商标侵权中“使用”的含义

张德芬

商标侵权中“使用”的含义

张德芬

商标符号的使用有商标意义上的使用和非商标意义上的使用两种含义，在商标侵权的认定中，商标意义上的使用并非一定侵权，非商标意义上使用却存在侵权的可能，在相同商品上使用与注册商标符号相同的商标并非绝对侵权。2013年修订的《商标法》对“商标的使用”、商标侵权中的“使用”都做出了规定，期望实务界能予以准确理解和适用。

商标符号 商标意义使用 非商标意义使用 商标侵权

在商标侵权中，侵权人对商标符号的使用是商标侵权的前提。但通常情况下，商标符号的使用，既有在商标意义上的使用，也有在非商标意义上即在商标以外其他意义上的使用，前者商标法称之为“商标的使用”，后者商标法对作为企业字号使用、正当使用等情形也做了相应的规定。问题是，在商标侵权行为中，侵权人对商标符号的使用是仅仅指在商标意义上的使用，抑或两种含义兼有？在相同商品上使用相同商标是否构成绝对侵权？对此，我国商标法历来都是在开放列举商标侵权的具体表现形式的同时，也内含了侵权人对商标符号在商标意义上使用或在非商标意义上使用的界定。但是，商标法理论和实务界对其理解却一直持有不同的观点，相当一部分学者认为，商标符号在商标意义上使用是商标侵权（不区分直接侵权和间接侵权）的必要条件，a参见下列文献：芮松艳：《侵犯注册商标专用权行为的构成要件》，载《中华商标》2011年第1期；周家贵：《商标侵权原理与实务》，法律出版社2010年版，第24页；张今：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第1页。司法实务界在商标纠纷案件的解决中也认为“对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，不构成商标侵权”，b最高人民法院在辉瑞产品公司立体商标侵权案［（2009）民申字第268号］中认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，不构成商标侵权。山东省高级人民法院在审理鳄鱼商标侵权案中也认为，被控侵权商品上所使用的标识……在中国境内不具有识别商品来源的功能，瑞田公司的使用行为不是商标法意义上的使用行为。据此，判决驳回了鳄鱼恤公司的诉讼请求。《2012年度山东法院知识产权审判十大案件》，http://sdfy.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/1036854.shtml. 最后访问日期：2014年3月3日。在相同商品上使用相同商标构成绝对侵权。对此，本文认为，在商标侵权行为中，侵权人对商标符号的使用既有在商标意义上的使用，也有在非商标意义上的使用，c正因如此，本文标题中采用“使用”这一概念，而不采用“商标使用”概念。判断商标符号的使用是否构成商标侵权，与是否在商标意义上使用并无必然联系，而仅与混淆可能性有关，在相同商品上使用与注册商标符号相同的商标并非绝对侵权。

一、商标符号的使用：两种含义的厘定

要把握商标符号使用的含义，首先应弄明白商标与商标符号的区别。

对于商标的概念，《TRIPS协定》表述为：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见，符号、对象（商品或服务）、出处（生产者或经营者）是商标含义的三个核心要素，只有将符号、对象、出处三者有机联系起来，才能成为商标。离开了商品或服务，所谓商标就是一种毫无意义的符号；离开了生产者或经营者，不但无从判断商品或服务的来源，依附于商标的权利义务也就失去了主体。d参见吴汉东、张今等著：《知识产权法基本问题研究》（第二版），我国人民大学出版社2009年，第341页。也就是说，商标是法律上的概念，是商标权的客体，具有无形性和法定专用性。

商标符号即用做商标的符号，包括字母、文字、线条、颜色组合、声音、气味等，在表现形式上，商标符号能够借助书面形式明白、准确、客观、完整独立、易于理解地表达出来。e具体论述，参见李明德等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年5月，第461～463页。在内涵上，在其被用做商标之前，往往自身先天携带着意义，之所以能具有商标意义，也是该符号的使用人把它作为商标使用并通过长期的广告宣传和营销后，使商标意义强加于其上并为公众认知和接受而形成的，但其先天携带的意义并没有因其后天商标意义的形成而消失，于是用做商标的符号就有了双重意义，即先天携带的意义和后天的商标意义。同样道理，公众也可以赋予该商标符号的第三种、甚至第四种意义，用洛克的话说，各种符号“具有为人类强加于其上的含义”。f怀特：《文化的科学》，山东人民出版社1988年版，第25页。可见，商标符号具有意义不确定性和无限变化性，在其使用的过程中，它可以在原始意义（priC-442/07Radetzky-Orden判决书第20段。转引自李明德等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第485页。mary meaning参见美国联邦第九巡回上诉法院对Mattel,Inc v.MCA Records，Inc 的二审意见。）的基础上做无限引申。在法律上，不同意义的使用分属不同的权利域，如“芭比”作为儿童玩具商标是私权，但作为一个美国女孩的象征则属于商标权人无权干预的公共形象。g所以，商标符号在商标意义上使用应该符合商标法的规定，而在非商标意义上使用则应依据其意义的不同适用相应的规范或要求。

