《劳务派遣暂行规定》中争议条款分析

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一、暂行规定的痼疾

二、《规定》部分技术性缺陷条款分析

《劳务派遣暂行规定》（以下简称“《规定》”）已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，自2014年3月1日起施行。自2012年12月28日《中华人民共和国劳动合同法》修正案（以下简称“《修正案》”）颁布至今，从修改的效果来看不尽人意。姑且不论其立法水平如何，单就其相关的规定进行大略地分析就可以看出法条的规定颇有 “避实就虚”、“蜻蜓点水”的意味，对于劳务派遣的制约作用十分有限。而原本《修正案》中最大的几个亮点，包括被派遣劳动者与用工单位订立劳动合同的劳动者享受同工同酬的待遇，劳务派遣用工数量的控制等相关规定等，都已经在《规定》中被“轻描淡写”地虚化了，落实到实处的部分很少，要么是推迟到两年后实施，要么是对于某些规定进行了模糊化处理，因此，深入剖析《规定》中部分存在缺陷的条款不仅有助于今后对《规定》的修订，也有助于用人单位在实践中如何依法办事，而且有助于劳动者的自我维权意识的培养和提升。

（一）用工数量规定始点模糊

《规定》第四条第一款明确了“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”为了进一步明确10%的概念，该条第二款规定“前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”。此条款表面看来是非常明确的规定，因为有10%这样貌似十分具体的规定，然而，实际操作过程中却是难以实现的。

根据上述条款规定，用工总量（WF）=用工单位订立劳动合同人数（WF1）+使用的被派遣劳动者人数（WF2），对某些单位而言，每天都发生劳动合同的订立、解除或者终止等法律行为，于是导致其中WF1和WF2的数量几乎每天都在发生变化，那么10%究竟是以哪个时点作为计算的准则呢？我们可以用公式进一步说明该规定的缺陷。

假设某公司可以招用的派遣员工为x名，a为该单位订立劳动合同的人数，是个常量，于是可以得到下列不等式x/(a+x)≤10%，解不等式后可以得到x≤（1/9）a，也即用工单位可以使用的劳务派遣人数相当于本单位订立劳动合同人数的1/9。例如某单位有450名劳动合同工即将于10月份到期，于是公司决定在9月份招聘50名派遣员工，且完全符合法律规定。过了一个月公司与其中的150名劳动合同工终止劳动合同，仅剩下300名劳动合同工和50名派遣员工，请问是否合法？由于用工总量是个动态的变量，因此简单笼统地确定10%，而不对10%的来龙去脉明确规定，实属立法过程中的重大疏漏，好在《规定》第二十八条又规定了“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”因此10%的比例要求将在2016年3月1日起施行，这其中尚存有《规定》被修改的可能性，因此该矛盾尚不会一下子凸显，但是，作为立法本身的瑕疵却是不可忽视的。

（二）难以实现同工同酬保障

同工同酬问题是《修正案》中非常强调的部分。根据修正案第二条规定：将《劳动合同法》第六十三条修改为“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

但是，在《规定》的第九条中，此问题仅轻描淡写地解释为 “用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”值得注意的是，该规定仅要求“提供与工作岗位相关的福利待遇”，而“同工同酬”的规定也被“不得歧视”四个字所取代，这对《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中第十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”进行了彻头彻尾的“颠覆”。其中的原委虽不得而知，但可以揣度的是，立法者做出了妥协，即只要是提供与岗位相匹配的福利待遇即可，而对于其他的报酬部分甚至不加涉及，一笔带过，于是对于劳动者对于同工同酬的要求几乎如同无本之木，无源之水，申诉和主张均缺乏相应的依据。

我们可以从实际案例中看出这种不利的影响。例如，某生产企业有12名司机属于辅助性岗位，其中4名司机是劳动合同工，每月公司8000元，另外8名是派遣员工，每月工资4000元，且工作非常辛苦，公司为了规避“同工同酬”的有关规定，特地将劳动合同工司机岗位名称设定为“资深驾驶员”，而派遣员工则设定为“驾驶员”，于是派遣员工只能获得“与工作岗位相关的福利待遇”，按照4000元的标准缴纳各种社会保险等。这种妥协的结果直接导致了劳动者从事同种类工作，但是报酬待遇却是大相径庭，“同工同酬”成为美丽的“肥皂泡”，劳动者充其量只能获得“与工作岗位相关的待遇”而已。

