论冷冻胚胎的法律属性及保护——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开

浦纯钰

论冷冻胚胎的法律属性及保护
——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开

浦纯钰

随着胚胎临床应用的增加，个案司法为立法提出了新的命题。冷冻胚胎应界定为介于“人”和“物”之间的特殊存在，是法律关系中的权利客体。司法裁判抑或立法应当基于利益衡量保护胚胎法益，可在我国现有的民法构建秩序和思维逻辑之上采用特殊法益的保护模式，分种类、划阶段地给予特殊保护。具体可以通过立法，明确冷冻胚胎的行权主体及内容，规范并完善现有行权方式，确立行权规则之限制等。

冷冻胚胎；法律属性；法益

2014年，我国江苏省宜兴市失独老人胚胎争夺案，作为国内首例冷冻胚胎继承权案，引起了社会的广泛关注和讨论。随着人工辅助生殖技术的应用日渐广泛，尤其是体外受精—胚胎移植技术①根据《人类辅助生殖技术管理办法》第二十四条的规定：人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。的实施，冷冻的早期胚胎为何属性、是否应受法律保护、剩余的胚胎如何处置等一系列问题逐渐成为司法难题。[1]2017-2147对于胎儿，世界各国在立法中做出了有或无、抽象或具体、局部或个别的回应，但对于体外受精的冷冻胚胎，因其有别于自然生殖的胚胎，在法律上应持何种态度，在我国现行立法中尚付阙如，司法实践中对此类问题的处理也十分棘手，因而，有关冷冻胚胎及其法律保护的理论研究亟待深入。

一、案情梳理及法律问题的提出

（一）案件事实及裁判要旨

2012年8月，沈杰与刘曦因“原发性不孕症、医院反复促排卵及人工受精失败”，要求在南京市鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）实施体外受精—胚胎移植助孕手术。治疗过程中，鼓楼医院未对刘曦移植新鲜胚胎，而于当天冷冻4枚受精胚胎。2013年3月20日沈杰夫妇因车祸死亡。为争夺这4枚冷冻胚胎，原告沈新南、邵玉姝（系沈杰之父母）以继承纠纷将被告刘金法、胡杏仙（系刘曦之父母）诉至法院，法院依法追加鼓楼医院为第三人。

庭审中，原告主张根据法律规定和风俗习惯，死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志应当由原告来监管和处置。被告则认为胚胎系他们的女儿唯一留下的东西，要求处置权归其夫妻所有。第三人鼓楼医院辩称：冷冻胚胎的性质尚存争议，不具有财产的性质，原被告双方都无法继承，胚胎被取出后唯一使其存活的方式就是代孕，但该行为是违法的。江苏省宜兴市人民法院审理认为，受精胚胎为具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，同时，夫妻双方对其权利的行使应受到限制。最终，判决驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，已提起上诉。

（二）争议焦点与裁判困境

从本案基本事实和案件审理的情况来看，问题集中在死者遗留下来的冷冻胚胎到底应该在法律上作何种处理。进一步而言，可归纳为如下三个层面的争议焦点：

第一，胚胎的法律属性应当如何认定？对此，原告认为胚胎在没有植入母体前是权利客体，是物。第三人称冷冻胚胎的性质尚存争议，不具有财产的性质。法院在判决中指出受精胚胎为具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物。

第二，本案中的胚胎能否通过继承处理？原告认为胚胎是物，可以继承。实际上原告律师将其定性为具有人格象征意义的物，其举例如定情物等特定纪念物品可以继承，因而胚胎同样也可以继承。①这是在与律师交流过程中获得的。但笔者并不赞同此观点，其实质上混淆了具有人格象征意义的物和具有发展成为人潜能的胚胎。第三人称胚胎不具有财产属性，原被告双方都无法继承。法院则以特殊物不能像一般之物一样任意转让或继承为由，认定胚胎不能成为继承的标的。

第三，本案当事人是否有权处置遗留胚胎？对此，原告主张冷冻胚胎应当被继承且原告可以基于所有权进行监管和处置。第三人称若将胚胎交由原告处置，唯一指向就是代孕，但该行为是违法的。法院认为夫妻两人对胚胎所享有的权利是受法律和伦理限制的，受限制的权利不能被继承。

实际上，我国法律没有明确规定胚胎的法律属性，现行法律、法规也并未明确将胚胎界定为民法上的物或者被归入继承法上的财产范畴。卫生部对人类辅助生殖技术做出了一定回应，2001年卫生部发布了部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，后陆续发布或修订了《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》等多部部门性规范文件。但相关法律一方面效力级别较低，另一方面条文内容并未涉及胚胎的法律属性界定，并且根据《人类辅助生殖技术管理办法》第二条的规定：本办法适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构，由此其规制对象也仅为医疗机构一方。