对于商标符号在商标意义上的使用，许多国家或地区的商标法中虽然有不同的表述，但各种表述基本上都包含了三个基本要素：在商业中使用；在商品、服务或与之有关的对象上使用；消费者或相关公众识别其为商品或服务来源的使用。h如我国台湾地区“商标法”第6条“商标使用指为营利之目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他足以使相关消费者认识其为商标”。又如，美国法官Norman A. Mordue在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中也将商标用作搜索关键词的行为认定为消费者不能足以识别其为商标的内部使用，从而得出不构成商标使用的结论。参见562 F.3d 123 (2nd Cir. 2009)。其中，第一个要素表明了商标符号使用的营利性，第二个要素表明了商标符号的使用对象，第三个要素表明了商标符号使用的功能。但是，互联网技术的发展和商品或服务营销方式的多元化，商标意义使用的这三个要素受到了挑战。

首先，就“在商业中使用”要素来说，现实中大量的非营利组织使用注册商标并非是在商业活动中使用，也并非是为了商业目的。这不仅表现在非营利性的高等院校对其注册商标的使用中，也表现在一些慈善机构对其注册商标的使用中。针对Radetzky-0rden诉BKFR的商标撤销案中涉及的非营利性组织的商标真实使用的问题，欧共体法院于2008年12月9日作出第C-442/07号初裁，指出：如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一号指令中规定的“真实使用”，其会员在募集和发放善款的过程中佩戴含有商标符号的组织徽章的行为，也应视为该商标的真实使用。i该案确立了非营利组织在非商业活动中使用其注册商标构成商标使用的先例。从而“在商业中使用”作为商标意义上使用的基本要素，凸现出了难以克服的缺陷。实质上非营利组织在有关商品或服务上注册商标具有防御的功能，商标法只要不禁止非营利组织注册商标，就应该承认他们非营利目的的使用是真实的使用。

其次，就“消费者或相关公众识别其为商品或服务来源的使用”要素来说，现实中许多发挥识别商品或服务来源功能的商标内部使用，消费者无从看到，因而也无法识别，如涉外定牌加工中商标符号的使用（加工产品专供出口）、电子商务中将商标符号用于搜索关键词和元标签等。对此，美国第九巡回法院在Brookfield案中率先指出，将商标符号用作搜索关键词进行使用构成商标意义上的使用，并判决被告构成商标侵权。jBrookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036（9th cir.1999）.这种情况的出现使“消费者或相关公众识别标准”受到了质疑。实际上，商标符号的使用是否发挥识别来源功能，关键在于使用人的使用意图和使用方式，而不在于消费者的感受，即与消费者能否识别其为商标没有必然联系。对于商标所有人来说，如果注册商标标注®或，未注册商标标注TM，消费者就能识别其为商标，反之则难以识别；对于未经许可的使用人来说，其对商标符号的使用如果是不诚实的、不正当的意图，无论是否标注®或，也无论消费者能否识别其为商标，都是商标法和反不正当竞争法所禁止的。因此，以商标使用人“为发挥商标识别来源功能的使用”要素取代“消费者识别来源”要素应该更为合适。

再次，商标符号的使用对象已经由传统的商品、服务或与之有关的对象，拓展出了与商标商品或服务相脱离的各种使用对象，由传统的物理空间拓展到了网络虚拟空间。比如，在各种媒体上单纯以商标符号做广告，或在因特网上单纯以商标符号做域名、超链接、关键词、元标签等。这些对象虽然与商标商品或服务相脱离，但只要能够产生或可能产生商品或服务的来源识别功能，就会产生与其“在商品、服务或与之有关的对象上使用” 的同样效果，在这种情况下，如果对商标符号的使用对象再做要求显然已不合时宜。

因此，世界知识产权组织《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》对于因特网上的商标使用的界定，放弃了“在商业中使用”和“消费者足以识别其为商标”两个标准，转而采用“产生商业影响”标准，专门规定，“在某一成员国中产生商业影响的情况下，商标在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。”产生商业影响的使用是指商标使用人将商标符号在商标专用权或商标禁用权的范围内使用，并在相关公众中可能产生商业上的影响。这里“相关公众”专指生产、销售、储存或提供该商标所标示的商品或服务的任何不特定的第三人。也就是说，在因特网上商标符号的使用，无论是商业使用或是非商业使用，也无论消费者是否足以识别其为商标，只要对商标符号的使用产生了商业影响，相关公众就可以感受到其识别来源的意义，从而该商标符号的使用就属于商标意义上的使用；相反，如果没有产生商业影响，就不是在商标意义上的使用。k在网络环境下，以发挥识别商品或服务来源 为目的 ，将商标标志用于域名、超链接、广告的行为，是 消费者 能够看得见的使用行为，但将商标标志用作搜索关键词、元标签的行为，虽然消费者看不见但也可能产生相应的商业影响。

