专利中间商——创新催化剂抑或市场阻碍者

张小敏，孟奇勋

(武汉理工大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430070)

当前，专利市场正在经历着一场前所未有的商业变革，由此也催生了各种类型的专利中间商。专利中间商通过为供需双方提供中间服务，旨在使专利市场更具有流动性和充满效率。这些专利中间商的市场运营，在一定程度上促进或者阻碍了专利法宗旨的实现。

1 私权与公益:专利法宗旨的平衡

任何法律制度都需要在社会中实现一定的功能或作用，而这种功能或作用是由其所要实现的目的所决定的。知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益;最终目的则是通过保障知识产权人利益的激励机制，促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展［1］。我国《专利法》第一条阐明了专利法的目的:“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。可见，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创作者权利的基础上寻求个人利益和社会利益的某种平衡。美国早在1789年宪法中就明确了专利制度，专利制度的目的是“为了从最大程度上激励创新”，而不是仅仅“对新颖性的痴迷”。该条款的第一部分也清楚地表明，专利制度的目的是为了鼓励创新。实际上，美国专利制度包含三个层面:一是“促进知识”，即知识产权的立法目标旨在促进知识传播;二是“公共领域保留”，即知识产权被限制在一定的时间和空间之内;三是“保护创造者”，即创造者对知识产权的专有权利［2］。可见，专利法的宗旨是促进技术进步，为了让专利权人拥有生产先进产品的激励，允许暂时性垄断是一种必要的牺牲。例如，若公司在收回前期研发成本之前，不能利用自己的创新进行盈利，那么公司从一开始就不会致力于新技术的投资和研发。这种牺牲是相对于公众来说的，因为垄断行为会对消费者造成损失，导致依赖于第一代技术进行发明的创新者在进行第二代创新时遭受阻碍。

因此，知识产权一直围绕保护创新者私权与促进全社会利益共享的平衡基础上发展。任何能够激励公众创新精神的实体机构，其行为宗旨都应与专利制度的宗旨保持一致;而致力于专利诉讼或专利寻租行为的实体，则应当被排除在专利制度之外。知识产权法担负着实现在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的社会公共利益的重任，具有重要的公共利益价值目标［3］。具体而言，平衡专利权人利益与全社会的公共利益是专利法价值导向的重要体现。因此，在专利市场的发展过程中，那些与专利法价值一致的中间商应该受到法律的保护，通过法律法规或相关政策，甚至是市场自律来激励这些中间商朝着有利于促进创新的方向健康发展;而与专利法价值相悖的中间商则应对其进行约束，尽可能地排除其对专利市场的干扰，维护创新者的利益，为科技进步和经济社会发展提供和谐有序的环境。

2 专利竞争:从军备竞赛到专利市场

2.1 专利权运营模式发生转变

随着科技的飞速发展，专利申请量与授权量逐年递增，专利组合的重要性持续增强，一些大型公司可能掌握着大量的专利。这种军备竞赛模式也导致了“专利泡沫”大量涌现，市场上充斥着大量毫无价值的专利。一些专利中间商利用专利市场潜藏的套现机会，通过低价大肆收购专利，向运营公司提起诉讼或者以诉讼相威胁，来收取专利许可使用费。商业模式的转变搅乱了专利市场的良性发展，也阻滞了运营公司和发明者的创新激情。特别是非实施实体(NPEs)的出现，更是在业界引起了极大的争议［4］。专利数量的剧增与市场需求的扩大，使得专利价值的实现方式发生改变，并导致了公司和技术发明人对待专利的态度也随之发生变化(见表1)［5］。

表1 专利权利用方式的转变

2.2 专利中间商协助资产定价

专利作为信息资产的一种，相对于传统的实物资产来说，主要特征就是难以分析和精确估价。专利资产价值的高度复杂性，使得交易双方往往很难就价格达成一致意见。此外，专利价值还强烈地依赖专利之间的互补性和组合性。在许多行业中(例如半导体)，单个专利的价值往往难以发挥效用，而专利组合却能带来较高的商业价值。鉴于专利权交易成本高昂且存在信息不对称，若要促成交易成功就需对专利进行有效的分析与评估，同时交易双方还需承担潜在的专利诉讼风险。因此，若没有中间商的协助，公司或者个人依靠自身力量很难完成如此耗资耗时的任务［6］。基于上述的诸多原因，若要准确评估出某项专利资产的真实价格，所需要的资金成本和时间成本都是巨大的，公司往往很难在交易过程中对专利的每个方面都进行详尽的调查、分析和研究。专利中间商的出现，使得运营公司和投资者能够更加专注于自己的创新生产和投资活动，同时还可以为公司提供各种节约成本和时间的个性服务。