（三）基于个案提出的法学研究新课题

对于胚胎的研究最初集中探讨的是用于科学研究的合法性，法学界的探讨首先围绕的是人的尊严和科研自由。随后当人类辅助生殖技术产生了大量的冷冻胚胎时，胚胎的处置开始受到伦理学、科学、医学、法学界的关注。诸如生命从何时开始，胚胎是不是生命，将剩余胚胎用于干细胞研究的道德性等问题开始被提出，并引起了广泛探讨。

理论探讨尚未有定论之时，司法裁判开始迎来难题。实际上，我国目前育龄夫妇中不孕不育人数约占八分之一，每年全国试管婴儿培育数量在30万左右。[2]近年来由于胚胎引发的争议开始产生，并且不断多元化，诉至法院的案件主要集中在通过人类辅助生殖技术获得的子女的抚养②参见（2009）民字第09513号。及继承③参见（2013）浙金民再字第3号。问题、实施人类辅助生殖技术产生的医疗纠纷问题④参见（2013）秀法民初字第02058号。、离婚或一方死亡时冷冻胚胎的处置问题⑤参见孙正梁：《丈夫车祸身亡妻子胚胎移植》，载于《西部晨风》，2004年11月2日。等。而此时，法官在无法适用直接契合的法律条文，并且通过司法解释的方法也无法获得相应的法律条文依据时，应如何进行法律规范推理，弥补法律漏洞，进而做出有依据的裁判，就成了实践中的一个难题。就已有判决的同类涉及胚胎纠纷的案件而言，对于胚胎法律属性的界定和处置权问题，法院多采取回避的态度，判决驳回诉讼请求或采用调解的方式结案。本案判决驳回原告诉讼请求，可见法院的审判严格遵守了依法（实证法）审判的原则，法官在个案审判中并未考虑通过漏洞补充规则来弥补现行法上所存在的空白。

从法律发展的角度来看，成文法的安定性并非牢不可破，立法应当随时准备对司法实践中的现实问题做出回应。[3]259-274以本案而言，笔者认为，法律及其实践至少应对需要人类辅助生殖技术的运用、体外剩余胚胎的应然处置和冷冻胚胎植入前保护等方面有所反应。就此案而言，虽不能涉及关于胚胎之各方面，但本案的典型之处在于，其涉及的夫妻双亡情况下胚胎能否继承，直接揭示了立法不可回避的命题：第一，冷冻胚胎其法律属性究竟为何，是法律关系中的客体还是主体，应当获得何种保护。这一问题的界定不仅关系着其能否被继承、老人能否获得其主张的处置权，更关涉整个伦理秩序和社会公共利益。第二，失独家庭情感与伦理危机二者利益如何衡量。我国有超过100万失独家庭，预计到2050年将增加到1100万。[4]本案中冷冻胚胎是子女留给失独老人的唯一精神寄托，但若本案判决允许胚胎的处置权转移，那么有可能助长人工代孕，从而产生巨大的伦理道德危机。最终，问题就延伸到了胚胎应获得何种保护，如何立法。实际上，一旦立法明确胚胎法律属性并制定出保护规则，那么法官裁判便有法可依，其他问题也会迎刃而解。

当然，这些法律命题不仅是个案需要解决的，也是包括我国在内的世界大多数国家面临的法律难题。本文主要结合这一个案围绕胚胎的法律属性进行研究，进而寻求保护胚胎和解决相关法律问题的路径，为我国未来完善相关法律处理此类案件提供参照。

二、冷冻胚胎的法律属性分析

对人类生命的剥夺当然是最严重的侵害，但尚未得出：这种生理事实是何时开始且已经实际存在了，进而引起法律上的保护请求权。实际上，对于胚胎具有道德及法律的意义已被学界广泛认可，但居于何种法律地位尚未达成统一。

（一）关于胚胎法律属性的学说

当前关于胚胎的法律属性的论述，学界主要存在以下三种观点：

第一，“人”说。该说将胚胎视为法律上的人（Juridical Personhood），认为人的生命从受精那一刻开始，胚胎应受法律的保护。[5]505-534如美国路易斯安那州将其定性为生物体上的人（Biological Human Being）、法律上的拟制人(Juridical Person)，并明确规定不是受理手术的医疗机构和精卵提供者的财产。①参见La.rev.Stat.ann.§9:121,§9:122,§9:123,§9:124,§9:125,§9:126(West 1991).意大利的学说也多持自然人说，典型代表如Francesco Busnelli，认为体外受精胎胚是宪法承认的法律主体，故享有生命、健康、身份和尊严权。此外，还享有等同于体内受精胎胚所享有的民法典赋予的财产权。②参见Francesco Donato Busnelli：Bioeticay derecho privado，Editora Juridica Grijley，2003，Lima.转引自徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载于《法制与社会发展》2005年第5期。

第二，“物”说。主张该说的学者，有的将其定性成体源财产(Excorporeal Property)，受其所有权人的意志控制；[6]263-292有的主张胚胎为体外成孕之物，不过是输卵管或子宫中的物质而已，不得视之为人（Actual Person）；③参见Dominick Vetri.supra note19.还有的从配子提供者的权利出发，将其视为私生活权的客体。[7]359-460总体上将胚胎认定为物或是特殊物，忽视或否定其独立的潜在生命。