（三）继续履行派遣协议规定模糊

此次《规定》令人讶异之处还有关于履行派遣协议的条款，法律中颇有允许劳务派遣单位“违法经营”之嫌。如《规定》第十一条明确指出：“劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。”即便是劳务派遣单位由于种种违法和违规行为导致《劳务派遣经营许可证》被撤销或吊销，而其经营并为强制停止，还具有延续性，派遣公司还可以继续收取管理费，这一点令人匪夷所思，无证经营竟然可以大行其道，实施许可证制度就是为了规范其经营，因此无证经营其实质当属无效的法律行为，但却又是《规定》所许可的行为，故而，很难判断《劳务派遣经营许可证》究竟还有何权威性和价值意义。

再如《规定》第二十八条：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”由此可见，如果用工单位和劳务派遣单位订立的派遣协议在2012年12月28日之前的，其效力可以一直持续到合同期满，即不受本《规定》规制，此条规定也使得本《规定》的效力大打折扣，如果用工单位和劳务派遣单位“共谋”将劳务派遣协议期限故意延长，且不留痕迹，是否就始终不属于10%的统计口径呢？是否就意味着为劳务派遣公司“逍遥法外”开了一道很大的口子呢？

（四） “假外包”与“真派遣”

《规定》第二十七条指出：“ 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。较之《征求意见稿》第二条：“本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”，《规定》中约束的力度更加缓和。其原因就在于《征求意见稿》中的劳务派遣的定义在《规定》中被删除了，于是在《规定》中缺少了“劳务派遣”的定义，加之《劳动合同法》中也并未对劳务派遣进行过明确定义，于是缺乏明确定义的“劳务派遣”成了无源之水、无本之木。“按劳务派遣用工形式使用劳动者”更是海市蜃楼虚无缥缈，实际上该条款已经没有任何实际意义了。

事实上，“外包”（Outsourcing）和“劳务派遣”（Labor Dispatch）原本分属两个不同的研究领域，“外包”属产业经济学研究领域，而劳务派遣则属于劳动法学研究领域，也有学者认为“劳动力派遣只是人力资源外包的一种形式”（董保华，2007）。笔者认为这类说法混淆了两种完全不同的经营模式。但是部分中介机构却是“别有用心”，故意混淆这两个概念，将“劳务派遣”这类相对比较低层次的商务活动用“外包”这层“美丽的面纱”加以笼罩，以达到美化自身的目的。或者说通过“外包”这样貌似新潮的概念，将原本非常低层次的一种经营行为包装成了一种符合国际潮流的商业模式。也有学者认为劳务派遣和劳务外包存在很大的相似，但是前者是指派遣企业通过将自己的员工租给其他企业使用的方式进行经营；后者是指企业通过承揽其他企业工作项目，由自己的员工完成的方式进行经营（范战江，2012）。

所谓“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的”，其实质乃“假外包、真派遣”，即假借外包之名行派遣之实的行为，究其运行模式，可以归结为“四不变”和“四变”。

所谓“四不变”为：其一是人员不变，即将原来的劳务派遣员工变更为外包员工；其二是待遇不变，即无论外包还是劳务派遣，相关待遇只能提高而不可降低，当然从企业而言最好的办法是不变，不变就是成本最低的；其三是工作地点不变，即外包后工作地点还是在原来的地方；其四是工作内容不变，即工作的主要任务不发生变化。

所谓“四变” 为：其一是合同改变，即形式上将原来的劳务派遣合同改为外包合同，这样就可以“瞒天过海”、“暗度陈仓”了；其二是结算方式改变，即将原来按月计算的划拨给劳务派遣公司的管理费等变更为按照项目进度或者每月外包费用的方式结算，造成形式上如同外包模式；其三是人员归属改变，即原本归属于某一家劳务派遣公司的劳务派遣员工现变更为不同的“外包公司员工”，如绿化工人属园林公司、保洁工人属保洁公司、保安属保安公司、食堂工人属餐饮服务公司等诸如此类的假外包模式；其四是管理模式改变，即由原来劳务派遣公司和用工单位共同实施管理，现由外包公司一家管理，使得原本劳动者从归属和管理的分离，转为名义上的外包之后，归属与管理合二为一了。

当然，实际工作中的确会出现外包公司向原来的公司支付租金租借场地的现象，但是人员构成、薪酬福利、工作内容等却是无论如何不会一成不变的，不同的公司也不可能用同一种模式进行管理，所以，企业“假外包”行为再“狡猾”，也会露出“狐狸尾巴”。关键问题在于劳务派遣工人是否真正意识到其权益受到伤害，是否愿意实施维权行动。

