宅基地置换中农民权益的法律保护

■ 张艳芳/曾 静

（1.中国地质大学（武汉）公共管理学院，湖北 武汉 430074；2.国土资源部国土资源法律评价工程重点实验室，湖北武汉 430074）

宅基地置换中农民权益的法律保护

■ 张艳芳1,2/曾 静1

（1.中国地质大学（武汉）公共管理学院，湖北 武汉 430074；2.国土资源部国土资源法律评价工程重点实验室，湖北武汉 430074）

宅基地置换有其法律本质，体现了公共信托理论和利益平衡理论，然而现实中农地发展权制度缺失、宅基地产权制度缺陷、宅基地置换相关法律制度不完善和公众参与制度缺失等导致了宅基地置换中农民权益受损。宅基地置换中农民权益保护的法律建议：构建农地发展权制度；完善宅基地产权制度，明细农地产权，加快宅基地流转市场化建设；完善宅基地置换相关法律制度，包括在法律中明确宅基地的置换补偿、合理确定宅基地置换补偿的范围和标准、建立宅基地置换的约束、监督机制等；建立有效的公众参与制度。

宅基地置换；农民权益；法理依据；缺陷；建议

0 引言

宅基地置换是指农民用其宅基地的使用权、宅基地上的建筑物等来换取政府在统一规划区内建设的城镇住房或政府把建设用地划给投资企业后，投资企业为农民修建的现代化住宅，政府、集体或投资企业对宅基地进行复垦，增加耕地面积或进行统一规划的行为[1]。为了更好地推进宅基地置换工作，妥善保护宅基地置换中农民的财产权益，2006年国务院批准了第一批宅基地置换试点，国土资源部2008年颁布了《城乡建设用地增减挂钩管理办法》，2010年国务院又发布了《关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》。随后，各地先后出台了关于宅基地置换的管理办法或暂行规定，这些都为全面明晰宅基地置换的涵义和保护宅基地置换过程中农民的合法财产权益起到了积极作用。但是随着城乡一体化进程的不断深入，宅基地置换中也发生了许多农民合法权益受侵害的事件，如何更好地保护宅基地置换中农民的权益，成了一个亟待解决的问题摆在我们面前。

1 宅基地置换的法理依据

1.1 宅基地置换的法律本质

关于宅基地置换的法律本质，有的学者认为是改变土地用途的土地流转方式[2]，有的学者认为是农村宅基地旧房改造模式或国家征地补偿的方式之一[3]，有的学者认为是一种新型的土地征收，原因有二个：第一，宅基地置换和土地征收的目的相近，都是国家为了实现公共利益依法将集体土地转化成集体或国有土地的行为；第二，宅基地置换和土地征收存在区别，土地征收的行政强制色彩较浓，政府在启动宅基地置换程序时会与农民进行协商，体现了宅基地置换的非强制性和平等性[4]。笔者比较认同第三种观点。

1.2 宅基地置换体现了公共信托理论

公共信托一般是指国家或政府以公益代表人的身份、为了保护公共利益对公物实施托管，以监督公物目的的实现[5]。宅基地置换满足公共信托法律关系中的四个构成要件：该公共信托的标的物是承载着公共利益的宅基地；该公共信托的委托人为农民，农民基于信任将集体所有的土地交付给国家占有和管理；该公共信托的受托人是国家，它管理委托人交付的财产——宅基地置换是为了公共利益的实现，并不是一己私利；信托受益人为农民或集体，农民或集体虽然失去了该土地的使用权，但是却获得了该土地的收益。

1.3 宅基地置换体现了利益平衡理论

利益法学家的代表人物弗朗索瓦•惹尼认为：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天秤上对他们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡[6]。”根据该理论，在宅基地置换中应坚持利益平衡原则，充分考量宅基地置换中各方主体的利益诉求，找到国家、集体和农民三方利益的平衡点，才能实现宅基地置换的效率最大化，缓解利益各方的冲突和矛盾，维护社会稳定。