第三，中间说。该说认为胚胎是介于人与物之间的过渡存在，其处于既不是人也不是物的特殊地位，因为它具有成长为新生儿的能力。[8]1001-1046如美国生殖医学协会坚定主张胚胎应当受到足够的尊重，但又不能得到与自然人一样的道德和法律权利。[9]677-722总体上来看，该说作为折中说，正越来越受到更多学者的认同。

（二）“人”说与“物”说的解释困境

1.“人”说的理论困境

“人”说将胚胎界定为法律上的人，既缺乏科学上的依据，又会造成伦理及法律上的诸多障碍。胚胎不是法律上的人，将其界定为人存在科学、伦理、法律上的多重障碍。

首先，从科学上而言，体外受精—胚胎移植技术形成的是早期胚胎，在植入母体前冷冻保存，其实质上是卵裂细胞组成的囊胚，但此时还不具备“人”的任何组织、器官和结构特征，只是具有发育成人的全能性和可能性。而世界多国科学界及立法予以认可的是人的生命始于怀孕14天后，受精14天内的胚胎属于前胚胎阶段，由此早期胚胎得以合法地成为胚胎干细胞等研究的客体。[10]9-17因此，若将冷冻胚胎界定为人，则现有的科学研究中对胚胎的利用均属于违法犯罪行为。

其次，从伦理上来看，若胚胎为人，成功移植并孕育子女后剩余胚胎的处理便成为难题。同时如果不及时处理而将作为人的胚胎长期保存，人类繁殖的自然性和社会人伦关系将会受到冲击。

再次，在法律制度层面，若体外受精胚胎为人，那么我国现有的卫生部的相关规章即为恶法，丢弃或去标志后用于教学科研这两种处置方式都涉嫌故意杀人或故意伤害等罪。相应的民法、继承法、刑法等均应做出大的变动。

2.“物”说的理论困境

首先，将胚胎直接界定为物面临伦理上的困境。实际上，我国学者对胚胎的法律属性研究较少，但已有的研究倾向于将其纳入物的范畴。如王利明主持的民法典学者建议稿指出，“人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。”[11]242梁慧星在其主持的民法典学者建议稿中指出，“考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展……规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”[12]124杨立新也明确提出，“人的冷冻胚胎属于脱离人体的器官和组织。人体器官或者组织脱离人体之后，不再具有人格载体的属性，应当属于物的性质。”[13]由此可见，我国学者在现有人和物两分法的二元模式下，将胚胎定位为组织，与器官等组织等同，进而归入特殊物，但其有何种特殊性未见明确。并且即便使用特殊物的概念，特殊是修饰物的限定词，而物还是中心词。笔者认为，胚胎有别于器官、精子等，因为其具有发展成为人的潜能，只要移植到母体子宫就有发育成人的可能。而器官、血液并不具有此特征，精子、卵子在未结合之前也同样没有这一潜能。胚胎不同于其他人体组织的道德地位也受到了社会的较高认同。①如意大利对人工辅助生殖法进行表决前，许多反对的妇女在议会大楼外举行集会并宣读抗议信，称人工辅助生殖法是一部残忍的法律。此外，一些议员也表示这是一部“只有中世纪才会出现的野蛮法律”。结果以277票赞成、222票反对、3票弃权通过了该法律。我国各界虽然对卫生部出台的规章提出强烈的反对，但一项针对从事妇幼保健医务工作者的调查显示，当问及对精卵结合即具有发育成人个体潜能应予尊重时，59.7%的人同意，22%的人不同意，18.5%表示不明确。详见陈全：《意大利议会10日表决通过了人工辅助生殖法》，http://gb.cri.cn/321/2004/02/11/148@65225.htm；丘祥兴、张春美等：《治疗性克隆及人类胚胎管理伦理问题的调查和讨论》，载于《中国医学伦理学》2005年第6期。因此，胚胎的法律地位理应不同于民法上一般的物，并且区别于器官、血液等。

其次，将胚胎界定为物存在法律上的障碍。首要困境便是如何解释胚胎具有发展成人的潜能和可能的即将成为人的过程。若处于冷冻状态的胚胎是物，而随后当其被植入母体成为胎儿进而出生，便又成为了具有独立人格的人。假如肯定了这一界定，那便意味着对传统民法理论和秩序中人与物二分、主体与客体二分的研究范式提出了挑战。传统民法认为市民社会的基本物质构成从来就是两分法，不是人就是物，不是物就是人，人永远是主体,物永远是客体，不可能通过后天的变化而产生性质转变。伴随而来的还有其他法律问题，如前文对我国相关案件判决的梳理所涉及的可能纠纷，采用物的界定会对继承法、侵权法等提出挑战。如作为物的体外胚胎能否与母体中的胎儿一样保留对遗产的权利（以活产为限）；又如当冷冻胚胎因为医疗机构的故意或过失毁损、灭失的，或者出生后发现先天疾病或缺陷的，如何主张赔偿的问题。

