刑罚视角下的刑法浅析

李佳丽

摘 要：部门法种类多样，各自在不同领域中扮演着不同角色，但仿佛唯有刑法最铁面无私，令人敬而远之；也仿佛因为刑法，人们才寻觅到生活在社会中的安全感。而这种种对刑法的直观感受，无不皆因刑罚而起。如果能透过刑罚这一关系看刑法背后最实质的博弈，刑法将更为自信地发挥其功能效用。

关键词：刑罚；刑法；应受刑罚处罚性；不得已原则

作为刑事法学中的基本范畴之一，犯罪的地位自是不能忽视，“刑随罪至”，只有犯罪真正地产生才有运用刑罚的必要。但我们同样不能忽视作为“犯罪”之孪生兄弟——“刑罚”的角色。我们完全可以也极有必要透过体现危害程度的数值和可能判处的惩罚年限来窥探刑罚的真正本质，以及其在刑法领域至关重要的地位——“罪因刑显”。[1]今天，我们或许可以另辟蹊径以刑罚为视角对刑法的重要方面进行探析，赋予刑法以全新生命力。

一、刑罚的内在深刻实质之于刑法的意义

（一）刑罚揭示了刑法的调整对象——全体公民基本人权与犯罪人基本人权之间的关系

通说认为，法的调整对象是针对特定的社会关系，由此，很多人认为在刑法中并不存在调整对象，因为刑法可调整的范围涵盖了社会中的任何关系，虽说往往只涉及到被最严重侵害的一部分，但已无特定性可言。然而持此种看法的人一般都未能透过现象看到本性。其实，刑法同任何部门法一样，存在着它特有的调整对象，并通过刑罚得以完整呈现。

这个调整对象正是一种以保障全体公民基本人权为内容的国家法律制度与作为犯罪人的公民个人的基本人权之间的关系。[2]或许要受到刑罚处置的“孤立个人”会叫嚷着“国家应尊重和保护我的人权”，然而面对犯罪人不论是霸道无理的人权宣言还是悔恨万分的改过忏悔，社会的全体公民却不再愿意接受，他们依然同意甚至会高声呼求国家要动用刑罚惩罚犯罪，原因在于，该犯罪行为已然侵害了国家法律制度，已然突破了社会普通民众的容忍底线，侵害了全体公民的基本人权；原因在于，所谓的人权并不是完全绝对的，當一个人的人权与多数人的人权发生冲突，国家不得不作出牺牲或者允许牺牲某些个人基本人权的选择。[3]这正体现了“紧急避险”论——“两权相害取其轻”，国家在面对选择时，已不再是以“制止非法”为出发点，而是为了平衡“合法”，是不得已之下必须做出的牺牲个人人权的决定。①

刑罚所联结和代表的关系正昭示着当代刑法的调整对象应是全体公民人权和犯罪人人权之间的关系。

（二）刑罚显露了犯罪的本质特征——应受刑罚处罚性

本质特征，是指在根本上能区别一事物与他事物的标志，那么在探究何为犯罪的本质特征时，我们就必须找到一种标准能使犯罪与一般违法行为得以最彻底的分离。过去我们常说，社会危害性即犯罪的本质特征，然而我们会发现“严重的社会危害性”是一种主观的认识，对“严重”“危害性”这种语词的判定必须也只能借助于外在的形式，而这种方式不是其他，正是刑罚。一方面，一行为若被普遍认为应受刑罚处罚，则该行为必然在一定程度上危害了社会关系。同样也说明其社会危害性程度已然高于其他危害行为而有了特殊性，并被谓之为“犯罪行为”，以使其与一般违法行为区分开来。[4]另一方面，社会中的大部分公民（包括司法者和执行者）是无法切身感受到犯罪行为给自己造成了多大的威胁，有多大的社会危害性。人们如果仅仅只是从社会危害性这个层面去思考，很难得出一个统一和公正的答案。此时，唯有刑罚才可以为人们所直接感受和认知。

