“二倍工资”法律条款适用问题分析

王 琼

(吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117；吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)正式开始实施，该法第82条所规定的“在未订立书面劳动合同情况下劳动者享有二倍工资请求权”的法律条款，极大改变了《劳动合同法》实施前劳动合同签订率低的问题。“二倍工资”相关条款先后出现在《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)等一系列法律法规中。它们的立法目的均为了明确用人单位和劳动者之间的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。但作为我国首创的一种法律手段，“二倍工资”条款在法律适用上存在很多争议，其主要原因在于现行的劳动立法在该条款的具体适用方面缺少明确的解释和规范，这就导致我国各地在制定“二倍工资”条款实施的相关地区性内部文件时存在较大差异。“二倍工资”条款作为迫使用人单位主动与劳动者订立书面劳动合同的有效法律手段，必须明确其适用的条件和范围，这不仅仅是法律技术方面的问题，还关系到用人单位和劳动者双方利益取向选择的问题。如果对适用条件和范围进行从宽选择，势必会损害用人单位主动与劳动者订立书面劳动合同的积极性，损害劳动者的合法权益，从而影响到该条款的实施效果，所以明确“二倍工资”法律条款的适用条件和范围具有重要意义。

一、“二倍工资”的法律条款分析

关于“二倍工资”的法律规定是由一系列条款组成的，笔者对这一系列法律条款进行了简要的总结和分析，详见下表1。

通过对“二倍工资”法律条款的分析，我们不难发现这一系列条款的立法目的是为了提高劳动合同的签订率，最大限度地保护劳动者的权益。劳动者在法律规定的范围内对用人单位享有“二倍工资”的请求权，这对用人单位来说必然会对自身的利益造成不利影响，而用人单位为了避免这种不利影响，通常会在规定时间内主动与劳动者签订书面劳动合同，这样劳动立法中必须订立书面形式的劳动合同的要求就得以实现。由此可见，“二倍工资”是一种倒逼机制，意在促使当事人(主要是用人单位)遵守立法对劳动合同形式的强制性规定。[1]

表1 “二倍工资”法律条款梳理①

二、“二倍工资”的性质

关于“二倍工资”的性质，目前学者主要有两种观点:

第一种观点认为，“二倍工资”就是工资，属于劳动报酬。立法者关于“二倍工资”立法用语的具体表述充分表明立法者希望劳动者的“二倍工资”请求权能够获得与其他劳动报酬请求权一样的保护力度。[2]

第二种观点认为，“二倍工资”不是工资，不属于劳动报酬，而是一种具有惩罚性的赔偿。劳动者取得劳动报酬是因为其向用人单位提供了劳动力，而劳动者获得二倍的工资与是否提供劳动无关，是由于用人单位没有在规定时间内与其签订书面劳动合同。“二倍工资”不是劳动者与用人单位双方协商的结果，而是相关法律基于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的一种强制性规定。

笔者倾向于第二种观点，“二倍工资”属于一种惩罚性赔偿，而不是工资。首先，工资的性质属于劳动报酬，劳动者是否按要求向用人单位提供劳动是能否获得工资的直接条件。付出劳动就应得到报酬，没有提供劳动则没有劳动报酬。对于劳动者来说，工资属于其向用人单位履行劳动义务的对价。而劳动者获得二倍的工资并不是因为其向用人单位提供了双倍的劳动，而是由于用人单位在规定的时间节点内没有和劳动者订立书面的劳动合同，从而使劳动者获得了一种强制性赔偿。这属于用人单位承担的法律后果，如果说支付劳动者工资属于用人单位的第一性义务，那么“二倍工资”则属于不履行书面劳动合同签订义务而派生出来的第二性义务。其次，二者的支付方式也存在差异。只要劳动者提供了劳动，用人单位就必须支付工资，一般工资的支付周期为一个月，这与用人单位是否与劳动者订立书面劳动合同无关，但“二倍工资”的支付周期与支付方式都不同于工资。“二倍工资”的支付要以用人单位未与劳动者订立劳动合同为前提，然后遵循法律规定的时间节点，由劳动者向劳动仲裁委员会或人民法院提出请求，后者予以支持后再由用人单位进行支付。

“二倍工资”是我国《劳动合同法》制定的特有条款。这样特殊的惩罚性赔偿责任，与民法中常见的赔偿责任不同，惩罚性赔偿责任并没有把是否存在损害后果作为构成要件。用人单位如果没有按照法律规定与劳动者订立书面劳动合同就必须承担相应的赔偿责任——支付二倍的工资，不需要考虑未订立劳动合同对劳动者有没有造成实际的损害后果。像餐饮、建筑等人员流动性较大的行业，存在着大量劳动者，他们为了自己能够不断变换工作，在老家与打工地之间顺畅流动，在用人单位明确提出与其订立书面劳动合同的情形下，仍然不愿意或拒绝签订。对于这些劳动者来说，不与用人单位订立书面劳动合同并没有使自己的权益受到任何实质性的损害，但对于用人单位来说，它们依然要承担其法律后果，向劳动者支付二倍的工资。

