劳动者对企业并购的集体参与研究

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在市场经济条件下，企业并购已成为最普遍的市场经济现象。在我国，近年来也频发因企业并购而引发的劳动争议，甚至群体性事件，例如因为微软和诺基亚并购而引发的纠纷。①在企业并购过程中如何维护劳动者的权益，平衡经营者和劳动者之间的利益，保证并购有序进行也成为备受关注的命题。在此问题上，从个别劳动关系法的角度出发维护劳动者利益固然重要，但从劳动法发展的规律和各国实践来看，更值得关注的思路是如何通过集体劳动法上的措施让劳动者参与到企业并购的决策中，并最终实现劳动者利益维护。有鉴于此，本文梳理了我国现行法对该问题的规定，并提出了进一步完善我国企业并购相关法律的思路。

一、企业并购的范畴及其特点

在我国，企业并购并不是严格意义上的立法概念（周友苏，2006：470；胡峰，2002），在理论上对其含义也是众说纷纭（周友苏，2006：471；刘俊海，2011：585）。但更多的学者认为，企业并购是指一切涉及企业控制权转移与合并的行为，它包括资产收购（营业转让）、股权收购和公司合并等方式，其中的‘并’（Merger），即企业合并，主要指吸收合并，所谓的‘购’（Acquisition），及购买股权或资产（赵旭东，2006：416；周友苏，2006：471；刘俊海，2011：585。）尽管在实践中，企业并购的形式多样，但从其采用法律手段来最主要的并购几乎都可以归入到上述三种类型之下或者是上述不同类型并购形态的组合②（Dale A.Oesterle，2005：5）。在上述并购一般形态的基础上，根据笔者在山东、广东等地的调研，在我国市场经济发展的现阶段，企业并购也表现出一定特点：其一，企业的并购，从以国有企业改革为动因的国有企业改制重组问题，走向市场竞争驱动下，各类所有制企业共同面临的问题；其二，从以传统企业并购为主，到现代企业制度——公司并购为主；其三，因在企业并购中没有妥当解决劳动者权益维护问题导致的群体性事件时有发生。其四，对国有企业而言，在经历从98年开始进行现代企业制度改革，大规模重组之后，现在又进入第二次并购的过程。到现在为止，可以认为企业并购已经成为在市场竞争压力下以公司并购为基本形态的市场经济现象，并购将成为市场经济条件下企业法中越来越频繁的现象。解决企业并购中的劳动者和用人单位利益平衡问题，维护劳动者利益日益重要。

二、企业并购时的劳动者集体参与规则

（一）企业并购时劳动者集体参与的规范基础

企业并购通过企业之间、股东之间、股东和企业之间的协议等行为来完成，但其却涉及到提供“依附性劳动”的劳动者的利益。从自治的角度来看，让劳动者这一人力资本的投资者参与到企业并购中，实现对其利益的维护尤为重要。我国现行立法并没有明确而直接的针对这一情况的规则，但由于企业并购无论对于并购企业还是被并购企业都属于“重大事项”，因此，现行法律中关于职工参与企业经营重大决策的规则对企业并购应当予以适用，这主要体现为职工代表大会、工会或者职工代表对企业并购的参与上。

在2001年《工会法》修改时，通过加入第6条第3款 “工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督”，并将第38条第2款调整为“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见”等条文明确了工会、职代会等对用人单位决策，特别是重大问题决策的参与机制。这些规则成为劳动者集体参与企业并购的基本法律依据。2006年《公司法》修改时，在中华全国总工会的努力下（张穹，2005：48）③，《公司法》进一步回应了职工参与企业治理的思潮。该法第18条第3款规定“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”从而规定了工会、职工代表大会或职工代表对包括企业并购在内的重大事项提出意见和建议的权利。2008年的《劳动合同法》第4条第2、4款对上述规则作了进一步补充，规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 ……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的……重大事项决定公示，或者告知劳动者。”引入了建议权、平等协商的权利以及知情权。

除了上述国家一般法外，还有两类涉及职工参与企业重大问题决策的规则：其一，特别法中有关国有企业职工代表大会参与国有企业重大问题决策的规则，包括《全民所有制工业企业职工代表大会条例》规定的职工代表大会对“企业经营方针、长远和年度计划、重大技术改造和技术引进计划、自有资金分配和使用方案”等的审议权、提出意见和建议的权利以及就上述方案的实施做出决议的权利；《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2005〕60 号）规定的“改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序及时向广大职工群众公布”等。其二，地方性法规中职工代表大会参与企业重大决策问题的规则。近年来，各地的地方立法机关都颁布了与职工代表大会相关的规则。这些条例在一定程度上都会根据企业是国有企业、集体企业还是其他企业分别规定职工代表大会对企业并购等重大经营事项的审议、决议或者建议权。

