论紧急避险的限度条件

张文杰

摘 要：本文在参考借鉴国内外理论实践中关于紧急避险的归结定位，进而从限度条件方面对紧急避险进行剖析，并从现实定位提出对于避险限度的新构想。笔者认为，要从本质方面判断紧急避险的限度，具有违法阻却性事由是紧急避险的实质特征，行为人必须使其行为产生的损害控制于要保护的法益范围内才是真正的违法阻却事由。

关键词：紧急避险；法益保护；限度条件

紧急避险的本意源于人们普遍认知的在紧急状态下的行为可不囿于法律的规定限制。也即是为避免某些紧迫情况下可能发生的危险，可以采取一些法律通常所不容许的行为。在普通法法系中，紧急避险是一种排除行为非法性的正当理由，而在衡平法法系中它又是一种正当抗辩理由。但是在具体学理分析和实践中较之于正当防卫，理论界对紧急避险的限度方面规定研究比较泛泛、浅薄。

一、 国内外对于紧急避险限度的立法规定

（一） 欧美国家的立法规定

紧急避险在英国法制近代化过程中一直作为一种正正当合理的抗辩理由。美国的相关法典中对于紧急避险的性质也有类似规定。

（二） 德国的立法规定

德国的法律向来比较缜密严谨，在紧急避险限度的规定上同样也不例外，也要求紧急避险只能在紧迫、必须的情境下才能实施。德国规定的避险行为主要包括以下两类，第一类是紧急状态下的防卫性避险，此类针对受保护的对象主要是一般主体；第二类是受到攻击情况下的紧急避险，其主要以保护朋友、家人或近亲属等为目的。

（三）我国的立法规定

从上面的简单介绍中我们可以看到，国外各国对于紧急避险主客观及主体对象方面的认定具有一定的一致性，但在紧急避险的限度规定方面大多规定还是比较粗略，各类理论观点间也有较大的分歧。从条文规定可以看出我国刑法对于紧急避险主要强调其目的的正当性，即必须是在危急情况下为保护合法法益而采取防卫行为，而且采取行为必须是在迫不得已的情况下进行，在限度方面法律规定为在法律允许的范围内牺牲小的法益去保护较大的法益，对必要性方面限定为紧急状态下没有其他选择可能性迫切情况下的必须实施。

二、国内外在紧急避险限度上的法律对比

国外立法大都支持紧急避险的违法阻却性，侧重于从行为人实施避险行为时的客观情况精神状态危险的紧迫性等去判别采取避险行为的必要性，进而界定其合法性。总体来说国外对于紧急避险的制度设计人性化及现实实情分析来考虑。我国的相关法律除了必要性、紧迫性之外更加注重强调要保护和受侵害法益的比例关系，两者之间至少应当具有损益相等性。在利益保护方面国家利益与个人利益方面具有相对优先性，以使得行为人采取紧急避险行为时有一定的主观取舍判断。

三、世界范围内对于紧急避险限度方面的学说

（一）其他国家紧急避险的限度学说

1、必要说

必要说认为必须是在不得已的情况下才能实施紧急避险，也即是在合法权益遭受紧迫危险时，没有其他方法可以消除危险，为取得一法益的保存而必须损害另一法益。如果还有其他使得合法权益保存的选择，行为人在这种状态下进行避险的，应区别其主观认知将其行为定性为故意型过失型甚至是意外事件。

2、 法益权衡说

该学说认为，刑法以保护法益为其目的，在危急情况下面对两个法益行为人只有保存一个法益可能性时，行为人要选择破坏较小的法益去保护更大的法益，这与刑法保护法益的精神是一致的，属于适当的避险行为。申言之，即在刑法所保护不同法益之间发生冲突时，牺牲低价值法益而保全高价值法益；或在不同梯度性法益相冲突时，为履行社会要求读强的义务而牺牲相对边缘性的义务。则以此等方式而解决法益冲突或义务冲突，应为法律规范所容许。法医权衡说具有客观性的优点，为具体实践提供了一个客观参照标准。但是，法益权衡说更加注重行为的结果，侧重于从结果去分析判断损害和保全利益的价值度，却忽视了行为本身，最终使得紧急避险的覆盖面过大。