2 宅基地置换中农民权益受损的法律原因

2.1 农地发展权制度缺失

农地发展权是由英国在20世纪50年代最先提出的，随后法国、美国、日本等国也相继设立了农地发展权，时至今日，农地发展权在发达国家已经有了比较成熟的运行机制。国际上认为农地发展权是指农地在利用上进行再发展的权利，包括在空间上向纵深方向发展，在使用时变更土地用途等权利，按照对土地利用的形式，又分为建筑权和土地开发权两种[7]。我国的农地发展权制度处于缺失状态，主要表现在以下几个方面：第一，我国目前的《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等涉及土地产权的法律制度中，没有设立农地发展权这一权利种类，也没有对农地发展权的概念及归属做出统一和清晰的界定；第二，农地发展权与相关土地产权界限模糊，在法律实践中，农地发展权、农地所有权与农地使用权极易产生混淆；第三，农地发展权缺少相应的市场运行机制，和农地发展权相关的市场价格和市场交换也没有法律制度的保障。

农地发展权制度的缺失意味着作为其一部分的宅基地发展权制度也存在着缺失，我国现有的法律法规中对于宅基地发展权的内容和归属都没有明确的界定，导致农民在同政府界定宅基地发展权的过程中，缺乏最重要的法律依据，增加了农民界定和执行宅基地发展权的边际成本。

2.2 宅基地产权制度存在缺陷

2.2.1 宅基地所有权主体虚置

《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，宅基地所有权归农民集体所有，宅基地使用权归农民所有，宅基地的使用权和所有权是分离的。相关法律规定享有宅基地所有权的主体包括乡（镇）、村、村民小组三层次的农民集体主体，相应的乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织或村委会、村内各该农村集体经济组织或村民小组等经营管理主体[1]。农民集体主体是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，它不是自然人也不是法人，用虚拟的农民集体代替急需维权的农民个体，自然不能成为维护自身权益的法律主体。随着人民公社的解体，以公社为组织形式的大型集体经济组织不复存在，家庭联产承包责任制的实施使生产大队、生产队一级的经济组织地位和功能逐渐萎缩，并由村民委员会所替代，而村委会和地方乡（镇）政府有着实质意义上的上下级关系，因此在实践中，宅基地的集体所有正逐渐地演变为乡（镇）政府所有。

2.2.2 宅基地的使用权有限流转，收益权、处分权受限

《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，宅基地只能在农村内部转让，严格限制宅基地从农户手中转移到城市居民手中，宅基地不能私自进入流转市场，宅基地上的建筑物可以作为抵押物进行抵押贷款，但是宅基地的权利不能进行抵押。宅基地使用权的流转性受限容易使村民低估宅基地的经济价值，使政府在制定宅基地补偿条款时补偿数额偏低。在宅基地置换过程中，由于宅基地所有权主体虚置以及使用权的有限流转，宅基地增值收益更多的会在政府和农村集体之间进行分配，村民的收益权容易被忽视。相应的，村民对宅基地的处分权也受到限制，宅基地的经济价值难以得到最大限度的实现，村民失去改善生活水平的部分资金和谋求更好发展的机会，并最终导致其无法获得公正、合理的宅基地置换补偿。

2.3 宅基地置换相关法律制度不完善

2.3.1 宅基地置换补偿无专门法律规定

我国目前关于房屋补偿的法律法规主要有三个，即《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其中后两个法律是针对城市房屋拆迁和国有土地而言，农村土地（包括宅基地）和房屋的补偿则处于尴尬的境地。现有《土地管理法》明确规定征收土地应按其原有用途进行补偿，即征收的农村土地只能以农用地的用途来进行补偿，这也是造成宅基地补偿数额较低的主要原因，对于农村土地（包括宅基地）上房屋价值的补偿规定也是空白的。我国不仅缺少国家层面的宅基地置换专项法律法规，而且地方层面的法规也较少涉及宅基地置换的具体问题。

2.3.2 宅基地置换补偿范围和标准不合理

由于《土地管理法》中明确规定只补偿土地的原有用途价值，使我国对于农地（包括宅基地）的补偿范围仅限于农地（包括宅基地）的使用价值，而不是它的期待价值和市场交易价值。对于宅基地置换中产生的宅基地发展权收益，农民则分享很少甚至根本没有参与分享。目前各地对于宅基地的补偿只对有限的面积给予补偿，对于超出的面积不给予补偿或只按成本价给予补偿，这损害了农民的财产利益。农民对于宅基地和农地补偿标准不合理的意见很大，很多地方民众把政府常说的GDP谐称为“刮地皮”：政府以农地标准来补偿农民的宅基地和农地，但却以高价拍卖给开发商，巨额的溢价分配根本没有农民的份。此外，目前宅基地的补偿标准对宅基地上建筑物的价值缺乏科学评估、补偿标准未包含宅基地的增值利益、补偿标准较少考虑到宅基地置换后农民增加的生活成本。