（二）现行法中国企业并购时劳动者参与规则的基本内容和特点

总结上述现行立法，可以发现其基本的内容包括如下方面：

1.劳动者可通过职工代表大会等形式参与企业并购

根据上述规范性法律文件，首先可以确定的是在我国现行法中，无论是公司制企业还是非公司制企业，无论是国有企业还是非国有企业，在其做出并购这一重大决定时，劳动者通过工会或职工代表大会参与其中都有其规范基础。从程序合法的角度来看，所有企业的并购行为都应当通过劳动者集体参与才可以合法有效。

但是从现行法的规则来看，不同性质企业中职工代表大会等的权限差异甚大。作为一个依然处于经济体制改革中的国家，我国市场经济中的主体并未完全抛弃身份色彩，针对不同身份和形式的企业，职工代表大会、工会在参与并购等重大决策时的地位并不相同。这一点突出体现在国有企业中职工参与并购的权利更多，并更加具有决定意义，而非国有企业中职工往往只有知情、建议等权利。对此，各地的《职工代表大会条例》，例如《河北省企业职工代表大会条例》（2003）；《山东省企业职工代表大会条例》（2006）；《黑龙江省企业事业单位职工代表大会条例》（2007），基本上都是根据用人单位的性质规定职工代表大会的权限。据此，例如对国有企业或国有控股企业而言，《山东省企业职工代表大会条例》第20条就规定“国有、国有控股企业职工代表大会行使下列职权：（一）听取和审议企业的经营方针，发展规划，年度计划，企业财务会计报告，重大投资计划，……，并提出意见和建议；（二）审议通过或者否决企业提出的……裁员分流方案，企业改革、改制方案，企业破产实施方案……；……。”而对非国有、非集体企业，在与企业并购有关的问题上，规定的职代会权利仅包括，“听取企业关于经营管理情况……的报告，并提出意见和建议”。

2.涉及劳动者利益的重大决定应经职工讨论并平等协商

在所有性质的企业并购时，如果该行为涉及劳动者的“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等”，则必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。从立法过程来看，该规则是《劳动合同法》立法时后来引入的重要的保护劳动者的制度设计。《劳动合同法（草案）》第5条仅规定了制定的用人单位规章涉及劳动者利益的应当与工会或职工代表平等协商，但“有些常委会组成人员提出，不仅企业规章制度的制定应当有劳动者的参与，企业决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项，也应与劳动者进行协商。”（胡宝光）最终，全国人大常委会法律委员会经商国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究后，将涉及劳动者权利的重大事项也纳入了平等协商的范畴。

但此处的平等协商意味着什么？是否意味着涉及上述事项的企业并购决定只有经劳动者一方同意才生效？从目前来看，主流的意见似乎是否定的。这一点首先可以从立法过程看出来，《劳动合同法（草案）》第5条本来规定了用人单位劳动规章的“通过”才生效的规则，但是在加入重大事项的平等协商后，删除了该“通过”才生效的规定，修改为讨论并协商。目前学者们也多认为该条中协商的含义是可能经协商达成一致，也可能是协商不能达成一致，但用人单位吸收了劳动者一方的意见（王全兴，2008：236）。达成一致并非重大决定做出的必要条件。

3.违反劳动者参与企业并购的法律后果

现行法设计了一定的法律责任保障上述劳动者参与规则的落实。这主要表现为工会可以请求人民政府予以纠正，行为人应当承担相应行政责任。对此我国《工会法》第53条规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理： (一)妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；……；（四）无正当理由拒绝进行平等协商的。”另外，现行《工会法》第49条规定还规定工会对违反该法规定侵犯其合法权益的行为，有权提请人民政府或者有关部门予以处理。

（三）现有法律规则存在的问题

上述规则已经初步确立了我国劳动者参与企业并购决策的基本规则。但该规则却存在如下问题：

1.具体程序规定不明确，甚至存在规范冲突

目前在法律的层面存在着三个涉及劳动者参与企业并购决策的规则：《工会法》第38条规定的程序是“应当听取工会的意见，召开讨论涉及职工切身利益的会议必须有工会代表参加”；《公司法》第18条规定的程序是“听取工会意见并听取职工的意见”；而《劳动合同法》第4条规定的程序则是“经职工代表大会或全体职工讨论并与工会协商”。上述规则至少存在如下不明确、宽泛甚至冲突之处：其一，听取工会意见和听取职工意见的关系是什么？涉及劳动者权益的重大问题决定时应分别听取职工和工会意见（《公司法》第18条），还是经职代会等讨论然后与工会平等协商（《劳动合同法》第4条）？抑或仅需要听取工会的意见即可（《工会法》第38条）？其二，《公司法》第18条规定的“或者其他形式听取职工的意见和建议”的具体形式是什么？该其他形式和职工代表大会参与之间是否有先后顺序？其三，在非国有企业，又不存在涉及职工代表大会的地方性法规的地方，《劳动合同法》第4条规定的“与工会或者职工代表平等协商确定”中的职工代表如何确定？所有这些模棱两可的问题都导致实践中企业并购时，职工的参与无法落到实处。