基于以上分析，本文认为，商标符号在商标意义上使用应该具备两个基本要素，一是表明该商品或服务的来源；二是足以在相关公众中产生商业影响。这一界定不仅反映了商标的基本属性即识别来源的自然属性和无形财产的法律属性，体现了诚实信用这一市场竞争所遵循的基本原则，同时也因应了对因特网上各种商标符号使用行为进行定性的要求。

商标符号在非商标意义上使用，显然就是不能同时具备上述两个基本要素的使用行为。一般来说，商标符号在非商标意义上使用不属于商标法规范的对象，但为了进一步明确商标意义上使用和非商标意义上使用两者之间的区别，对容易误解为商标意义上使用的情形也有必要加以说明，对此，各国商标法都有具体的规定。一是商标符号的合理使用，即以诚实的、正当的方式使用商标符号的先天携带意义，我国2013年《商标法》第59条也专门规定了叙述性词汇的正当使用和功能性标志的正当使用；二是新闻报道和评论中使用商标符号，这种使用是对商标商品或服务做客观的、真实的报道和评论，是新闻媒体监督职能的具体体现，因而不属于商标法规范的对象；三是伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人的商标标识，l这里的“商标标识”是指《商标印制管理办法》第15条第2款规定的“与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识”。这种行为一般都是隐蔽的，因而既不会在公众中产生商业影响，也不会发挥识别来源作用，因而不符合在商标意义上使用的构成条件；四是已经做好商标使用的准备工作，但还没有用于销售或展览，也没有产生商业影响，因而也不是在商标意义上的使用，理论上把这种使用行为叫做即发侵权，对于这种行为，欧美各国的商标法均规定了诉前禁令制度，以防止其侵权行为的发生；五是将已注册的商标符号用作除商标以外的其他商业标志，如用作商号、域名等，这种使用在于识别一定地域和行业中的不同企业，不具备识别商品或服务来源的作用，因而也不是在商标意义上的使用，对此，2013年《商标法》第58条专门规定，如果误导公众则适用《反不正当竞争法》的相关规定处理。

二、商标符号的使用与商标侵权中“使用”的关系

如前所述，商标符号的使用包括商标意义上的使用和非商标意义上的使用两种不同含义，那么，商标侵权中“使用”的含义是两者兼有，抑或仅指前者？对此，国外立法和实务中的主要观点有两种：一是认为商标意义上的使用是商标侵权的必要条件，即商标侵权必须是商标意义上的使用，持这种观点的国家主要是英国；m参见英国Laddie法官对Arsenal Football Club pic v. Mattbew Reed一案的判决书。但英国上诉法院却推翻了该一审判决，并认为在认定商标侵权行为时应考虑有关行为是否会危及商标的来源保障功能，至于该行为是否为商标使用行为并不具有决定性意义。二是认为商标意义上的使用只是商标侵权的充分条件，而非必要条件，对他人注册商标的任何使用行为，只要在效果上影响或损害到商标的功能，无论是基本功能或是由此派生的其他功能，就可以认定侵权成立，持这种观点的主要是欧盟法院。n欧盟法院对于该看法并没有作具体解释。参见Edited by Jeremy Phillips, Trademark Use, Oxford University Press, pp.163-171.我国商标法对商标侵权行为历来采取的都是开放列举模式，明确规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”构成侵权，可以看出，我国商标法与欧盟法院的观点是一致的。但理论界和实务界却有不同的理解，有学者认为“商标侵权首先是一种商标使用行为，只有使用了商标，才可能构成商标侵权”，o张今：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年1月版，第1页。商业使用、在商标意义上使用是商标侵权的行为要件，混淆可能性是商标侵权的后果要件，p周家贵：《商标侵权原理与实务》，法律出版社2010年版，第24页。侵犯注册商标专用权行为的构成要件包括在商标意义上使用和混淆可能性两个要件，q芮松艳：《侵犯注册商标专用权行为的构成要件》，载《中华商标》2011年第1期。在司法实践中，许多法院在判决中亦将在商标意义上的使用这一因素作为商标侵权认定的要件。r除前述注释最b 高人民法院的判决外，还有北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第15091号民事判决书，北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第4592号民事判决书，等等。

