

2.通过扩大和限缩传统物权理论中的“物”的概念，实现环境保护目的

孟勤国教授将“物”定义为“能够为特定民事主体直接支配的以实物形态或价格形态存在的财产利益”[3]。对此笔者十分赞同，依此定义，环境容量由于国家的环保政策而具有了稀缺性和生态价值，其中也就包含了财产利益，通过拟制物权凭证特定化，便能成为可支配的对象，因而它也能成为物权的客体，这一点对环境保护具有重大意义。例如，依此在现实生活中大量存在的通过排污许可证形式表现出来的排污权便成为了一种典型的用益物权制度，可以通过民事手段进行调整，而不是行政手段。排污权交易制度就诞生于此，它比行政命令手段更加行之有效地控制污染。另一方面，由于全球性生态危机的日益加剧，人类中心主义的生态伦理观日益受到批评，对动物权利进行保护的呼声日益高涨，动物的客体性受到质疑。《德国民法典》第90条规定：“动物不是物，它们受特别法的保护，法律没有特别规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。”自此开创了动物保护的新纪元，甚至有的国家法律在一定意义上承认了动物的有限法律主体地位。我国民法典有必要顺应这一趋势，将动物视作特殊的“物”对待，对物的概念进行适当限缩，以利于加强对动物的保护，提高动物保护水平。

3.赋予公民环境权，完善环境侵权民事责任

我国现行民事立法在环境保护方面主要有两个制度，一是相邻权制度，一是环境侵权制度。但前者必须以相互之间存在地域上的相邻为前提，而且相邻权的本质是不动产权利人之间的一种权利义务关系，这就大大限制了其发挥环保作用的空间。环境侵害所具有的空间上的广延性和时间上的潜伏性的特色，也决定了仅通过相邻权制度来解决环保问题恰似杯水车薪。因此，赋予公民独立的环境权就显得必要，这也是适应世界人权运动发展趋势的要求。公民的环境权是一种新型的民事权利，是人们享有的以环境资源的美学价值和生态价值为基础的，在美好的环境中生活和工作的权利。它具体包括日照权、眺望权、景观权、安宁权、清洁水权、清洁空气权、享有自然权等等。在许多国家它已成为一种新兴独立的人格权。赋予公民环境权客观上有利于鼓励公民同侵害环境的行为作斗争，起到保护环境的作用。另一方面，在环境侵权责任的完善方面，除了已有的无过错责任原则和因果关系推定外，还应当适应需要建立将来性损害赔偿制度和共同危险责任制度。由于环境侵害固有的长期性和持续性的特点，以及许多生态环境侵害的不可恢复性和不可补救性，基于环境预防目的，有必要建立将来性损害赔偿制度，赋予当事人在发生环境侵害的可能性时即可提起诉讼的权利。至于后者则是因为环境侵权的复杂性和共同性的特点决定的。

三、开放精神

所谓民法典的“开放精神”，是指民法典的体系和内容应当是开放的、与时俱进的，而不是封闭的、一成不变的。在我国民法典的起草过程中，甚至曾经就到底要不要制定民法典也发生了争议。反对者虽是少数，但毕竟存在，武汉大学的余能斌教授即是其中之一。他主张中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络[4]。其主要理由是由于法典所固有的稳定性决定了其将不能适应日新月异的社会经济生活的发展变化，必将阻碍经济的发展，制定民法典徒然浪费大量的人力、物力、财力。笔者认为这一矛盾可以通过制定一部开放型的民法典得到解决。江平教授曾将一部开放型民法典的特点归结为四个方面：主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型法典的基础；民事权利的开放应是一部开放型法典的灵魂；民法典中的行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面的法律规定的开放，实质是给予权利人权利救济手段多样化的问题[5]。这一思想对我国民法典的制定具有重要的指导意义。