2.3.3 宅基地置换约束、监督机制缺位

宅基地置换的前提条件是政府为了公共利益而进行的土地置换，但是，当前涉及到宅基地置换的相关规定并没有对“公共利益”做出明确界定或说明，由此，很多地方政府以“公共利益”或发展农村经济为借口，将“公共利益”扩大到整个经济领域，实施宅基地置换，通过增减挂钩来增加城市建设用地。目前对于政府在宅基地置换中决策随意性的约束、监督机制是薄弱的，村民或集体无有效的方式对宅基地置换中的地方政府行为进行监督。在宅基地置换过程中，村民的知情权和参与权不受重视，无法对宅基地置换过程进行监督，村民宅基地置换前并没有被征求意见或征求意见仅仅是走过场，并没有受到应有的重视。村民大多是从征收和安置公告中得知要进行宅基地的置换，而上级政府往往已经批准了这些公告，村民即使有异议，也大多通过政府协调来解决，而宅基地置换的原有方案不会受太大影响。

2.4 公众参与制度缺失

从法律角度来看，公众参与是指社会公众、组织、单位或个人在法律赋予的权利义务范围内有目的地开展社会活动的行为。宅基地置换中的公众范围从广义上说应该包括与宅基地置换相关的村民、农村集体、规划部门及该领域的相关专家和学者，在这里面，农民是宅基地置换的主要参与者和利益相关者，应当在公众参与中发挥最重要的作用，但现实却是农民在宅基地置换中的主体角色缺乏具体化的制度保证和程序支持。《土地管理法》中没有公众参与的相关规定，《城乡规划法》也只是规定“村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意”，这只是将村民的参与作为审批的依据，而针对规划编制过程的公众参与却没有更进一步的规定。由于没有建立有效的公众参与制度，公众参与的具体方式、途径和步骤也无从谈起，导致在宅基地置换过程中，农民和其他公众的参与要么流于形式、要么无从参与，农民只能听从政府安排，没有途径表达自身的权益诉求。此外，一些地方政府为了加快实现农民的集中居住，在宅基地置换中不顾农民和其他公众的诉求，片面搞“一刀切”，这不仅增加了农民界定和执行宅基地发展权的边际成本，而且引起了广大农民的不满和反感，有的地方甚至成为恶性群体性事件的导火索，影响了当地社会经济的协调发展。

3 宅基地置换中农民权益保护的法律建议

3.1 构建农地发展权制度

宅基地发展权是农地发展权的重要组成部分，要想保护农民的宅基地发展权收益，就需要构建农地发展权制度。农地发展权制度必须通过法律条文明确规定，首先要在《宪法》中对农地发展权做出规定（一般性的），然后在《土地管理法》、《物权法》等相关法律中对此做出详细、具体的规定，这些规定应该包含以下几个方面：第一，明确农地发展权的物权性质及各项权能（占有、使用、收益、处分等），确立其在我国土地管理立法体系中的地位。第二，明确农地发展权的归属主体和收益主体[8]。关于农地发展权的归属主体，学界有不同的认识，笔者认为不能简单地把它归属于国家或农民，因为归属于国家，太看重公权，易缺乏公平，农民权益得不到有效保护；归属于农民，又太强调私权，操作起来难度较大，因此，农地发展权应当归国家和农民共同所有。第三，明确农地发展权的初始配置权归国家所有，由国家依据法律、规划和用途来确定农地发展权的总量，而后地方政府在本辖区内进行再分配。各级政府在考虑本地区经济水平、资源状况的基础上，对该区的农地发展权进行详细地划分，如农田发展权、园地发展权、宅基地发展权、牧草地发展权等。第四，建立农地发展权收益分配协商机制。该机制主要解决以下问题：一是宅基地置换中节约建设用地的集体留用部分到底留多少的问题；二是节约的用地指标转让给城镇使用后所产生的土地增值收益如何分配的问题，宅基地置换后，对农民利益的分配要做到“安居、乐业、有保障”；三是建立农地发展权产权管理制度，搭建宅基地置换中农地发展权转移的市场交易平台，确保宅基地置换中农地发展权转移的市场竞争价格的形成。