（三）本文对冷冻胚胎法律属性的界定

冷冻胚胎应界定为介于“人”和“物”之间的特殊存在。尽管这一界定不符合传统民法形式上所体现的人与物的二分规定，但应当注意到，实践中存在着大量介于人和物之间的实体，并且随着信息化及科学技术的发展，这一问题更加凸显，传统民法因此受到了诸多挑战，各国新近的学说和立法实践均回应了这一趋势。[14]430-431实际上，民法典对动物法律地位的修正，成为人物二分在民法典中发生变局的肇始。如1988年奥地利在修正后的民法典中新增第285a条，规定“动物不是物”，“它们受到特别法的保护”。1990年修订的《德国民法典》新增第90a条对此也做了同样的规定。2002年修正后的《瑞士民法典》第641a条规定：1.动物不是物；2.对于动物,只要不存在特别规定,适用可适用于物的规定。可以认为，《德国民法典》关于“动物不是物”的规定允许了一个介于人与物之间的中间概念的存在，胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。[15]74实际上就《德国民法典》第90a条的规定而言，我国民法学界所持观点多认为这一变革是向环保主义者让步的权宜之计，动物不是物，是特殊物。[16]86-102实际上这一理解未免牵强，特殊物也是物。民法不是独立发展、一成不变的，对现代社会发展给传统民法在基本原理和民法秩序所带来的冲击应当正面回应。同样，胚胎也不是传统民法中人可以任意占有、支配和控制的物。对此杨立新教授提出冷冻胚胎属于伦理物的观点①杨立新教授在其提出的物格制度中，物的三种基本类型为伦理物、特殊物和普通物，伦理物具有最高的法律物格。相关理论详见杨立新主编：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第62-172页。，实际上是在维持传统民法对人物的二分下妥协的产物。即便是伦理物，从语法的角度属于偏正短语，伦理只是修饰词，其中心词仍为物。因此，将胚胎界定为既不是人也不是物的特殊地位更为合理，其属于人与物之间的过渡存在，更有利于体现其潜在的人格，实现对胚胎的保护。

在具体的法律关系中，冷冻胚胎应当界定为权利客体。实施人类辅助生殖技术，正如本案沈杰夫妇要求在鼓楼医院进行体外受精—胚胎移植手术，双方之间的法律关系为合同法律关系，即订立了医疗服务合同。首先，应该肯定的是冷冻胚胎不是法律关系的主体，主体为合法的不孕不育受术夫妇和医疗机构，况且只有人才能成为法律关系的主体。②某些学者主张人既可以是法律关系的主体也可以是法律关系的客体，并以奴隶是奴隶社会法律关系的客体，公民是行政法律关系的客体，离婚时未成年子女是法律关系的客体等等，这些实质上是一种曲解。参见刘翠霄：《人只能是法律关系的主体》，载于《法律学习与研究》1989年第3期。关键在于法律关系的客体，也即主体的权利和义务所指向的共同对象。那么胚胎是否能作为合同的客体？当事人签订的《体外受精—胚胎移植知情同意书》③对知情同意书的性质学界尚存争议（主要学说：合同说、授权委托说、风险承担说、证明说）。司法实践中对其性质及效力的认定也并不一致（通过对北大法宝数据库中的案例进行文献计量学分析，其中认可其效力的为68%，32%的案件中未完全承认其效力）。本案中知情同意书的内容主要参照了《实施人类辅助生殖技术知情同意书参考样式》，为重复使用而预先拟定且未与对方协商。医方为实现“达到两个办法及其技术标准、技术规范和伦理原则的要求”，将相关内容纳入知情同意书，在履行告知义务的同时，让签署人对某些医疗中的实质问题进行了选择。基于此，此处知情同意书不仅是医方履行告知义务的书面凭证，其性质可以定性为格式合同。中载明，“对自己的配子和胚胎有自主选择处理方式的权利，但不得买卖。”这一条款约定将胚胎置于客体地位，那么这一处理权的基础是什么？如果手术夫妇可将胚胎转让，转让行为应当界定为合同法上的赠与还是身份法上的收养？确定这些问题关键在于对法律关系客体的认识。一般认为，法律关系客体包括物、行为和精神财富，随着新的民事法律关系的不断涌现，当前述客体都无法充当这些法律关系的客体时便会引起人们对客体范围的反思。[17]51-58主客体的二元划分本身便具有模糊性，不仅存在重叠和空白的划分区域，而且不能解释现有的一些主客体转化的情形。传统的法律关系主客体二分理论受到众多学者们的批判。[18]39-45此处，笔者无意刻意制造民事法律关系的主体和客体之间的第三种概念，但就冷冻胚胎本身而言，属于受精14天内的早期胚胎，其应为民事法律关系客体，只是其本身具有特殊性。

三、冷冻胚胎的法律保护

（一）对域外法胚胎保护的考察

就我国当前立法而言，对于如冷冻胚胎这一类于体外受精却未移植的胚胎，既未列明其为民法上之何种范畴，也不是刑法上的保护对象，其他部门法中也未见明确。而纵观世界其他各国，有些经验模式可以借鉴。