2.参与权利的内涵界定不清晰

上述规范性文件规定了大量涉及劳动者参与权利的概念：“听取意见和建议”、“提出方案和意见”、“讨论”、“协商”、“审议决定”、“审议通过”、“否决”等等。④但是这些概念的具体含义是什么以及这些概念之间的逻辑关系是什么却不清晰，所有这些概念更多都是生活语言直接运用于立法，而不是严格意义上的法言法语。例如各地的《职工代表大会条例》等中最常用的两个概念“审议决定”、“审议通过”在本质上并没有差异，都涉及到劳动者具有决定权的参与事项，但是在立法表述上却使用两个习惯中形成的概念。这种概念使用，一方面导致没有必要的增加了术语数量，另一方面也是更重要的，在实践中何时使用“审议通过”，何时使用“审议决定”充满了随意性。以《黑龙江省职工代表大会条例》为例，其在24条规定，国有企业及国有控股企业职工代表大会享有“审议通过职工工资调整、奖金分配方案”的权利；而在第25条却规定，集体企业职工代表大会享有“审议决定企业工资分配和调整方案”的权利。同样是工资分配的调整，不同的法律条文分别使用了“审议决定”和“审议通过”等不同概念，而其法律效果并无不同。因此，从立法技术的角度来看，上述权利应当进行体系化整理。

3.违反劳动者参与规则的法律后果不全面

尽管可以通过现行法中“责令改正”等措施保障劳动者对并购的参与，但问题是，如果该措施未能见效，最终劳动者未能参与企业并购，其法律后果如何？对此《工会法》、《公司法》还是《劳动合同法》都没有规定。尽管条文表述中的“应当”以及“请求人民政府责令改正”等似乎表明该规则为强行法规则，违反将导致行为无效。但是法律并没有明确宣示，实践也鲜有认定无效的案例。这种劳动者未参与对并购行为的法律后果的不明确，在根本上直接影响了劳动者的有效参与。

上述问题的存在，更深层的原因在于我国职工参与制度本身并没有随着市场经济的发展完成转型。传统理论将劳动者参与制度的合理性主要建立在公有制的基础上，认为劳动者是企业所有权的享有者，所以享有参与管理的权限，“职工民主管理是社会主义生产资料公有制的产物”（武宗圣，1987：23）。该命题本身却意味着没有所有权就没有管理权，随着市场经济的发展和市场主体的多元，特别是非公经济的发展，该理论就包含着否定劳动者参与管理的因素。因此，正如学者们正确指出的，“以国营企业为依据的民主管理制度，已失去了它赖以存在的企业基础”（常凯，2004：316）。我国应在“人力资本理论”（石美遐，2010：1）、劳动者保护需求等基础上从平衡劳资权利的角度出发重新思考劳动者参与管理的合理性，并基于此而理顺劳动者参与管理的具体规则。

三、完善劳动者参与企业并购规则的具体建议

从我国已有的企业并购实践来看，充分发挥工会、职工代表大会等劳动者参与企业并购的机制，不论对于保障并购决策本身的合理性，还是对于维护劳动者权利都具有非常重要的意义。但我国现有的劳动者参与机制却存在如上所述的问题，应当做相应的完善。

1.理顺和完善劳动者参与企业并购的组织形式

劳动者参与企业并购决策的组织形式包括工会、职工代表大会、职工代表等。对具体的并购来说，应当启动哪一个机制，如何启动该机制，就非常重要。在此需要理顺工会、职工代表大会和职工代表的关系。我国《工会法》第6条第3款的规定，“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”据此，职代会是职工参与企业并购决策的基本形式，职工代表大会的召集、主持以及决定的监督和执行等应当由工会完成。在企业决议并购时，应当通知工会，听取工会意见，同时由工会启动职工代表大会程序。在未设立工会的企业，上述工会的功能由职工代表完成。职工代表应当由职工按照工种、岗位等按比例以民主的形式选出。