作为一种特殊的惩罚性赔偿手段，“二倍工资”的系列法律条款对于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的现象起到了非常有效的遏制与惩戒作用。惩罚性功能在“二倍工资”制度中起着重要的作用，这种制度既可以表达对用人单位不与劳动者订立劳动合同行为的强力谴责和制裁，又可以对劳动者维护自身合法权益起到支持作用。

由此可见，“二倍工资”条款必须充分体现其惩罚功能，只有这样才能更好地保护劳动者的利益，对用人单位的违法行为产生抑制作用，防患于未然。

三、“二倍工资”的支付标准

《劳动合同法》对“二倍工资”的支付问题表述为“每月支付二倍的工资”，但无论在《劳动合同法》中，还是在《实施条例》中，都未对“二倍工资”的计算标准作出明确的规定，这就导致在法律适用中出现了很多不同的理解和分歧。北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中规定“用人单位应当向劳动者支付的双倍工资，其计算基数应以相对应的月份的应得工资为准”。②广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》中规定：“用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每月支付双倍工资的，以标准工资作为计算基数”。③深圳市关于《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》中规定：“二倍工资中加付的一倍工资是指包括加班工资在内的所有应发工资”。④

如果我们把工资视为“第一倍工资”，那么作为惩罚性的赔偿措施，“二倍工资”就应为“第二倍工资”，“第二倍工资”实质是根据“第一倍工资”的数额计算出来的。也就是说，只有明确了“第一倍工资”的计算方式，才能确定出追加支付的“第二倍工资”的金额。关于“第一倍工资”的界定，我们要探讨两个重要问题。

首先，“第一倍工资”是应发工资还是实发工资。应发工资是指用人单位依照相关标准向为自己提供劳动的劳动者发放的工资。实发工资是指劳动者实际领取到的工资，这里包括已经由用人单位和劳动者双方约定扣除的费用和用人单位依照法律规定代为扣除的费用，如养老保险金、社会保险金、住房公积金、个人所得税等。所以，对于绝大多数劳动者来说，实发工资均少于应发工资。在司法实践中，出于对案件裁判的便利考虑，劳动仲裁院和人民法院往往倾向于直接按应发工资或者实发工资裁决，并不会做出详细的划分。笔者更倾向于应发工资的观点，但对于应发工资的计算，应当更加细致。

第一，“第一倍工资”的支付前提必须是劳动者确实为用人单位提供了劳动，这个“第一倍工资”并不是简单意义上的应发工资，我们可以理解为基于劳动者已提供劳动的正常工作时间而计算出的应发工资，劳动者没有正常提供劳动的时间不应该纳入计算应发工资的工作时间，如病假或者事假的时间。也就是说，作为“第二倍工资”的计算基数，月应发工资标准并不是依法确定、不能变动的，而应当是更为准确的计算。计算公式为：应发工资标准×已提供正常劳动的工作时间=应发工资总额。

第二，“第一倍工资”是“第二倍工资”的计算基数，对于工资里扣除部分的计算应当更加清晰。在计算扣除部分时，我们一定要区分出法定扣除部分和约定扣除部分。在法定扣除部分中，如果属于代扣的社会保险、医疗保险和住房公积金的个人缴费部分则不应当计入应发工资标准；如果属于代扣的个人所得税部分，由于支付“二倍工资”同样要纳税，所以应当计入应发工资标准。

第三，如果属于用人单位和劳动者口头或书面约定扣除的部分，则必须计入应发工资总额之列。比如，双方约定在应发工资中代扣的通讯费、伙食费等均应该计入应发工资。

“二倍工资”之所以产生，是因为用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，无论是“第一倍工资”还是“第二倍工资”数额的确定均是在没有书面劳动合同支持的情况下进行探讨的，在这种前提下要想准确判断工资的数额是非常困难的。笔者认为，可以根据劳动者每月实发工资来确定或者根据用人单位和劳动者双方口头约定的工资标准进行推算。如果还是难以确定，可以依据《劳动合同法》第11条的相关规定进行判断，即“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。⑤这里必须明确一点，无论按照以上何种方法计算，在没有书面劳动合同的前提下，劳动者的工资总额绝不能少于当地的最低工资标准。

其次，“第一倍工资”是否应该包括加班工资。有观点认为加班工资不应该包括在“第一倍工资”之内，也就是不应该作为“第二倍工资”的计算基数，原因在于二倍的工资是由于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同所必须接受的一种惩罚性赔偿，其惩罚的标准与劳动者是否加班不存在任何关联。

笔者不同意这种观点，我们所说的“第一倍工资”是指劳动者已经正常为用人单位提供劳动的当月应发工资，并不是当月的标准工资，所以加班工资理所当然地包括在内。[1]我们国家劳动关系的现实状况也佐证了笔者的观点，在我国有很多为劳动力密集型产业提供劳动力的劳动者，他们正常劳动时间内的工资标准偏低，而加班时的工资标准却很可观，这些劳动者为了提高自己的收入，只能在保证正常工作的同时，采取高强度的加班。对于这些劳动者来说，如果有“二倍工资”的诉求，只有将加班工资计算到“第一倍工资”里才能更好地维护他们的权益。