2.3 专利价值得以重新认识

随着行业内越来越多的公司开始认识到知识产权的潜在价值，知识产权给公司带来的商业回报远远大于单纯的授权许可，公司开始希望能有中间商为其提供与知识产权相关的各种服务，以适应行业快速发展的需要。这些中间商兴起的同时也使得未参与到专利商业化活动中来的公司察觉到了专利的重要性，这种相互影响的行业发展趋势使得公司开始从全新的角度来审视专利。在专利交易市场逐渐崛起的背景下，许多公司开始转向主动利用专利，专利不再只是为了抵御侵权而束之高阁，而是成为了公司的重要战略资产。正如微软公司负责知识产权政策和战略的副总裁马歇尔·菲尔普斯所言:“知识产权的最大价值不在于将其作为抵制竞争者的武器，而是作为与其他公司进行合作的桥梁，促使公司获得那些竞争中取得成功所需的技术和能力。”［7］公司开始将专利权视为一种完全的、多功能的业务，逐渐意识到在行业内建立广泛知识产权合作的重要性，包括与合作伙伴以及竞争对手开展合作。

3 专利中间商:市场功能与类型划分

目前，学术界对专利中间商的范围并未有明确的界定。较为宽泛的定义认为，专利中间商包括交易促进者(在线交易平台、许可代理商)、专利批发商以及专利管理与支持服务(专利咨询公司、大学技术转移中介)等［8］。也有学者为了与传统的专利估价和搜寻服务商相区别，将专利中间商界定为一种直接促进专利买卖或者许可的组织(公司或者非营利性机构)［9］。本文认为，专利中间商是指在专利资产供给者与需求者之间充当交易媒介的经济组织或个人。专利中间商通过为供需双方提供中间服务，提升了专利市场的流动性和交易效率。

3.1 专利中间商的基本功能

专利中间商既可以是防御性的，也可以是进攻性的，或者是兼而有之。进攻性专利聚合者利用法律将其专利组合进行货币化;防御性专利聚合者为其客户或会员提供具有潜在诉讼风险的专利或者专利组合，降低了单个公司防御专利诉讼的成本;专利经纪则不持有任何专利，主要通过专业咨询服务和挖掘潜在交易对象，搭建买卖双方交易关系。

大部分专利中间商都致力于撮合那些期望将专利权货币化的市场参与者，掌握专利的公司都有成为专利中间商的潜在可能。专利中间商的行为是否与专利法的宗旨一致，主要取决于它们所属的类型。专利经纪人通过促进交易和提升价值来激励创新活动;进攻性专利聚合者的行为在激励创新或者促进社会公益方面的作用有限，更多的是呈现出阻碍或是破坏专利市场的表现;防御性专利聚合者是为了应对进攻性专利聚合者而产生的，它们在防御专利诉讼风险方面起到了重要的作用。基于此，防御性专利聚合者与专利法的宗旨在某种程度上存在一致性。

3.2 专利中间商的主要类型

按照不同的标准，可以对专利中间商进行相应的划分。例如依据时间顺序，可以划分为传统型专利中间商(如专利池、许可代理商)和新型专利中间商(NPEs、专利诉讼金融公司)。目前，学者们大多根据专利中间商所采取的商业模式，对其进行详细的列举。例如，Millien (2013)就将专利市场的参与者具体划分为专利许可代理公司等17 种类型［10］。鉴于专利中间商的种类繁多，本文主要以专利权是否转移为标准，将专利中间商划分为“交易促进型”和“获取所有权型”。前者主要以专利经纪人为典型代表，后者则是专利聚合者。按照获取专利的动机，还可以将专利聚合者进一步划分为进攻性专利聚合者和防御性专利聚合者。

(1)专利经纪人。在确定专利的市场价值方面，专利经纪人发挥着重要的作用:消除交易过程的信息不对称性，帮助知识产权卖家寻找到潜在的买家，获得公平的价格并实施有效的交易行为。但与此同时，一些缺乏约束的专利经纪可能会利用信息不对称，故意隐藏或者有选择性地披露信息［11］。随着信息披露程度越来越高，这种经纪人将逐步淡出市场。专利经纪人的行为之所以总体上是与专利法的立法宗旨相一致的，是因为经纪人为技术发明者提供了便利的交易环境。此外，专利经纪人还为专利定价建立了可靠的体系。有些公司因为财务困难，或是希望销售公司非核心技术领域的专利，或是为降低专利维持费用放弃某一领域内低度使用的专利，都希望能够得到专利经纪人的协助。在财务困难的情形下，公司通常处于谈判的弱势地位，如果没有专利经纪人帮助，可能无法获得市场上专利的真实价格。在某些情况下，公司的待售专利可能会被认为是多余且无价值的，而专利经纪人能够帮助公司真实定位专利价值［12］。