3.2 完善宅基地产权制度

3.2.1 明晰农地产权

目前宅基地所有权主体虚置，降低了宅基地置换的效率，形成了高昂的交易成本，造成了宅基地置换中相关主体对于溢价分配、置换补偿等问题存在较多争议。在我国现行的经济、政治体制下，还不宜实行农地（包括宅基地）国有化，因为面对比较分散的小农经济，处于社会结构最高层的国家相对于集体来说，制度运行成本比较高昂。而我国现有的社会主义公有制也不可能允许农地（包括宅基地）的私有化，农地私有化面临的意识形态阻力将是巨大的。我国现阶段既不宜实行宅基地国有化，也不能实行宅基地完全私有化，而现有的宅基地集体所有制，随着集体经济地位的衰减而逐步由村委会替代，地方政府和村委会实际上的上下级关系又使宅基地置换面临许多问题。如何明晰农地产权，笔者认为，首先，要稳定农民的土地承包经营权并淡化农地集体所有权。明清时期比较流行的永佃权（永佃权是支付佃租而永久地在他人土地上从事耕作或放牧的权利）制度中的一些合理因素[9]，如没有期限限制、可以转让、抵押等可以作为宅基地产权制度改革的借鉴。其次，完善宅基地的用益物权。在《物权法》里明确农民对宅基地的占有、使用、收益的权利，避免宅基地置换中的溢价利益分配问题引起的纷争，促使当地政府不仅补偿房屋，还要补偿农民宅基地的用益物权，进而保护农民宅基地的发展权。

3.2.2 加快宅基地流转市场化建设

解决了宅基地的产权归属问题后，要实现宅基地产权的优化配置，使宅基地的经济价值得到最优化的配置，就必须实现宅基地流转的市场化建设。各地政府应建立宅基地流转的统一交易市场或交易平台，根据国家法律规定和当地的经济发展水平来确定当地宅基地交易的统一标准，在交易市场或交易平台上公开发布宅基地流转的相关信息，对当地进入流转市场的宅基地进行统一招标，监督交易主体间的经济行为在统一的收付平台上进行，保证当地宅基地交易的公平、公开和公正。土地承包经营权使农民获得了对宅基地的使用权，使农民可以将宅基地的使用权放到市场上进行公开竞标和流转，这就需要加强宅基地流转市场的建设，确保建立以村民为主体的宅基地市场化交易机制，保障宅基地流转市场化过程中农民的权利，实现宅基地流转的资本化与自由化的市场交易，使农民获得宅基地增值收益。

3.3 完善宅基地置换相关法律制度

3.3.1 在法律中明确宅基地的置换补偿

我国目前关于房屋补偿的法律和条例中还没有关于宅基地及其上面房屋补偿的具体规定，我们有必要在已有的《土地管理法》或拟制定的《宅基地管理条例》中明确宅基地置换补偿，从国家立法层面上确定宅基地置换补偿的宏观政策和基本方针。而后地方政府在国家立法的基础上，根据本地区的经济水平、农民愿望和风序良俗来制定符合本地区实际情况的宅基地管理办法，统一、高效、公平地推进宅基地置换补偿工作。

3.3.2 合理确定宅基地置换补偿的范围和标准

在国家立法基础上，各地区根据本地实际情况，制定符合本地地情的宅基地置换补偿范围、标准和方式。宅基地置换补偿范围应该包括宅基地上所建房屋的价值、宅基地的使用权和用益物权。宅基地补偿标准不应按照耕地的补偿标准来实行，应该把待流转的宅基地放到当地的宅基地流转统一交易平台上进行，让市场决定待流转宅基地的价值，减少行政干预，尽可能保证农民宅基地的溢价收益权，同时也实现了宅基地的优化配置。

3.3.3 建立宅基地置换的约束、监督机制

即使宅基地置换在当地统一的并且最终需经国家认可的交易平台上进行，也需要有效的约束、监督机制来制衡它。参与宅基地置换的各方主体以及社会公众、相关领域的专家、学者应该有透明、畅通的渠道来了解当地宅基地置换的相关信息，对于置换过程中不合法、不合理的地方有便捷、有效的途径进行行政复议和诉讼。各地宅基地置换办法起草过程中应充分听取各界的声音，不能仅仅体现政府的行政或经济意图，村民应对置换办法中存在的问题进行集中讨论，并及时反映给政府部门，置换办法必须得到当地人民代表大会的通过才能实施。