2.梳理劳动者参与企业并购的权利

现行法律规定了大量劳动者参与企业并购时的权利，但是这些权利比较零散且内容不清。我们认为，平衡企业主的经营自主利益和劳动者的岗位保护利益，在企业并购时劳动者应当通过职工代表大会、工会等形式享有如下权利：

（1）知情权。除非涉及商业秘密，企业应当将并购的信息及时通知给劳动者群体。让劳动者充分了解并购的原因、并购对劳动者权利和义务的影响以及对因并购对劳动者带来不利益的补偿，以使劳动者理解并购，并支持并购，保障并购的顺利进行。正因为如此，欧共体2001/23/EG指令第7条第1款才明确规定，“出让人和受让人有义务告知企业转让涉及的劳动者的代表如下信息：转让时间点或计划的时间点；转让的原因；转让对劳动者的法律、经济和社会后果；针对劳动者可能将采取的措施。”我国法律也应当做类似安排。

（2）建议权。在劳动者及其代表知悉上述合并重组信息后，如果认为上述决策存在风险、瑕疵或者不当之处，可以通过工会和职工代表等向用人单位提出建议或者更优化的方案。

（3）特定事项的协商权和决议权。职工代表大会有两方面功能，其一，相对于用人单位保护劳动者；其二，以会议和多数决形式均衡不同劳动者之间的利益冲突。从职工代表大会的上述功能出发，在并购涉及劳动者和用人单位利益分配问题时，工会和用人单位可以就被涉及劳动者的权益维护的问题展开协商，并力求达成一致意见，该意见最终应经职工代表大会讨论、决议。如果劳动者代表与用人单位无法达成一致意见，则发生集体利益争议，应当启动集体利益争议的解决机制。另一方面，对涉及不同劳动者之间利益均衡的问题，应由职工代表大会做出决议。

3.明确违反劳动者参与企业并购规则的法律后果

明确未经劳动者参与时企业并购行为对企业一方的不利法律后果，将从根本上促进和保障劳动者集体对企业并购的参与。从法律的表述和维护劳动者知情、协商和决议等权利的角度来看，应当明确上述劳动者参与的规则是强行法规则，违反该规则原则上应导致并购行为无效。但并购是涉及所有企业利害关系人权利的事件，并购失败可能会导致企业解散、破产，对投资人、债权人以及劳动者本身带来非常严厉的后果。因此，如果并购已进行，对并购行为是否无效应当谨慎处理。从上述思路出发，权衡劳动者权益维护和避免企业并购行为无效带来严重不利后果两种利益，应当主张企业并购的相关行为如果未经劳动者参与，原则上无效；但如果该并购行为已得到实施，则例外的拟制协议有效。同时在该违反并购程序的行为导致劳动者遭受损害时，并购双方应当对劳动者承担损害赔偿责任。

注释

①有关报道参见“世纪并购背后：谁在抛弃东莞诺基亚员工”http://tech.qq.com/a/20140106/002440.htm。

②2010年《国务院关于促进企业兼并重组的意见》（国发〔2010〕27号）也将合并和股权、资产收购等作为了基本的企业并购形态。

③1993年的公司法仅规定了国有独资公司或两个以上国有投资主体设立的有限责任公司应当通过职工代表大会实行民主管理，但是2006年《公司法》修订时“全国总工会认为，应当在公司法中明确规定：各类公司都应当通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”2006年修订后的《公司法》接受了该意见。

④《山东省企业职工代表大会条例》（2006），第20条；《黑龙江省企业事业单位职工代表大会条例》（2007），第24条。

1.常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社，2004年版，第316页。

2.胡宝光：“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》修改情况的汇报”，载全国人大常委会网站，http://npc.gov.cn/npc/zt/2007-08/14/content_374711.htm。

3.胡峰：《企业并购概念界说：一个综述》，载《岭南学刊》，2002年第4期，第 51–54页。

4.刘俊海：《现代公司法》，法律出版社，2011年版，第585页。

5.石美遐：《我国职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度合理性探讨》，载《中国劳动关系学院学报》，2010年第1期，第6–9页。

6.王全兴：《劳动法》，法律出版社，2008年版，第236页。

7.武宗圣：《职工民主管理概论》，辽宁人民出版社，1987年版，第23页。

8.赵旭东：《公司法》，高等教育出版社，2006年版，第416页。

9.张穹（编著）：《新公司法修订研究报告（上册）》，中国法制出版社，2005年版，第48页。

10.周友苏：《新公司法论》，法律出版社，2006年版，第470-471页。

11.Oesterle, D.A.Mergers and Acquisitions，法律出版社，2005年版，第5页。