(2)进攻性专利聚合。进攻性专利聚合获得专利的目的是为了许可，或是向生产型公司主张权利。总体来看，进攻性专利聚合者加剧了高额的诉讼成本，行业参与者还面临着为抵御进攻性专利聚合所需付出的额外投资。进攻性专利聚合者的典型代表是高智发明公司，有学者认为如果高智发明的真实目的是为了促进技术从创新领域转移到制造商领域，那么它就应该将其业务主要集中于事前专利技术转移，而且无需任何秘密持有专利的必要性。然而现实情况是，专利秘密性为高智发明在其他公司“陷于”技术应用时提供了机会。高智发明许可合同的保密协议在业界引起了广泛争议，高智发明自己回应称“秘密性是公司资产管理的惯例”。高智发明通常是以“友好的”专利组合许可协议来盈利。但2010年12月，高智发明向美国地区法院提起诉讼，状告赛门铁克等9 家科技企业侵犯其专利权，这是高智发明成立10年来第一次提起诉讼，其商业模式也引起了产业界的普遍不安与强烈质疑［13］。

(3)防御性专利聚合。在专利市场的发展过程中，一些科技公司为应对NPEs 而组成联盟，通过交叉许可等方式对抗专利诉讼敲诈。只有当防御性专利聚合者在NPEs 取得专利之前获得专利或者专利许可，才能有效阻止诉讼。有些时候，防御性专利聚合者也会从NPEs 处购买或授权专利，然后再提供给其会员使用。防御性聚合者在相关技术领域对成员的集中许可，能够为创新获得带来相对稳定的环境。同时，在公司计划从事某一特定领域的研发时，防御性专利聚合者大大降低了专利的搜寻成本。此外，防御性专利聚合者的市场运营扩大了专利交易的需求，提升了专利资产价值，有效预防了NPEs 的诉讼风险。从长远来说，如果有足够多的成员加入进来，它可以发展成类似著作权集体管理的运营机构。RPX (Rational Patent Exchange)和AST (Allied Security Trust)就是两家典型的防御性专利聚合者。不容忽视的是，防御性专利聚合也可能像专利池一样，通过串通价格对抗外在竞争者而形成垄断。

4 新兴专利市场:治理模式的选择

不同类型的专利中间商提供服务不同，专利中间商与专利法的宗旨也不尽相同，有些与其一致，有的则与其相悖。随着专利市场的逐步发展，任何政策或法律的细微变动都会影响投资人的商业活动。当这些专利中间商逐渐成熟后，是否需要约束它们的行为，如何利用法律对它们进行监管，确保它们的行为都在专利法所确定的范围之内?除强制性规范之外，放任市场模式的优胜劣汰来决定去留是否可行?此外，不同类型的市场(发达国家市场或发展中国家市场)应当如何培育或应对各种专利中间商的运营模式?以下将以美国、韩国和我国政府的政策实践为例，重点探讨不同国家在不同发展阶段的治理模式之选择。

4.1 美国

相对于其他国家而言，美国专利交易市场的发展较为成熟，并涌现出各种新型的专利经营模式。面对专利市场的不断崛起，美国联邦贸易委员会(FTC)在2008年的年底举行听证会，随后还专门出台了新兴知识产权市场的研究报告。实践中，以高智发明公司为代表的进攻性专利聚合模式引起了业界的广泛讨论，拥护者认为它创造了一个充满活力的发明市场，而批评者却毫不留情地指出高智发明是世界上最大的“专利流氓”。在风险资本的大力支持下，美国专利市场上“专利流氓”的产业化趋势日益明显，政府一方面依赖市场手段来加以解决，同时通过行政、立法等手段不断完善专利体系。实践中，美国专利市场上出现了诸如AST 和RPX 等对抗“专利流氓”的防御性专利聚合公司，这些新型参与者的进入正在逐步改变着专利交易市场的竞争态势。为了让专利制度真正服务于促进美国技术与经济进步而不是阻碍社会创新，美国政府已经不得不对“专利流氓”现象进行干预，可谓是频发新招，多方发力。2006年，美国联邦最高法院对eBay 案的终审判决，大大削弱了“专利流氓”利用禁令的效力。2011 签署的《美国发明法案》，确立了专利方面的“申请优先”原则，并对“专利流氓”施加了一定限制，例如禁止在单一诉讼中状告多个侵权对象。美国众议院还提出的一项新法案(SHIELD)，试图通过迫使败诉的专利原告支付被告诉讼费用的方式来阻止轻率的专利诉讼。此外，奥巴马政府在2013年6月计划要求美国专利商标局开始制定规则要求专利持有者披露专利拥有者身份。因为企业有时候会遭到空壳公司的起诉，并不知道实际上谁是专利拥有方，也不清楚该公司是否持有其他相关专利。