3、 利益衡量说

这是德国的刑法理论学说，认为判断行为过当与否，不能单单考虑抽象的法益价值，而应同时顾及到其他法律评价因素，进而去保护更为优越的利益。也就是在利益衡量说看来，即便是造成了利益损害如果保护的利益对社会有更大价值，这种避险也便是正当合法的。利益衡量说是有别于法益衡量说的，其区别点在于，法益衡量说中的法益比较较为抽象，我们不能抛却客观价值去衡量具体利益。利益衡量说认为采取避险行为必须是适当的且避险损害的法益应以要保护的法益为限。利益衡量说不限于相互冲突的法益关系间的抽象价值比较，而应当参考具体状况进行整体衡量。

（二） 我国紧急避险的限度学说

1、 轻于说

轻于说认为，避险的损害限度应轻于要保护的法益。反之，当当损害的法益超过这个合理限度其行为便会因为超出避险合理范围而落入非法范畴。这是在现今刑法理论中广为认可的观点。究其原因是我国刑法贯彻以社会集体全局为中心的思想，要求个人在突发情况下的危难时刻不得已时才可以牺牲局部小的个人或部门利益去保护大的他人和集体利益。刑法不容許以他人生命的让渡牺牲获取己方生命的保存。另外，紧急避险的本质是两个权益之间的取舍，以小的利益的牺牲换取大的利益的保存才是有益于社会的行为也是真正与紧急避险思想相一致的行为。

2、 等于加必要说

该学说理论认为，要把握好采取避险行为时现实情势的必要性。在紧急避险两种法益的比较评判中，应从具体实际出发，做到保护一法益时将对另一法益的侵害控制于尽可能小的范围之内。因为，较之于保护的法益即便是损害的法益相对较小，如果没有现实必要性也是违法的。另外，在不得已情况下损害相同法益的，也并非一定会超出必要限度，即在两个法益价值等同的前提下，为使一法益的保全而必然损害另一同等法益的，也只能说，这种保护行为没有产生社会利益价值。但社会法益在总体上并没有损减，此行为也是符合法律规定的。

3、 综合判断说

该学说理论认为，对于紧急避险的限度条件应该从危險的程度、显示紧迫度，侵害法益的性质、损害可能性大小、行为人的精神状态及认识水平、自身的避险能力、实施避险行为的强度、损害法益的性质与大小等因素、进行综合分析评判。具体层面，应注重以下方面：第一、紧急避险带来的损害通常应当小于免受的损害，在此前提下进而甄别紧急避险的必要性。第二、某些情形下，避险行为在对社会价值法益价值损害与保护方面是大致等量的。也即是两个同等的法益都面临现实是极危险的状况下，两者不能兼顾而舍弃一方保存另一方利益的情形，也是应当判定为紧急避险。第三、在某些极端特例中，紧急避险产生的损害可以大于保护的利益，但这个大于在层度上应是较为微弱的。在这种例外情形中，必先人主观上应当是认为造成的损害小于避免的损害。