本文认为，商标符号未经许可在商标意义上使用不一定构成商标侵权，在非商标意义上使用却存在着商标侵权的可能性。

首先，商标符号在商标意义上使用不一定构成商标侵权。按照各国商标法的规定，未经许可，商标符号在商标意义上使用，存在着以下六种情形：一是指示性合理使用，这种使用行为属于商标权效力不及的范围，例如，比较广告中使用商标符号，或者对商品的零部件、附件或重新包装的商品等需要作出说明时使用商标符号等，对此，欧盟各国以及美国的商标法都有明确的规定；二是在相同商品或服务上，使用与注册商标符号相同的商标；三是在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标；或者在类似的商品或服务上，使用与注册商标符号相同或近似的商标，但未导致混淆可能性的；四是在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的产品或服务上，使用与注册商标符号相同或近似的商标，容易导致混淆的。对此，《欧共体商标条例》第8条第1款、第9条第1款都有明确规定；s《欧共体商标条例》第9条第1款（b）对商标侵权的构成条件规定为：“将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性”。五是在不相同或不相类似的产品或服务上，使用与已经注册的驰名商标符号相同或相近似的商标，可能引起混淆、误认，并因之获得不正当利益或损害商标声誉的。六是商标淡化使用，即他人在商业中使用某一商标并可能导致因该商标符号近似于驰名商标符号所引发的联想，致使驰名商标的识别性减损或信誉受损，而不论驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。这六种情形中，各国商标法都规定第一和第三种情形不构成商标侵权。可见，未经许可，在商标意义上使用商标符号不一定构成商标侵权。

其次，商标符号在非商标意义上使用却存在着构成商标侵权的可能。如前所述，商标符号非商标意义上使用的六种情形中，如果使用人跨越了商标权的边界，就构成商标侵权。第一，对于叙述性使用商标符号，如果是不正当的、不诚实的使用，仍然会构成商标侵权。对此， 1946年《兰哈姆法》第33条第4款第3项就明确规定：即便是叙述性使用，如构成不正当的、不诚实的使用，仍然会损害商标的来源识别功能。第二，在新闻报道和评论中通过使用商标符号而对他人的商标进行报道和评论，如果违背客观真实的原则，也同样要承担商标侵权的责任。第三，对于单纯地伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识，也仍然避免不了构成商标侵权，我国2013年修订的《商标法》第57条第4款专门将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为规定为商标侵权（实际上这是一种帮助、引诱他人进行商标使用的行为，各国商标法也将其认定为间接侵权）。第四，已经做好了在相同或相类似的商品上使用与他人注册商标符号相同或相近似商标的准备工作，但还未进行销售或展览等商业活动，各国商标法仍将其视为即发商标侵权。t我国2013年《商标法》第65条也有明确规定。第五，对于未经许可将注册商标符号用作商标以外的其他商业标志，误导公众的，构成商标侵权或不正当竞争。例如，我国《商标法》第58条规定，将他人注册商标符号用作企业字号误导公众的，构成商标的不正当竞争。在Toeppen一案中，被告Toeppen以出租、出售为目的抢先在互联网上将他人的商标符号注册为域名，虽然被告并没有将商标商品或服务附随在这些域名之下，但被告的行为仍然被法院认定为构成商标侵权。为此，世界知识产权组织在其域名管理新规则中专门把向商标、商号所有人出售、出租或以其他任何方式转让域名、以期获得对价的行为直接规定为主观上有恶意，是侵犯商标权的要件之一。

可见，商标符号的使用，无论是在商标意义上的使用，还是在非商标意义上的使用，都有构成商标侵权的可能，也就是说，商标符号的使用与商标侵权的认定没有必然的联系。实质上，商标侵权包括直接侵权和间接侵权两种类型，商标符号在商标意义上的使用，只要足生“混淆、误认，或为欺罔之虞”，就构成商标直接侵权；商标符号在非商标意义上的使用，除上述五种情形中的第一项、第二项属于商标直接侵权外，其他情形只有在导致了商标直接侵权的结果时，才构成商标间接侵权。u对于商标直接侵权和间接侵权的判断标准，王迁有详细的论述，参见《商标间接侵权研究》，载《知识产权年刊》2006年号。

三、商标侵权中的“使用”与混淆可能性的关系

对于商标侵权中的“使用”与混淆可能性两者之间的关系，主要有以下三种观点：第一种观点认为，混淆可能性是判断在相同或相类似商品上使用与注册商标符号相同或相近似的商标构成商标直接侵权的必要条件。其依据主要有：《TRIPS协定》第16条第1项规定在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标时，应该考虑是否造成混淆的可能性，而在相同商品上使用相同商标，则直接推定具有混淆的可能性；美国《商标法》第1114条规定，在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标符号用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为，只要可能导致混淆、误认或欺骗，就构成对注册商标的侵权。第二种观点认为，混淆可能性是判断与注册商标符号相同的商标在相类似商品上使用或者与注册商标符号相近似商标在相同或相类似商品上使用构成商标侵权的必要条件，与注册商标符号相同的商标在相同商品上使用不需要适用混淆可能性标准。其主要依据是：1988年《欧共体商标指令》的序言中明确指出，如在相同商品或服务上使用与注册商标符号相同的商标，对注册商标的保护是绝对的，并在第5条第1款（a）项也做了相应规定，《欧共体商标条例》第9条第1款（a）项和（b）项以及德国《商标法》第14条第2款第1项和第2项也有类似的区分。v参见郑冲译：《德国商标法》，载《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第195～196页。我国最高人民法院2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条中也明确规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素”。第三种观点认为，混淆可能性使用仅是商标近似的判断标准。这种观点以北京市高级人民法院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条的表述最为明确：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否造成相关公众的混淆、误认进行认定。”浙江省高级人民法院在（2005）浙民三终字第284号《民事判决书》中也认为：“是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件”。本文赞同上述第一种观点。