4.2 韩国

韩国政府在2009年出台《知识产权强国实现战略》，系统剖析了韩国知识产权体系的缺陷，并立志建设成为21 世纪的知识产权强国。面对NPEs的进攻态势，韩国政府一方面通过下发文件等形式，禁止韩国大学试验室、研究机构和企业向高智发明等国外专利聚合者出售知识产权。与此同时，政府还宣布仿效高智发明成立知识产权运营实体，于2010年成立IP 立方体伙伴和创智发明两家知识产权管理公司。为拓展国际竞争空间，韩国企业还在境外资助设立专利管理公司，针对海外制造商的专利侵权行为主动发起诉讼攻击。例如，SPH America 即为韩国企业和研究机构参与投资，而美国德克萨斯蓝石创新公司(Bluestone Innovations)亦属于韩国专利控股权公司，并以LED专利收购及诉讼作为主要收入来源。韩国创智发明公司作为一家专业的知识产权管理公司，通过与大学、产业以及研究机构密切合作来实现知识产权的价值，并在相关技术领域建立优质的专利组合，以帮助韩国科技企业实现一种新的经济形态。创智发明公司还计划购入未来具有潜力的知识产权，通过后续加工、组合授权进一步提升其经济价值，然后再推向市场创造收益，通过这种类似于专利中间商的角色扮演，实现韩国科技企业从知识产权创造到商业化的良性循环。由此可见，韩国政府对待专利中间商运营模式的态度非常务实，一方面注重防范和抵御国外专利中间商对本国产业发展的冲击，同时也及时成立专门的专利聚合体在国际市场开展专利运营。

4.3 中国

1994年，我国首家由政府批准组建的国家级常设专利技术市场在烟台成立。多年来，各种专利技术展示交易中心更是屡见不鲜，但实际运营效果却不尽如人意。从基本功能来看，这些专利中间商主要限于产品展示、信息发布以及交易促进等方面，未能发展出更为完善和成熟的商业模式。当前，以美国高智发明公司为代表的国外专利投资运营机构纷纷登陆我国开展战略布局，对我国的自主创新和产业安全造成了极大威胁。面对专利市场的严峻形势和发展契机，我国政府也开始不断调整创新政策。例如，《全国专利事业发展战略》(2011—2020)、2011年《国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见》以及2012年《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》等文件均强调培育知识产权经营等模式。国家知识产权局在《2013年专利事业发展战略推进计划》中明确提出，加强企业主导的专利运用体系建设，探索建立“政产学研金介用”深度融合的专利协同运用模式，推动专利的储备和流转，并计划搭建20 个左右知识产权投融资服务平台。实践中，北京知识产权运营管理公司等新兴机构也在逐步探索我国专利交易市场的创新路径。从我国专利中间商的发展态势来看，现有的中介机构还需要进行整合与升级，在功能方面逐步从传统的中介平台转向致力于获取专利权的聚合者模式，重点为国内高校和研究机构的发明成果创造完善的专利货币化网络。同时，还需要注意对国外专利中间商运营经验的借鉴，积极探索专利资产的国际运营模式，并注重加强对专利风险的防范与应对。

5 结论

知识产权的专有性与社会公众的需求是一对基本矛盾，而法律或市场则无时无刻不在调和这对矛盾:在保障知识创造者权益的同时，还需兼顾促进知识广泛传播和社会科技进步的公共目标。专利中间商的发展亦须秉承这一立法目的，即在实现专利权人专利商业化利益的同时，也要抑制与公共利益相违背的商业行为。专利交易需要一个广泛、透明和有序的市场，供交易双方交换知识产权的价值。市场参与者将会持续寻找能够驾驭的专利信息，或者是能够为他们在交易分析时提供专业支持的服务机构，这将直接促进专利中间商的持续发展。

在目前复杂的专利系统下，尽管许多大型科技公司宣称其与进攻性专利聚合者存在敌对立场，但这些公司仍在悄悄地参与到这场专利游戏中来，“如果无法打败它们，那么就只好加入它们”，许多倍受钦佩的研发实体，例如苹果、诺基亚和谷歌等都开始资助某些专利聚合者。从世界范围来看，专利中间商为专利权的实现创造了一个新兴的市场。如果市场自律能够矫正偏离专利法宗旨的中间商，那将比颁布新的法律或是建立新的监督机构要节约得多。理想的发展进程是:随着市场的进步，专利交易模式将会日渐成熟，任何参与者都熟知交易相关信息，直接交易将会取代专利中间商;或者即便不被取代，中间商也会接受一系列行业规范，这些规范所能达到的效果与法律法规所能起到的威慑作用具有一致性。卖家会自然而然地选择那些交易成功率高的经纪人。拥有不良交易信用的经纪人将不再受交易人青睐而渐渐被淘汰。当然，各国基于不同发展阶段所作出的政策选择，也将极大地影响专利中间商的发展路径，从而在一定程度上使得专利中间商的市场运营与本国专利制度的立法宗旨保持一致。

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