由此可见，应受刑罚处罚性不仅直接反映了犯罪本质特征，也能为人们的直觉所把握。刑罚的外在可感性为我们的立法者和司法者提供了一种科学且合理的罪与非罪的划分标准。

二、刑罚的制裁措施角色之于刑法的意义

刑罚的内在实质对于认识犯罪本质特征的作用自是不言而明了，那么作为制裁措施这一角色中的刑罚本身，又在刑法中发挥着什么样的作用呢？

（一）刑罚是独属于刑法的制裁措施——不得已原则的贯彻

关于如何摆脱刑法的肆意妄为、如何平衡刑罚的严厉程度这一问题，大多数学者提出刑法的“谦抑性原则”。他们认为刑法本身是种恶，基于对恶的克制，刑法只能被当作社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[5]但其实不然，法是有着很强大优势价值的社会之物，它规范人的行为，协调社会秩序，实现安定，促进发展。作为法的一种，刑法也是优良的，它只是“以恶的结果来维护善”。所以从“恶”的出发点要求对刑法慎重、限制地适用，并没有触及问题的根本，换句话说，强调“谦抑性”只是对存在问题所做的表面上的努力。而只有在认识到刑罚的运用是出于保护每个人权利，树立起刑罚是为平衡“合法”的观念，才能真正体现刑罚“不得已原则”的“其他法律不能有效调整，且若不用刑法，其他法律制度可能崩溃”适用标准，才可以在保证刑法权威性的同时，帮助建立起普遍性的人权意识。

刑罚的“不得已原则”贯彻打破了传统的刑法限制观念，赋予了刑法更多人性的内涵。

（二）适用刑罚是“常识常情常理”得以发挥作用的环节——合理原则的实现

陈忠林教授曾说，用“一个社会民众长期所普遍认同并分享的那些至今为止未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情”作为“指导我们制定、适用、执行法律的基础、灵魂、限度和根本标准”，不仅是法本质的要求，更是有助于法“定分止争”功能的实现。[6]确实如此，刑法不仅应以严父的刚强面孔出现在民众面前以示威慑，更要保有慈母的柔情关怀渗入到社会之中以彰显价值。而要做到这一点，贯彻常识、常情、常理，即合理原则，无可非议地应成为重要原则。但合理原则如何适用？众所周知，刑罚之于犯罪意义重大，但二者毕竟截然不同——犯罪关乎的是事实，而刑罚涉及的是价值。也即，对犯罪构成的判定过程只能用事实来界定价值，而不能反其道而行用价值去界定事实，这样，常识常情常理不仅很难甚至应该被拒绝在犯罪构成认定过程中进行适用。但适用刑罚的过程却可以为常识常情常理提供了发挥作用的领域。

常识、常情、常理只有通过刑罚这一媒介才能对犯罪的最深层本质进行揭露和解释。适用刑罚使得刑法的体系得以圆满和完整。

三、小结

不论是从刑法的调整对象着手，还是对犯罪本质特征的揭示，又或是“不得已原则”的贯彻，无不在揭示这样一层关系，即刑罚可以且是刑法中许多问题的逻辑起点，合理原则在刑罚领域中的实现更是昭示了刑罚对于刑法适用整个过程的不可或缺性。过去我们常常只看到犯罪之于刑法的意义，而忽视了刑罚这一重要角色的扮演。未来我们必须打破思维定式，落脚于实际，尊重人类认识的一般规律，既要从犯罪的角度出发，也要敢于以刑罚的视角去探析刑法的相关问题。（作者单位：重庆大学）

参考文献：

[1] 郑健才.刑法总则[M].三民书局，1982.3.

[2] 陈自强.刑法的本质与国家刑罚权的根据新论[J].社会科学研究，2011.5.

[3] 陈忠林.刑法散得集[M].法律出版社，2003.14.

[4] 陈忠林.应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征[J].现代法学.1986.5.

[5] 张建军.刑法最后手段的根基及实现[J].昆明理工大学学报（社会科学版）.2008.7.

[6] 陈忠林.“恶法”非法——对传统法学理论的反思[J]. 社会科学家.

注释：

① 由陈忠林教授上课笔记整理。