1.德国

根据联邦宪法法院的判决：“至少从受精后的第14天起，胚胎就拥有生存的权利”；“人的生命存在的地方就有人的尊严”；“成长中的生命也在基本法第一条第一款所规定的人的尊严保护之列”。④《联邦宪法法院判例集》（BVerfGE）39，第1、37、41页；88，第203、251、252页。转引自K-A.施瓦茨：《以人类胚胎干细胞为例研究胚胎保护的法律问题》，印晓慧译，载于《中德法学论坛》，参见http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZDFX200300001.html.《德国民法典》对胚胎并未做出明确规定。同时，根据《德国刑法》第291a条规定：对受精卵在子宫内着床前发生效力之行为，不视为本法意义上之堕胎。由此可见，体外的胚胎不受刑法的保护。而《德国胚胎保护法》则对胚胎保护做出了详尽的规定，如第2条第1款规定：“将体外受精之胚胎、或胚胎于着床子宫前将其取出，让售或是非以维持胚胎存活为目的之转让、取得或利用者，处三年以下有期徒刑或罚金。”第8条规定了胚胎的概念：“……有育成个体之可能性，从该胚胎可采取万能细胞者，始该当之。”由此可见，该法充分肯定并给予胚胎存活及发展成人的可能性以严格的保护，其实质是对胚胎法益的保护。由此可见，德国虽未在刑法中做出规定，但以特别法的方式针对胚胎的性质及保护法益给予了特别的规定。

2.日本

就日本而言，其现行法律虽未将胚胎作为民法上之权利义务主体，但从现有司法实践及学术研究来看，正力图打破现行法律之界限，来引起立法者的注意，整体上更加倾向于制定特别法并结合刑法予以保护的模式。如1993年由日本文部省科学研究所制作的报告，便提案制定《胚胎、胎儿保护法》，整合民法、刑法、行政法及其他寄存之法律，以实现使不孕夫妇适当运用医疗生殖技术。同时，日本伦理委员会所提供的报告书中认为初期胚胎早就已经是法律保护之对象，例如15年前相关学说就考虑到了生殖技术之发展会增加侵害初期胚胎的机会，因此将破坏离开母体的初期胚胎的行为认定成立毁损罪。[19]4-17

3.美国

实际上，美国各州对于胚胎的法律地位尚未有一个统一的明确认识，通过研究相关判例和立法，发现各州对胚胎的保护根据界定性质不同而采取不同的法律制度。

有的州将胚胎视为财产，通过合同法对其进行调整。如纽约州Kass v.Kass案①参见Kass v.Kass696 N.E.2d 174(N.Y.1998).和德克萨斯州的Roman v.Roman案②参见Roman v.Roman,193 S.W.3d 40(Tex.App.2006).，法院均认可了协议对胚胎处置的效力，其处置等同于财产受合同法调整。弗吉尼亚州的York v.Jones案③参见York v.Jones,717 F.Supp.421(E.D.Va.1989).，法院审理夫妇对自己的胚胎享有财产权，并根据非法占有判令诊所将冷冻胚胎归还原告。

另有一些州将胚胎视为人，给予最佳利益式保护，通过收养法调整。[20]73-83

通过立法对胚胎收养（Embryo Adoption）做明确规定，路易斯安那州首先立法，曾规定剩余胚胎的移植只能以“收养性植入”的方式进行。④参见Louisiana Revised Statuesk§9:127,1986.而佐治亚州2009年通过了一项法案（HOUSE BILL 388）作为《收养选择法案》的修订，将胚胎收养与传统收养相区别。对胚胎收养的基础概念，如胚胎（Embryo）、胚胎权利的合法转让（Legal Transfer of Rights to an Embryo）做出了规定。明确了收养主体胚胎法定管理人（Legal Embryo Custodian）要为父母的接受者（Recipient Intended Parent）。对于具体的程序，规定了书面合同的签订要求、收养令或亲子令的签发等等。⑤参见H.B.388,150th Gen.Assem.,1st Reg.Sess.(Ga.2009)(enacted),available at http://www.legis.state.ga.us/legis/2009_10/ pdf/hb388.pdf(accessed on April13).该法案是美国同类立法中的第一次，旨在保护胚胎的同时，维护父母的情感并避免纠纷产生。

还有一些州认为胚胎是一种中间状态，给予特别的尊重，但需通过合同法加以保护。如田纳西州Davis v.Davis案⑥参见Davis v.Davis,842 S.W.2d 588,597(Tenn.1992).，田纳西州最高法院判决认为：体外胚胎既不是人也不是物，而是具有一种必须得到尊重的具有发展成为人的潜质的中间过渡形态（Interim Category），但不能给予等同于人的法律地位，此案最终以合同法调整结案。