首先，从商标法理论上来看，商标权作为一项财产权，赋予商标权人商标专用权的目的在于保护商标权人通过对商标的实际使用而产生的商誉，鼓励诚实信用的正当竞争行为，防止不劳而获的搭便车行为，同时也维护了消费者的商品选择权。一般情况下，未经许可在相同商品上使用与注册商标符号相同的商标，往往会直接导致公众混淆、误认，损坏商标权人的商标商誉，因此往往可以直接认定构成商标侵权，但如果规定为绝对侵权，不允许以未导致混淆误认抗辩，则有违诚实信用原则。一方面，商标法对商标注册采取自愿原则和在先申请原则，难免会出现一些诚实守信的经营者在先使用的未注册商标与他人在后申请的注册商标符号相同的情况；另一方面，商标符号又是一种公众交流的工具，因此，只要是客观、真实地说明商品或服务的真实情况而使用他人相同商品上注册的相同商标，也是诚信原则所要求的义务。在这种情况下，如果将这两种使用行为认定为商标侵权，显然不利于维护市场公平竞争的秩序。

其次，从商标法的相关规定来看，一方面，《TRIPS协定》第16条第1项明确规定了推定混淆标准，美国《商标法》也并没有将在相同商品上使用相同商标单列为绝对侵权。另一方面，《欧共体商标指令》、《欧共体商标条例》、德国《商标法》以及其他许多国家的商标法都规定了“商标在先使用权”制度和“合理使用”制度，作为未经商标权人许可在相同商品或服务上使用与注册商标符号相同商标的侵权抗辩。w参见《欧共体商标指令》第6条第1款和第2款，德国《商标法》第22条第（2）款和第23条。这说明，未经许可在相同商品上使用与注册商标符号相同商标的行为，商标法并非不允许其存在，因此，将在相同商品或服务上使用与注册商标符号相同的商标，理解为不需混淆可能性认定的绝对侵权，显然存在着以偏盖全的错误。由此，整体看来，将该项规定理解为直接推定混淆是商标立法应有之意。

再次，在商标司法实务中，包括我国在内的许多国家都存在着大量的商标善意共存的案例，x如，2011年欧洲法院审结的百威公司与安海斯布希公司的百威商标案，2012年我国最高法院审结的鸭王商标案，2010年我国最高人民法院审结的鳄鱼商标案，等等。详细分析参见黄武双、刘维等著译：《商标共存：原理与判例》，法律出版社2013年9月版，第11～19页。这也足以说明在相同商品上使用他人相同的商标，只要不存在混淆误认的可能，就不构成商标侵权。欧共体法院在Opel案的最终裁决中也指出，《欧共体商标指令》第5条第1款的（a）项规定的本意是保护商标最本质的标明商品或服务出处的作用，某些特殊情况下，在相同商品上使用与他人相同的商标并不会误导相关公众对商品出处的判断，因此也不构成侵权。在本案中，Autec公司在模型车上使用Opel标志，只是为了诚实地复制原品，而不是为了标示模型出处，不能仅仅因为其使用了Opel标志就认定其侵权，只有Autec公司使用Opel标志的行为影响或可能影响消费者对其商品出处的判断，或者对该商标的显著性或声誉造成了损害，其行为才构成侵权。yC-48/05 Opel案判决书第37段。转引自李明德等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第490～491页。可见，欧共体法院对相同商品上使用相同商标的侵权判断仍然是要考虑混淆可能性因素的。

最后，在商标相同或相近似与相关公众混淆误认的关系上，首先，前者是原因，后者是结果，如果将混淆作为商标相同或近似的判断标准，不仅存在着逻辑错误，z对此，彭学龙有着精辟的论证。彭学龙著：《论“混淆可能性”——兼评〈中华人民共和国商标法修改草稿〉 （征求意见稿）》，载《法律科学》2008年第1期。也与商标法保护消费者选择权的立法宗旨不一致。其次，商标符号相同或相近似，并不等于相关公众“足生混淆或误认之虞”，如果以商标符号相同或相似作为商标侵权的判断标准，就可能遗漏相关公众混淆误认的情形。对此，我国2013年《商标法》第57条已经将混淆可能性作为侵权认定的标准，司法实务中曾经存在的错误理解也因此而不复存在。

四、商标侵权中的“使用”与注册商标不使用撤销制度中“商标使用”的区别

采用商标专用权注册取得原则和禁止商标混淆使用理论，决定了注册商标的维持与商标专用权的保护对商标符号的使用有着不同的要求。对此，各国商标法对注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”和商标侵权中的“使用”都做了专门的界定。@7参 见1994年英国《商标法》第46条（2）和第10条（4）的规定，德国《商标法》第26条。我国学者对注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”已经做了深入的研究，@8代表性的论著有 ：李 扬： 《注 册商 标不使用撤销制度中的“商标 使用 ”界 定》 ，载 《法学》2009年第10期，第99页。 文学 ：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第170～178页。陈明涛：《商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析》，载《法商研究》2013年第1期。黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法》，载《知识产权》2013年第6期。为了进一步明确商标侵权中“使用”的含义，对于两者之间的主要区别在此比较如下。