理清了“第一倍工资”的计算方式，“二倍工资”的金额就自然得以确定。它应为减去法定扣除部分的月应发工资总额，这其中应该包括加班工资和在“第一倍工资”里被扣除的个人所得税。这是一种最大限度地保护劳动者权益的界定方法。

四、承担“二倍工资”的时间节点

在本文的第一部分，笔者对支付“二倍工资”的时间节点进行了总结。从这三个时间节点的法律条款不难看出，随着用工时间的延续，用人单位需承担的法律责任越来越严格，这充分证明了我国劳动立法的立法目的，始终坚持对书面形式的劳动合同的强制要求，严格杜绝出现事实劳动关系存在而没有书面劳动合同保护劳动者合法权益的情况。

这里存在争议最多的是第三个时间节点，此时间段内劳动者要求用人单位支付二倍的工资，司法实践中一般不予支持，因为司法机关认为在这个时间节点内如果用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同的，就可以认定用人单位已经与该劳动者订立了无固定期限劳动合同。在这种情况下，司法机关就无需再对劳动者提出的“二倍工资”请求权予以支持。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》中就规定：“如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照无固定期限劳动合同对待，用人单位无需依照劳动合同法第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资”。⑥《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》中也规定：“依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，仲裁委员会不予支持。”⑦

关于“视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签订书面合同”时的“二倍工资”请求权，笔者认为司法机关应该给予支持。

首先，主动与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，这个义务不应该也不可能在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下得以免除。《实施条例》第7条规定：视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。⑧这就说明，即使是在视为用人单位已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同的情况下，前者依然需要承担与劳动者补订书面劳动合同的义务。而《劳动合同法》第82条第2款“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”⑨的规定就应当适用于在这种情况下没有与劳动者补订书面劳动合同的用人单位。

其次，如果从劳动关系建立之日起已经工作满一年，用人单位依然未与劳动者订立书面劳动合同的，这种情况仅仅只是视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，而用人单位不再需要向劳动者支付二倍的工资，那么就不足以对用人单位形成倒逼机制，不足以从根本上敦促用人单位主动与劳动者订立书面劳动合同。纵观我国劳动力市场，有大量劳动者就职于中小型企业，这些企业的存亡只在一线之间。对于这些企业来说，一是与劳动者订立书面形式的无固定期限劳动合同；二是向劳动者支付二倍的工资，后者对它们的压力往往比前者更显著。而对于工作在这些中小型企业的劳动者来说，与用人单位签订无固定期限劳动合同的诉求似乎也并不明显。如此比较来看，在这个时间点，用人单位所承担的法律责任和面临的法律制裁比第二个时间点还要轻，这显然与立法的最初目的相悖。所以，为了倒逼机制更有效地运行，促使用人单位主动与劳动者在规定的时间内订立书面劳动合同，必须要求用人单位在此时间节点内依然承担“二倍工资”的法律责任。也就是说，用人单位需要承担的“二倍工资”法律责任不应该在“视为订立无固定期限劳动合同之日”结束，正确的终结时间应该认定为用人单位与劳动者实际订立书面劳动合同的前一日。

综上所述，为使“二倍工资”法律条款确实保护劳动者的合法权益，就必须明确该条款的适用范围和条件。这就需要通过对该条款的相关理论成果和司法实践规定进行比较分析，从法律性质、支付标准和时间节点三个方面做出合理选择。“二倍工资”属于特殊的惩罚性赔偿，它并不需要事实的损害结果出现，而是将以书面形式的劳动合同保护劳动者合法权益作为最终的立法目的。为了使这种倒逼机制得以更有效的实施，在确定“二倍工资”的支付标准和时间节点时均应做出倾向于劳动者利益的选择。其中存在两个较为关键的问题，一是“二倍工资”的数额应为包括加班工资在内的月应发工资总额；二是视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同而未签订书面合同时，用人单位依然需要承担“二倍工资”的赔偿责任。本文明确了“二倍工资”条款的立法目的和法律性质，界定了“二倍工资”条款的支付标准和时间节点，初步就该条款在司法实践中适用标准不统一的问题提出了解决方法。

注释：

①此表参见《劳动合同法》第10、第14、第82条，《实施条例》第5、第6、第7条。

②参见北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》。

③参见广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》。

④参见深圳市《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》。

⑤参见《劳动合同法》第11条。

⑥参见广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》。

⑦参见《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》。

⑧参见《实施条例》第7条。

⑨参见《劳动合同法》第82条第2款。

[1] 王全兴，粟瑜.用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析[J].法学，2012，(2).

[2] 陈玉江.论双倍工资的法定工资性质[J].吉林省教育学院学报,2011,(11).