（二）我国冷冻胚胎法律保护的初步构想

本文主要关注民事法律保护问题，相关结论未就胚胎的刑法等保护做深入研究。结合实践中的问题，相关争议迫切需要解决的是胚胎的民事法律保护。

1.保护对象：权利抑或其他利益

民法通则第一条宣示：“为了保障公民、法人的合法的民事权益......制定本法。”这便意味着除了法定的权利以外，还存在未类型化上升为民事权利的法益。[21]156-160实践中很多此类法益由于个案作用，正在以法律条款个别规定或者司法解释的方式获得保护。如继承法第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对胎儿继承法益保护予以确认。又如2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对死者人格法益进行保护，第三条规定：“自然人死亡后……人民法院应当依法予以受理……侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉……非法披露、利用死者隐私……非法利用、损害遗体、遗骨。”对于冷冻胚胎的保护，笔者无意打破我国现有的民法构建秩序和思维逻辑，而是建议采取立法保护法益之模式。相比以个别条款的形式规定于民法、部门法、单行法之中，抑或是以司法解释的形式加以明确，笔者更希望能够借鉴德国采取特殊法益的保护模式，制定专门的胚胎保护法，对胚胎的法益加以确认。

2.行权主体及内容

对于胚胎的保护实际是有阶段性的，毫无疑问，胚胎植入母体子宫着床后便开始享有胎儿的一切权利，通过人格权法、亲属继承等法律予以保护。在此之前，处于冷冻状态时的胚胎虽不是物，但需用对物的保护方法给予更严谨、更全面的特殊保护。具体而言，笔者认为当涉及胚胎的归属、处置、保护等问题时，如果夫妻双方均存在或一方死亡的，则可以在延续物的保留方法的基础上，通过夫妻双方生育权的行使来确定。因为，胚胎是因为生育的目的而产生，也是当事人生育权行使的重要客体。如果双方当事人均死亡的，这在实践中极为罕见，在我国也仅是首例。此时提供者的生育目的不能实现，冷冻胚胎成为剩余胚胎。剩余胚胎的处置应遵循当事人生前的意思表示，当事人生前有指示且无瑕疵的则按照其意思表示进行捐赠、丢弃或是以其他处理；当事人生前没有指示或指示有瑕疵的，则可以由其他近亲属基于胚胎具有存活及发展成人的可能性之法益做出合法的指示。而回到宜兴的胚胎争夺案，需要判断的是死者生前的真实意思表示及指示。第三人认为沈杰夫妇生前已签署手术同意书，意味着当事人同意将过期胚胎丢弃。实际上，双方签订《体外受精—胚胎移植知情同意书》中载明：“我们知道对自己的配子和胚胎有自主选择处理方式的权利，但不得买卖。”而后签订的《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》中载明：“如果超过保存期，我们同意将胚胎:1.丢弃；2.去标志后作为教学科研用。”对此，二人选择了丢弃。而立法并未将胚胎处理方式限定，仅采用禁止性规定明确不得买卖，不得实施代孕①《人类辅助生殖技术管理办法》第三条仅原则性地指出：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”同时根据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》的规定，“不孕夫妇对实施人类辅助生殖技术过程中获得的配子、胚胎拥有其选择处理方式的权利。”，并明确不孕夫妇拥有其选择处理方式的权利。医方在后续的知情同意书中，以限定选择的条款限制不孕夫妇的自由处理的方式，属于格式条款排除对方主要权利，应属无效。同时，探求不孕夫妇的真实意思：一方面，二人在知情同意书上签名是对格式条款的妥协，知情同意书作为法定内容，其制度设计本身所体现的同意程序的立法理念，与患者对其理解和体验之间的差别不可忽视[22]，况且并未预料到会因为死亡而无法达到成功生育的目的。另一方面，医方对处理方式若增加捐赠等其他方式，则当事人可能并不会选择丢弃。因此，本案中当事人生前的指示有瑕疵，故应由其他近亲属做出合法的指示较为妥当。

3.行权方式之完善

应当明确的是虽然对于胚胎处理的方式可以自主选择，但应在不违反法律的前提下进行，也即不得买卖，不得实施代孕。事实上，捐赠或许为最佳的处理方式和最道德的剩余胚胎处理方法。关于捐赠，2001年《人类辅助生殖技术规范》及《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》认可了胚胎的捐赠行为。②2001年制定并实施的《人类辅助生殖技术规范》规定：“体外受精/胚胎移植及其衍生技术规范体外受精/胚胎移植及其衍生技术目前主要包括体外受精/胚胎移植......卵子赠送、胚胎赠送等。”并且规定还明确了接受胚胎赠送的条件。同年实施的《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》中明确规定，“捐赠精子、卵子、胚胎者对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何义务。遵照我国抚养-教育的原则。”然而，2003年卫生部对上述两部文件均进行了修改，对于《人类辅助生殖技术规范》中的相关内容予以删除，并且在实施技术人员行为准则中新增“禁止实施胚胎赠送”。修改后的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》也同样明确了“医务人员不得实施胚胎赠送助孕手术”，“供精、供卵只能以捐助人为目的……”避而未提胚胎的捐赠。由此可见，卫生部的部门规范性文件对医疗机构及技术实施人员提出了禁止实施胚胎赠送助孕手术。对于两部文件做出修改的原因，笔者认为与此前胚胎捐赠体制的不完善,与不法分子利用管理漏洞用捐赠胚胎代孕有较大关联，然而如果的确因为监管不力就禁止捐赠实在是有违立法宗旨、有失公平正义的。