一是使用含义不同。商标侵权的立法意图在于确保商标权人享有独占使用注册商标的权利，因而商标侵权中“使用”的含义既有商标符号在商标意义上的使用，也有在非商标意义上的使用。注册商标不使用撤销制度的立法意图在于防止注册人违背诚信原则，利用符号圈地，因而要求商标符号必须是在法定期限内，在商标意义上真诚地、公开地、发挥来源识别功能地使用，而不能是为了保留权利目的的象征性使用。

二是使用主体不同。商标侵权中“使用”的主体是未经许可的第三人。注册商标不使用撤销制度中“商标使用”的主体只能是商标所有人或被许可人，第三人的使用（或叫被动使用）即便事后被商标权人追认，通常也认为不构成维持注册的商标使用。

三是依附对象不同。商标侵权中的“使用”，对商标符号依附的对象不作任何限制。而在注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”，则要求商标符号依附的对象必须是核定使用的商品或服务，并且该商品或服务已进入流通领域，因为“商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能”。@9参见最高人民法院（2012）行提字第2号《行政判决书》。例如，商标权人将其注册商标用于商标交易文书上（转让或许可他人使用），不构成维持注册的商标使用；但未经商标权人许可，将其注册商标用于商标交易文书上（转让或许可他人使用）的行为，却构成商标侵权。

四是改变注册商标符号的要求不同。在商标侵权情形下，使用任何与注册商标符号相同或相近似的商标都可能构成侵权。而在注册商标不使用撤销制度中，商标所有人原则上不能改变使用其注册商标符号，对此，许多国家的商标法都有类似的规定，#0详细论证参见张德芬：《香港与内地注册商标撤 销制 度比 较研 究》 ，载 《公民与法（法学版）》2010年第5期 。我 国商 标法 规定最为严格，2013年《商标法》第49条规定，自行改变注册商标的，由地方工商行政管理部门限期改正，期满不改正的，由工商局撤销其注册商标。 黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法》，载《知识产权》2013年第6期，第46页。 杜颖认为，在商标法律制度确立、发展和转型的整个演变过程中，商标功能当属第一关键词，是一条暗线，商标使用则属第二关键词，是一条明线。参见杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第12页。这是避免导致商标混淆可能性的主要措施。

五是产生的影响不同。商标侵权中的“使用”破坏了商标的识别功能，减弱了商标的显著性。注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”则促进了不同主体之间的平等竞争和对商标资源的公平利用，并不断提高商标资源的使用效率，使国家、民族和社会收益最大化。#1详细论证参见张德芬：《香港与内地注册商标撤 销制 度比 较研 究》 ，载 《公民与法（法学版）》2010年第5期 。我 国商 标法 规定最为严格，2013年《商标法》第49条规定，自行改变注册商标的，由地方工商行政管理部门限期改正，期满不改正的，由工商局撤销其注册商标。 黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法》，载《知识产权》2013年第6期，第46页。 杜颖认为，在商标法律制度确立、发展和转型的整个演变过程中，商标功能当属第一关键词，是一条暗线，商标使用则属第二关键词，是一条明线。参见杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第12页。

五、结论：商标侵权中“使用”的解读

商标的使用作为商标法律制度的一条明线，#详细论证参见张德芬：《香港与内地注册商标撤 销制 度比 较研 究》 ，载 《公民与法（法学版）》2010年第5期 。我 国商 标法 规定最为严格，2013年《商标法》第49条规定，自行改变注册商标的，由地方工商行政管理部门限期改正，期满不改正的，由工商局撤销其注册商标。 黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法》，载《知识产权》2013年第6期，第46页。 杜颖认为，在商标法律制度确立、发展和转型的整个演变过程中，商标功能当属第一关键词，是一条暗线，商标使用则属第二关键词，是一条明线。参见杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第12页。2关系到商标法立法宗旨的贯彻实施问题，因此，商标法对商标使用的各种情形做出准确合理的界定，显属必要之举。值得称道的是，2013年修订颁布的《商标法》对商标的使用、在先使用、叙述性使用等各种使用含义都做了专门界定，尤其是第48条对“商标的使用”的界定，放弃了过去的“消费者识别”要素而采纳“发挥识别来源作用”要素，使商标符号在商标意义上使用与在非商标意义上使用有了清晰的辨别标准，这无疑是一个重大的进步。但遗憾的是，2013年《商标法》在商标符号使用的问题上仍然有以下几个方面的不足：一是第48条对商标使用的界定采用“在商业中使用”要素不能包含所有商标使用情形；二是第57条对商标侵权的列举还存在着界定模糊的情形；三是存在将“商标”误作“商标符号”使用的情形。为了能够正确理解和使用，在此提出以下几点个人看法。