综上所述，《规定》中的部分条款存在很大的缺陷，人力资源管理者在实际工作中要特别注意，劳动者在维权中也要注意自我保护，当然也希望立法者今后在适当的时机加以修订和完善。

三、《规定》相关条款技术性缺陷的成因分析

“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”（恩格斯，1895），立法是经济条件的一种反映，并不以任何人的意志为转移，因此《规定》的出台有着极为深刻的经济背景，并反映出明显的发展主义的逻辑。

按照罗伯特·瑞克的分析，当前劳动力市场上存在四种劳动者，即符号操纵者、教育者、受雇于个人的服务者、常规劳动者（罗伯特·瑞克，1991），而根据齐格蒙特·鲍曼的研究认为常规劳动者“非常容易被用而弃之”，“他们没有令人生畏的力量，没有谈判的资本，没有赢得获取更好雇佣待遇和条件的机会”，因此他们是属于“临时性、可替性、用完即弃”的群体（齐格蒙特·鲍曼，2005）。作为齐格蒙特·鲍曼所批判的这样一种状态，《劳动合同法》中的相关规定太过笼统，缺乏细化的规则，使政府执法和企业守法都存在突破法律边界的空间的可能性。仔细比较《劳动合同法》第六十六条的规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的文字清晰可见，其使用的文字和齐格蒙特·鲍曼所使用的描述“常规劳动者”的如出一辙，此乃被劳务派遣工的真实写照。

用人单位之所以如此热衷使用劳务派遣，主要是用以规避直接用工的风险，追本溯源，直接用工的风险有两种：一是可以规避与劳动者订立无固定期劳动合同的风险；二是可以应对“同工同酬”的法律规定。用人单位可以通过使用劳务派遣员工的方式实现将“用人单位”的身份转化为“用工单位”的目的，从而可以向劳务派遣员工解释是由于用工方式的不同从而产生了与合同制员工的薪酬差异。法律规定的“同工同酬”也被故意曲解为“在劳务派遣员工之间实现同工同酬”，而非真实意义上的劳务派遣员工与合同制员工之间的“同工同酬”，从而达到降低劳动力成本的效果。正是因为存在如此巨大的利润空间，用人单位才会大规模使用劳务派遣，才使得劳务派遣在《劳动合同法》施行后得到迅猛发展甚至“泛滥成灾”（刘大卫，2011）。

《规定》之所以漏洞百出的原因只有一个：妥协。这种妥协的全部意义在于屈服于经济规律，其一是因为众多的企业如果实施劳务派遣员工与合同制员工“同工同酬”将引发劳动力成本迅速上扬，导致企业利润大幅度下降；其二是出于就业稳定性的需求，即如果过分强调劳务派遣工的利益，或许会导致相当部分的劳务派遣工工作机会的消失，基于这样的假设，于是不难想象“同工同酬”规定的虚化、相关规定的真正实施时间的推迟、“假外包、真派遣”的打击规定的虚化和软化，一切都不言而喻了。

四、结论

综上所述，《规定》中无论是“劳务派遣用工不超过10%”的比例安排，还是“同工同酬”的规定，无论是许可证制度的设计还是对于外包和劳务派遣的界定都存在模糊不清和难以操作的缺陷，这种缺陷的产生并不是完全由于立法者的问题所致。事实上劳务派遣用工模式也好，合同制用工也罢，都是经济发展过程中的一种制度安排，而制度的安排必须顺应经济的发展，并且能够可持续发展。如果仅仅是追求当下和眼前的利益，从而使得未来的经济发展受到严重的影响，那么企业将会自食其果。笔者曾撰文指出，劳务派遣的“泛滥成灾”将会使得中国的劳动力素质受到严重的影响，随着“人口红利”的消失，劳动力素质低下将使得中国的企业和劳动者出现“双输”的局面，为了追求当下的局部利益放弃整体利益完全是得不偿失的举措，从立法层面不能不说是一种缺陷和遗憾。

1.董保华（编著）：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年版，第47页。

2.范战江：《细究劳务派遣新路数》，载《人力资源》，2012年第8期，第29-31页。

3.马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集（第四卷）》，人民出版社，1995年版，第121-122页。

4.齐格蒙特·鲍曼：《工作、消费、新穷人》，长春：吉林出版集团有限责任公司，2010年版，第128页。

5.刘大卫：《劳务派遣制度对中国未来劳动力素质的影响——一项基于上海36家国有企业调查数据的实证分析》，载《云南社会科学》，2011年第5期，第74页。

6.Reich, Robert.The Work of Nations.Vintage Books, 1991, p94.