相关调查表明，我国很多夫妇愿意捐赠胚胎，一些因夫妻双方丧失生育能力或无法获得健康胚胎的夫妇也希望获得捐赠。与其让剩余胚胎积压占用大量的医疗资源，不如允许捐赠更符合胚胎的最佳利益以实现使其发育成人。在法国，进行冷冻胚胎储存的夫妇可以选择继续保存、销毁自己的胚胎或是将之进行捐献，包括捐献给研究人员或其他不孕妇女。美国关于胚胎收养的做法同样值得借鉴，胚胎保护是实践先行的。①早在1997年小夜灯成为世界第一胚胎捐赠和收养程序开始实施“雪花胚胎收养计划”（Snow Flakes Embryo Adoption Program）时就提出胚胎收养这个术语并践行。此后，美国人口事务办公室（OPA）负责管理冷冻胚胎公众意识的控制和宣传，国会在每年的拨款法案中制定规则，将专项资金用于一项胚胎收养的公众意识培养运动（an Embryo Adoption Public Awareness Campaign），从2002、2003、2013年均给予财政资助，目的是教育美国人冷冻胚胎可以通过捐赠来帮助需要的夫妇来建设家庭。参见The Office of Population Affairs:Embryo Adoption,available at http://www.hhs.gov/opa/about-opa-and-initiatives/embryo-adoption/(accessed on April 15).其1997年小夜灯开启的雪花胚胎收养计划，不仅帮助大量夫妇成功收养胚胎，同时该中心还接受国际胚胎捐赠。②目前其官方网站上公布的国际胚胎捐赠国有：澳大利亚、新西兰、爱尔兰、英国、加拿大。Available at http://www.nightlight. org/snowflakes-embryo-donation-adoption/move-your-embryos/(accessed on April 15).据此，有人预测不久以后将从传统收养进入胚胎收养的时代[23]191，而其潜在的法律风险[24]869-896也不可忽视，必须通过完备的制度加以完善。就本案而言，沈杰父母如若获得对冷冻胚胎处理的指示权，则可以选择捐赠给国外的胚胎收养机构，如雪花胚胎收养计划。这样既保护了胚胎法益，也维系了失独老人的感情。建议我国立法加以借鉴：首先，对于“捐赠”和“收养”二词，我国文件中的“赠送”、“捐赠”提法和美国的“收养”并不一致，前者体现的是对物的处置，后者明显将胚胎认定为人。根据前文对胚胎法律属性的界定，当前使用“捐赠”更为妥当。其次，应针对胚胎捐赠做专门规定，明确接受捐赠的主体条件、申请与配对、权利转移方式及程序、胚胎成功孕育后的亲子关系确认等等。再者，还应重视对剩余胚胎的来源和去向的档案管理和监管，只有完善的法律规定和有效的监管，才能有效避免利用胚胎收养代孕、超生等问题的产生，确保不违背人伦，保证收养夫妇与子女的亲权关系。

4.行权规则之限制

事实上，如果有可能将其纳入民法，笔者甚至认为可以立法，明确规定胚胎不是物，同时可以暂时使用对物的保护方法，并且分种类地对胚胎给予更严谨、更全面的特殊保护。从立法进度上，短期不必修改民法，具体内容可以在民法典的制定中加入。具体而言，建议分种类地对胚胎给予特殊保护。根据国际生物伦理委员会的划分，胚胎分为四类：为植入子宫而生成的胚胎，为植入子宫而生成但因超过需求而剩余的胚胎，为研究和生成干细胞的目的采用卵母细胞受精的方法产生的胚胎，以及通过将捐赠者细胞的细胞核迁入去细胞核卵母细胞产出的胚胎。[25]252-262

笔者认同这一分类，并建议在此基础上进行胚胎保护，实际上前两种胚胎是以生育为目的而产生的，后两种胚胎是以研究为目的而产生的。因此，对于以生育为目的而产生的胚胎的法律保护，胚胎在冷冻阶段其法律属性为非人非物的中间状态，不得以任何方式阻碍其发育成人。而手术成功后的剩余胚胎能否发育成人取决于提供精子和卵子的夫妻，正如堕胎被允许一样，应该允许父母选择将其捐赠、丢弃或是为医疗和研究所用。对于后两类只需在使用时给予特殊考虑和保护，而前两类胚胎应当获得更严格的保护。

四、结语

本案值得思考和解决的，除了前文致力于论述的胚胎法律属性及保护外，不可忽视并且亟须关注的是我国庞大的失独家庭群体。作为独生子女政策的主要负面效应，政府和社会应承担相关责任，但囿于理论瓶颈和立法局限，国家赔偿还不现实。不过冷冻胚胎作为可能延续血脉的希望，司法裁判抑或立法应当在利益衡量时将失独家庭作为一个群体去考量，这不仅有利于胚胎法益的保护，更利于社会评价演化和政策执行结果。[26]43总之，随着胚胎临床应用的增加、社会伦理规范的变动、类似争议的频发，胚胎之法益应该受到立法的关注和保护。

[1]Angela K.Upchurch.A Postmodern Deconstruction of Frozen Embryo Disputes[J].Connecticut Law Review，2007,（5）.