首先，将第48条中的“在商业活动中”，理解为“产生商业影响”更合适。理由如以上分析。

其次，准确理解《商标法》第57条中商标侵权的含义。该条所列举的商标侵权行为存在着以下两点不足：首先是逻辑关系上，第4项被不恰当地列为直接侵权，混淆了商标直接侵权和间接侵权的界限；#3其严重危害，参见王迁在《商标间接侵权研究》一文中的详细论证，载《知识产权年刊》2006年号。 对于该项规定存在的问题，本文赞同朱冬的看法，参见朱冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载《法律科学》2013年第4期。在专为出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上贴附商标标志的行为，虽然是为了发挥识别来源作用，但因发生在生产环节，不符合的“商业活动中”标准，不构成商标使用，从而不构成商标直接侵权。同时由于其按委托协议专门提供给外商，由外商在我国境外销售，受商标权的地域性限制，外商的境外销售活动不构成我国的商标直接侵权，从而我国加工商的行为也不构成商标间接侵权。 国外商标法对此有着明确的表述，例如德国《商标法》第14条第2项规定：“非经商标专用权人同意，禁止第三人在交易过程中使用下列：1.相同于该商标之任何标示且指定保护之商品或服务与该商标所表彰者相同；2.因相同或近似该商标之标示且两者涵盖之商品或服务相同或类似，致使公众有产生混淆之虞，包括公众对该标示及该商标有产生联想之虞；或3.相同或近似该商标之任何标示且所表彰之商品或服务不类似该商标所表彰者，惟该商标于德国须享有声誉且该标示不具备正当事由之使用足以对该商标之显著性或声誉产生不公平影响或损害者。” 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“商标相同或相近似”也应该为商标符号相同或相近似，因为无形的商标难以进行相同或相近似的有形比对，但书面形式的商标符号则可以比对。其次是对“使用”概念的界定，第1项的“使用”是否可以理解为直接推定混淆使用？第1项和第2项中的“使用”是否适用第48条“商标的使用”？第3项的销售“使用”是否包括出口和进口“使用”？#4其严重危害，参见王迁在《商标间接侵权研究》一文中的详细论证，载《知识产权年刊》2006年号。 对于该项规定存在的问题，本文赞同朱冬的看法，参见朱冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载《法律科学》2013年第4期。在专为出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上贴附商标标志的行为，虽然是为了发挥识别来源作用，但因发生在生产环节，不符合的“商业活动中”标准，不构成商标使用，从而不构成商标直接侵权。同时由于其按委托协议专门提供给外商，由外商在我国境外销售，受商标权的地域性限制，外商的境外销售活动不构成我国的商标直接侵权，从而我国加工商的行为也不构成商标间接侵权。 国外商标法对此有着明确的表述，例如德国《商标法》第14条第2项规定：“非经商标专用权人同意，禁止第三人在交易过程中使用下列：1.相同于该商标之任何标示且指定保护之商品或服务与该商标所表彰者相同；2.因相同或近似该商标之标示且两者涵盖之商品或服务相同或类似，致使公众有产生混淆之虞，包括公众对该标示及该商标有产生联想之虞；或3.相同或近似该商标之任何标示且所表彰之商品或服务不类似该商标所表彰者，惟该商标于德国须享有声誉且该标示不具备正当事由之使用足以对该商标之显著性或声誉产生不公平影响或损害者。” 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“商标相同或相近似”也应该为商标符号相同或相近似，因为无形的商标难以进行相同或相近似的有形比对，但书面形式的商标符号则可以比对。依照《知识产权海关保护条例》的规定，侵犯知识产权的商品禁止出口，因而这里的“销售”显然应当包括出口和进口。这些模糊不清的规定在理解和适用中将难免引起歧义，在专为出口目的的涉外定牌加工中，理论界和实务界对其商标符号的使用是否构成商标侵权的争议就是个典型例证。#5其严重危害，参见王迁在《商标间接侵权研究》一文中的详细论证，载《知识产权年刊》2006年号。 对于该项规定存在的问题，本文赞同朱冬的看法，参见朱冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载《法律科学》2013年第4期。在专为出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上贴附商标标志的行为，虽然是为了发挥识别来源作用，但因发生在生产环节，不符合的“商业活动中”标准，不构成商标使用，从而不构成商标直接侵权。同时由于其按委托协议专门提供给外商，由外商在我国境外销售，受商标权的地域性限制，外商的境外销售活动不构成我国的商标直接侵权，从而我国加工商的行为也不构成商标间接侵权。 国外商标法对此有着明确的表述，例如德国《商标法》第14条第2项规定：“非经商标专用权人同意，禁止第三人在交易过程中使用下列：1.相同于该商标之任何标示且指定保护之商品或服务与该商标所表彰者相同；2.因相同或近似该商标之标示且两者涵盖之商品或服务相同或类似，致使公众有产生混淆之虞，包括公众对该标示及该商标有产生联想之虞；或3.相同或近似该商标之任何标示且所表彰之商品或服务不类似该商标所表彰者，惟该商标于德国须享有声誉且该标示不具备正当事由之使用足以对该商标之显著性或声誉产生不公平影响或损害者。” 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“商标相同或相近似”也应该为商标符号相同或相近似，因为无形的商标难以进行相同或相近似的有形比对，但书面形式的商标符号则可以比对。在此，本文认为应作如下理解：《商标法》第57条第1项的规定应理解为推定混淆，第1项和第2项中的“使用”，适用第48条规定的“商标的使用”；第3项中的销售，是指出让、出口或进口侵犯注册商标专用权的商品的行为；第4项应归属于第6项的提供便利条件。