首先，随着社会经济生活条件的发展变化，新型民事主体必将大量涌现，成为民事主体的条件和判断标准已经发生了重大的变化，将能够独立承担民事责任作为组织成为民事主体的条件已经受到越来越多的学者的质疑。例如，随着合伙企业在现实经济生活中重要性的日益突出，将合伙作为第三民事主体的呼声越来越高。还有，在民事诉讼法中已经被赋予独立民事诉讼主体地位的非法人团体，在实体民法中却不能成为独立的民事主体而享受权利和承担义务，岂不荒谬！没有实体权利，何来诉讼权利？再有，国家为了社会公共利益，作为平等主体参与民事法律关系的事实大量出现，按现行《民法通则》的规定，也不能成为民事主体。此外，就自然人而言，胎儿是否具有民事主体资格，近年来也引起争议，已有越来越多的国家立法倾向于承认胎儿的民事主体地位，以利于保护胎儿的民事权利。所以，为适应社会发展的需要，开放民事主体资格和地位是保持民法典活力的理想选择。其次，既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利是很难做到的，因为社会经济生活的发展是如此迅速，我们自己都很难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放，应当给民事权利的发展留有空间，毕竟现实生活的空间比立法的空间不知要大出多少倍！例如，物权法定主义原则被认为是物权法的基本原则，但是，如果其不能将现有或将来会产生的物权种类和内容全部包含在内的话，严格遵循物权法定主义只能是历史的倒退，而不是历史的前进！例如，让与担保、典权等在我国物权法中均未规定，如果按照物权法定主义就都成了非法的，这岂不是自己在束缚自己的手脚？法律的目的是要促进社会经济生活的发展，而不是阻碍它！至于法律行为也是一样，应当确立“法无禁止即为合法”的原则。事实上我国统一合同法已经贯彻了这一原则，毕竟谁也不会说只有合同法规定的合同种类，以及其他法律规定了的合同才是合法的。另外，民事活动领域中还应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释”的原则，这也是民事行为开放性的表现。关于民事责任的开放，实质上是权利救手多样化的问题，现行《民法通则》只规定了十种民事责任方式，这对受害人民事权利的救济是远远不够的，毕竟民事权利是千差万别的，其救济手段也应当多样化。还有自力救济也是受害人保护民事权利的重要手段，如果在法律中确认其合法性，将使民事权利的保护方式大大增加，这也是民法开放性的表现。

除了上述之外，笔者认为民法典的开放精神还应当表现在以下几个方面：第一，适应知识经济时代发展需要，转变传统的重物轻智的观念，重视对知识产权的保护，加强电子商务立法。随着知识经济时代的到来，智力资源和信息在社会经济发展中的作用日渐突出，重视对著作权、专利权、商标权、商业秘密等知识产权的保护就显得尤为必要。另外，随着互联网时代的到来，电子商务由于具有迅速传递信息、降低交易成本、增加交易机会、打破时空界限的优越性，使其迅速席卷全球，成为通行的国际商务交易方式。加强电子商务立法成为世界各国发展趋势，我国目前在此领域还几乎是一片空白，这对我国参与国际经济交往十分不利。因此，我国未来民法典有必要加强这方面的立法工作，这也是民法与时俱进的表现。第二，适应世界经济全球化和民法国际化、趋同化趋势，我国民法典应当在结合我国具体国情的前提下，注意吸收和借鉴世界各国的先进法律制度为我所用。例如，英美法系的按揭制度、信托制度、预期违约制度，大陆法系德国的流通抵押制度等。另外，我们还应当注意吸收借鉴目前大量存在的国际公约、国际惯例的规定，以完善我国的国内法律制度。事实上我国统一合同法在制订过程中已经这样做了，我国新合同法的制订就大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等国际公约和国际惯例的规定。此外，由于我国早已是WTO 的成员国，因此，我国民法典还应当注意吸收WTO的相关规则，将WTO自由、公平、平等的基本精神融入到我国民法典中，并以其为指导，对我国民商法律制度进行修订、完善，做好WTO法的国内转化工作。

总之，我国未来的民法典应当是一部贯穿人文精神、绿色精神、开放精神等先进精神理念的民法典，是一部面向21世纪的绿色的、正义的现代化民法典。

参考文献：

[1] 姚 辉.民法上的“停止侵害请求权”[N].检察日报，2002-06-25(5).

[2] 梁慧星.从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾[J].中外法学，1997(2)：19-30.

[3] 孟勤国.中国物权法草案建议稿[J].法学评论，2002(5)：85-98.

[4] 余能斌，余立力.制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报：社会科学版，2002，55(6)：648-653.

[5] 江 平.制订一部开放型的民法典[J].政法论坛，2003，21(1)：3-8.