[2]赵玲.失独老人要求继承冷冻胚胎未获支持，辅助生殖领域法律空白亟待填补[N].人民法院报，2014-05-20.

[3]Ismini Kriari-Catranis.Rights of Embryo and Foetus in Public and Private Law[J].Revue Hellenique de Droit International，2002,（3）.

[4]财新网.学者警告2050年中国失独家庭将超过1100万[EB/OL].http://china.caixin.com/2013-03-04/100497121.html.

[5]Dominick Vetri.Reproductive Technologies and United States Law[J].International and Comparative Law Quarterly，1988，（3）.

[6]Kevin U.Stephens，Sr.M.D..Reproductive Capacity：What does the Embryo Get？[J].Southern University Law Review，1997,（2）.

[7]Radhika Rao.Property,Privacy,and the Human Body[J].Boston University Law Review，2000，（2）.

[8]Jeremy L.Fetty.A Fertile Question：Are Contracts Regarding the Disposition of Frozen Preembryos Worth the Paper upon Which They are Written？[J].Law Review of Michigan State University Detroit College of Law，2001,（3）.

[9]Paula J.Manning.Baby Needs a New Set of Rules：Using Adoption Doctrine to Regulate Embryo Donation[J].Georgetown Journal of Gender and the Law，2004,（2）.

[10]朱世霓.英国有关复制人立法及胚胎干细胞研究争议发展始末及评析[J].科技法律透析，2002,（3）.

[11]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）[M].北京:法律出版社，2005.

[12]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京:法律出版社，2004.

[13]杨立新.冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物[N].检察日报，2014-07-19.

[14]龚赛红.人工生殖中的民法规制问题[A].渠涛.中日民商法研究（第二辑）[C].北京:法律出版社，2004.

[15]（美）爱伦·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪.隐私的权利[M].吴懿婷译.北京:当代世界出版社,2003.

[16]杨立新,朱呈义.动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”[J].法学研究，2004,（5）.

[17]麻昌华,李明,刘引玲.论民法中的客体利益[J].法商研究，1997,（2）.

[18]姜朋.穿马褂与扒马褂：对法律关系主客体理论的初步反思[J].法制与社会发展，2005,（3）.

[19]曾淑瑜.人类胚胎在法律上之地位及其保护[J].法令月刊,2003,（6）.

[20]Brandon S.Mercer.Embryo Adoption：Where are the Laws？[J].Journal of Juvenile Law，Vol.26，2006.

[21]宗志翔.论未上升为民事权利的法益[J].江西社会科学,2012,（6）.

[22]Akkad A..Patients’Perceptions of Written Consent：Questionnaire Study[EB/OL].http://www.bmj.com/content/333/7567/528. full.pdf+html（accessed on April 15）.

[23]Sarah-Vaughan Brakman.The Ethics of Embryo Adoption and the Catholic Tradition：Moral Arguments[J].Economic Reality，Social Analysis（New York：Springer-Verlag），2007.

[24]Molly Miller.Embryo Adoption——The Solution to an Ambiguous Intent Standard[J].Minnesota Law Review，2010,（3）.

[25]文希凯.国外胚胎干细胞利用立法综述[A].国家知识产权局.专利法研究[C].北京:知识产权出版社,2006.

[26]Richard Centers.Psychology of Social Class：A Study of Class Consciousness[M].Princeton，NJ：Princeton University Press，1949.

责任编辑：蔡锋

The Legal Attribute and Protection of Frozen Embryos——A Case Study on Fighting for Embryos among Elderly in Yixing City Who Lost Their Only Child

PU Chunyu

With the increase of clinical application of embryo，the individual judicial cases present new propositions for legislation.Frozen embryos should be defined as a special existence in between“person”and“object”，which is the object of rights in legal relationship.The judicial referees or legislation should be based on the interests balance to protect the embryo’s interests.Based on the existing construction order and thinking logic of our civil law,an unique protection pattern should be considered for the legal interests of embryos in view of different kinds as well as stages. To be concrete，through legislation,we can define the subject of rights and the content of frozen embryo，standardize and improve the way of exercising rights and establish the restrictions on rules of exercising rights.

frozen embryo；legal attributes；legal interests

10.13277/j.cnki.jcwu.2014.06.002

2014-10-15

D923.88

A

1007-3698（2014）06-0013-09

浦纯钰，女，江南大学法学院副教授，主要研究方向为民商法。214122