最后，准确理解《商标法》法不同语境中“商标”的含义。2013年《商标法》将“商标”当作“商标符号”使用的情形，主要是《商标法》第30条的“商标相同或者近似”、第36条的“商标相同或者近似”、第48条的“将商标用于”、第49条的“自行改变注册商标”、第50条的“商标相同或者近似”、第56条的“核准注册的商标”，以及第57条第1项的“注册商标相同”、第2项的“注册商标相同或者近似”、第5项的“更换其注册商标”等情形。#6其严重危害，参见王迁在《商标间接侵权研究》一文中的详细论证，载《知识产权年刊》2006年号。 对于该项规定存在的问题，本文赞同朱冬的看法，参见朱冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载《法律科学》2013年第4期。在专为出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上贴附商标标志的行为，虽然是为了发挥识别来源作用，但因发生在生产环节，不符合的“商业活动中”标准，不构成商标使用，从而不构成商标直接侵权。同时由于其按委托协议专门提供给外商，由外商在我国境外销售，受商标权的地域性限制，外商的境外销售活动不构成我国的商标直接侵权，从而我国加工商的行为也不构成商标间接侵权。 国外商标法对此有着明确的表述，例如德国《商标法》第14条第2项规定：“非经商标专用权人同意，禁止第三人在交易过程中使用下列：1.相同于该商标之任何标示且指定保护之商品或服务与该商标所表彰者相同；2.因相同或近似该商标之标示且两者涵盖之商品或服务相同或类似，致使公众有产生混淆之虞，包括公众对该标示及该商标有产生联想之虞；或3.相同或近似该商标之任何标示且所表彰之商品或服务不类似该商标所表彰者，惟该商标于德国须享有声誉且该标示不具备正当事由之使用足以对该商标之显著性或声誉产生不公平影响或损害者。” 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“商标相同或相近似”也应该为商标符号相同或相近似，因为无形的商标难以进行相同或相近似的有形比对，但书面形式的商标符号则可以比对。对于这些情形，实务界过去并没有清醒的认识，#7其严重危害，参见王迁在《商标间接侵权研究》一文中的详细论证，载《知识产权年刊》2006年号。 对于该项规定存在的问题，本文赞同朱冬的看法，参见朱冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载《法律科学》2013年第4期。在专为出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上贴附商标标志的行为，虽然是为了发挥识别来源作用，但因发生在生产环节，不符合的“商业活动中”标准，不构成商标使用，从而不构成商标直接侵权。同时由于其按委托协议专门提供给外商，由外商在我国境外销售，受商标权的地域性限制，外商的境外销售活动不构成我国的商标直接侵权，从而我国加工商的行为也不构成商标间接侵权。 国外商标法对此有着明确的表述，例如德国《商标法》第14条第2项规定：“非经商标专用权人同意，禁止第三人在交易过程中使用下列：1.相同于该商标之任何标示且指定保护之商品或服务与该商标所表彰者相同；2.因相同或近似该商标之标示且两者涵盖之商品或服务相同或类似，致使公众有产生混淆之虞，包括公众对该标示及该商标有产生联想之虞；或3.相同或近似该商标之任何标示且所表彰之商品或服务不类似该商标所表彰者，惟该商标于德国须享有声誉且该标示不具备正当事由之使用足以对该商标之显著性或声誉产生不公平影响或损害者。” 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“商标相同或相近似”也应该为商标符号相同或相近似，因为无形的商标难以进行相同或相近似的有形比对，但书面形式的商标符号则可以比对。期望以后能够有正确的理解和适用。

The use of the trademarks label contains the use of trademark sense and the use of generic sense. In the cognizance of trademark infringement, the uses of trademark sense do not necessarily constitute trademark infringement, and the uses of generic sense also exist the possibility of trademark infringement, and it is not absolute infringement that the same trademark is used on the same goods. "Trademark Law" revised in 2013 made provisions to "the use of trademark" and trademark infringement. It is hoped that the practice can give a correct understanding and application.

trademark label; use of trademark sense; use of generic sense; trademark infringement

张德芬，郑州大学法学院教授

本文系作者主持的教育部人文社会科学研究规划项目《商标使用类型化研究》（11YJA820106）和郑州大学“211工程”三期建设子项目招标课题：商标使用之法律界定研究（LC-B011）的阶段性成果。