四、我国关于紧急避险规定的漏洞与不足

（一） 我国关于紧急避险限度的通行学说

我国目前对于紧急避险的限度规定主要有“小于说”“不超过且必要说”两种理论学说。“小于说”认为在限度方面避险人造成的损害要小于所避免的损害，该学说学者认为，纵然是避险行为造成了一定损害，但其以小的法益的牺牲博得大的社会法益的保存，考虑到其目的、动机的合法性，这种对社会有益的行为是为我国刑法所认同和倡导的。我国刑法鼓励以牺牲局部小的利益换取集体全局利益保存的避险行为，但这种利益保存的价值衡量方面在生命权上是不适用的，那种以牺牲他人生命去保存自己生命的行为便是为法律所不容许的，因为生命权在本质上是等值的，同命不同价是错误的价值判断。“不超过且必要说”认为，这种必要限度应是行为损害不超过保护利益下的必要限度。该学说以期待可能性理论于零和理论为依据，该理论认为，如果紧急避险可以以损害较小的法益而保护较大的法益时行为人选择以大的法益损害去保护另一法益的，即便是总量上任然是以小的法益牺牲保护了较大的法益，也属于超出了必要限度的避险过当行为。

（二） 主流学说的漏洞与不足

“小于说”：该学说认为为保护大的利益去牺牲小的局部利益是刑法所不容许的，这种观点是值得商榷的。“小于说”认为刑法之所以鼓励紧急避险是由于其保护了更大的法益而有益于社会，这种认识也过于勉强与表面化，根据刑法相关规定，紧急避险与避险过当是非此即彼的关系，两者的边缘界线是出罪与入罪的问题。“小于说”看到了刑法支持整体利于社会的紧急避险行为，但却没能清晰定位那些对社会无益亦无害的避险行为是否要承担刑事责任的问题，而这些行为的定性对紧急避险限度的判别是十分关键的。另外“小于说”的本质上的客观判断属性使其在具体问题解决时显得捉襟见肘，避险人与避险时所依照的利益权衡学说进行法益衡量容易受到个人兴趣、经验法则，习惯倾向等因素的影响，这种把所有利益都进行价值衡量对比的做法本质上也是对价值意义的一种扭曲性理解。“不超过且必要说”该学说在某些方面对“小于说”做了有益的补充，在学界也获得了较为广泛的认同，但同“小于说”类似该学说也因与刑法规定相背离而受到批判，由于没有全面考虑各种影响价值因素，该学说不能对避险行为的性质进行综合评价。受损害和保存的利益相等时，国外大都是认同其行为具有相当性。该学说的最大弊端在于其不考虑造成损害的程度，只要有损害产生就认为是避险过当，这与我国刑法的条文规定是相背离的。

五、我国紧急避险限度的立法规制展望

对于特殊情况下的紧急避险刑法有必要从条件、方法上做出具体明确的限制规定，这也正是目前关于紧急避险限度各学说规定的主要分歧之处。笔者认为，违法阻却事由中应当涵盖特殊紧急避险，因为刑法的最终目的是保护法益，当两种法益相等而必须牺牲一方时，任何一方做出牺牲对社会来讲都没有造成溢出法益的产生，本质上是一种无损于社会整体利益的行为。笔者看来，肯定亦或是否定说的分析评价都显得过于绝对。肯定说的避险范围过大，这种将生命完全价值等量化做法是违背我国刑法的原则与宗旨。否认说也同样存在对避险限度规定过于严格的问题，这也不符合我国的现实国情。在法律面前，任何人的生命权都是平等无差的，生命权不能以多寡来衡量，从这个层面上来讲否认说在法理上有其理论依据。但是任何法律绝不应当仅仅是断然的晦涩条文规定，法律也包含社会道德层次的要求，笔者认为限制使用说市教委合理学说观点，即为保护多数人的生命而牺牲个体生命的行为是合法的，相反牺牲一生命去保存另一生命是否合法则要具体分析看待。这种学说是一种既体现人文关怀又与刑法谦抑精神相契合的合理化法律规定与价值判别。（作者单位：郑州大学法学院）

参考文献：

[1] 王政勋. 正当行为论[M].北京，法律出版社，2000.

[2] 田宏杰：刑法中的正当化行为，北京：中国检察出版社，2004年版.

[3] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第411页.

[4] 陈兴良：《刑法的人性基础》，北京：中国人民大学出版社，2006年版.

[5] 陈子平：《刑法总论》，中国政法大学出版社2009年版，第189页.