3.4 建立有效的公众参与制度

公众参与制度是保护宅基地公平、高效进行置换的基础，西方发达国家为了保证在土地治理和村庄整治中切实满足农民的利益要求，构建了较为完善的公众参与制度。例如德国的《土地整理法》明确规定了公众参与土地整理的组织机构、规模、形式和步骤，日本的《耕地整理法》也对公众参与土地整理的广泛性和有效性进行了详细的制度设计。我们应该借鉴国外有益的立法经验，从我国国情出发，建立一套切实可行的公众参与制度。笔者认为它应该包括以下几个方面：第一，在已有的《土地管理法》和拟制定的《宅基地管理条例》中，从国家层面将公众参与制度作为该法律或条例的一项重要内容进行设计，各地出台的宅基地管理办法中应制定当地宅基地置换中公众参与的具体操作规则。第二，确保宅基地置换中所涉及到的村民都能参与到置换工作中来，并有合法的途径表达自己的真实意愿。各级政府要由主管领导公开接访，听取农民关于宅基地置换的意见和建议。第三，建立宅基地置换中的公众否决制，在宅基地置换中，针对某一议案，只要有五分之一以上有选举权的村民附议，就可以重新召开村民代表大会，对原决议进行复议，若有半数以上村民反对原来的决议，即可终止该决议。第四，在与宅基地置换相关的部门法（例如《城乡规划法》）中完善公众参与制度，规范公众参与的程序和途径，为宅基地置换创造良好的外部法律环境。

[1]冯双生.我国农村宅基地置换中农民权益保护问题研究[D].沈阳:辽宁大学,2013.

[2]郭洁,郑萍.辽宁省集体建设用地使用权流转法律问题的调研报告[J].农业经济,2012(7):80-83.

[3]蔡玉胜.农地流转“宅基地换房”模式的深层思考[J].城市,2009(3):50-52.

[4]何虹.农村土地流转中农民土地权益的法律保护[J].现代经济探讨,2012(1):83-87.

[5]王红梅.法学研究视域之下的利益平衡[J].经济与社会发展,2009(1):144-146.

[6]林素凤.论行政法学上之公物制度[D].台湾：“国立”中兴大学,2009.

[7]李祖全.农地发展权之法律建构——以私权为研究视点[J].时代法学,2009,7(1):71-79.

[8]周诚.我国农地转非自然增值分配的“私公兼顾”论[J].中国发展观察,2006(9)：27-29.

[9]中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室.农村土地制度改革:国际比较研究[M].北京:社会科学文献出版社,2009:250.

The Law Protection of Farmers' Rights and Interests in the Process of Homestead Replacement

ZHANG Yanfang1,2, ZENG Jing1
(1. School of Public Administration of China University of Geosciences, Wuhan Hubei 430074; 2. Key Laboratory of Legal Assessment Project on Land and Resources of Ministry of Land and Resources, Wuhan Hubei 430074, China)

The replacement of homestead has its essence of law, which represents the public trust theory and interest balance theory. However, in reality, the lack ofsystemfor farmland development right, the imperfection ofhousing land property system, poor relevant institution regarding homestead replacement, and the scarcity of system for public participation are the main constituents which result in the damage of rights and interests of peasants. In response to this, this paper offers some legal advices to protect the farmers’ rights and interests in the process of homestead replacement. These include: buildingthe system forfarmland development rights; improving rural residential land property rights system and making detailed farmland property right so as to accelerating the efforts to developing the marketization of land circulation.In addition, the relevant legal system must be improved, this means that in the law, we must make the compensation for homestead replacement clear, determine the compensation scope and standards reasonably, establish constraint and supervision mechanism, as well as effective public participation system.

the homestead replacement; farmers' rights and interests; legal basis; defect; advice

F301.0；F062.1；D922.39

C

1672-6995（2014）10-0016-05

2014-05-05；

2014-08-04

国土资源部国土资源法律评价工程重点实验室开放基金项目(CUGFP—1417)；湖北省教育厅人文社会科学研究资助项目（2012G400）；国家社会科学基金资助项目（11BFX077）

张艳芳（1981-），女，河南省开封市人，中国地质大学（武汉）公共管理学院讲师，理学博士，曾在西澳大利亚大学法学院做访问学者，主要从事环境法研究。