商标识别功能损害判定研究

刘 维

商标识别功能损害判定研究

刘 维

我国商标识别功能损害判定存在结构性难题。新《商标法》实施之后，应明确“在相同商品或服务上使用相同商标的行为”构成商标侵权行为，是否产生混淆可能性在所不问。其他类型的商标侵权行为，应明确区分混淆可能性判定的必备因素和参考因素，两种因素之间是并列关系，对“商标近似”和“商品类似”的理解应回归至物理近似。混淆可能性判定是一个尽量贴近市场真实的司法过程，为提高司法判断的客观性，应对不同案件中的参考因素进行类型化研究。

识别功能 相同侵权 事实判断 判定因素

商人使用商标的目的是为了指示商品或服务的来源，从而将经营者的商品或服务区别开来。这种区分功能是商标的基本功能，商标法所要保护的首要功能就是商标的区分功能。判断商标区分功能是否受到损害的标志，是相关消费者对商品或服务的来源发生了混淆误认。商标所具有的区分商品或服务来源的基本功能，又称为商标的来源识别功能，是无可争议的商标功能。无数商标侵权判决都表达了区分功能作为商标基本功能的观点，如欧盟法院在一个关键词商标案件中指出，“基于与商标相同的关键词，当第三方向网络用户展示广告时，判断商标功能是否受损取决于广告呈现的方式。如果广告不能使正常智识（informed）和合理注意（attentive）的网络用户，或使他们非常困难地，确定广告所指向的商品或服务源自商标所有人或与商标所有人有经济关联的实体，还是源自无关的第三人，则商标的识别功能受到了损害。”aCase C-236/08 to C-238/08 Google, paragraph 84.

自2001年《商标法》实施以来，商标识别功能受到学术界和实务界的广泛关注。经过十多年的发展，识别功能在商标侵权判定中的地位（即混淆可能性的要件地位）、识别功能的损害判定方法（即混淆可能性的判定方法）等问题得到一定程度的澄清。随着理论认识的进一步深入以及新《商标法》第57条对混淆可能性要件的采纳，一些更基础性和结构性的问题开始呈现，有待作出清晰的阐释；关于混淆可能性的判定因素，也有待进一步系统整理。本文尝试对有关识别功能损害判定的上述两方面的问题进行研究。

一、商标侵权判定的标准——是否均以识别功能为构成要件

（一）两种模式

各国关于商标来源识别功能的损害判定，大体存在两种模式。第一种是以美国为代表的模式，将消费者的混淆误认作为识别功能受损的唯一和绝对标准，所有被控侵权行为均应接受混淆可能性的检验。在这种模式下，美国通过多因素检验法来判定混淆可能性。这种方法最早建立在1938年的《侵权法重述》第731条，该条规定有九大因素。之后经过案例法的丰富和发展，九大因素在不断变化，1995年《反不正当竞争法重述》第21条规定了六个因素。尽管如此，美国各巡回法院积累的因素不具有统一性，但一般来说包括：商标强度、商标近似度、商品类似度、实际混淆、被告的主观状态、销售渠道和营销方法的相似度、相关公众的特点及可能施加的注意程度、商品不同时期的商业扩展可能。b关于多因素检验法的建立，可参考标杆性案件Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F. 2d 492。多因素检验法是一个开放的体系，目前积累的因素不具有穷竭性。

第二种关于商标侵权认定的模式是欧洲模式。在这种模式下，混淆可能性并非所有商标侵权行为的构成要件。欧盟《商标协调指令》序言11指出：“在相同商品或服务中使用相同商标的行为，注册商标的保护具有绝对性。”易言之，这种情形（以下简称“相同使用”）的商标侵权行为不以混淆可能性为构成要件。《商标协调指令》第5条第1款a项作了具体规定。欧盟法院的案例法指出，《商标协调指令》第5条第1款a项不要求相关公众混淆可能性的证据，这是为在相同商标或服务中使用相同标记行为提供绝对保护。cCase C-482/09 Budějovický Budvar, paragraph 72.有意思的是，欧盟法院的案例法曾一度采取更为软化的做法，即使相同使用情形仍需考量商标识别功能是否受损，仍要考察混淆可能性的证据，如Opel案。d欧共体的法务官指出，如果第三方在相同 商品上使用了相同商标，应推定混淆可能性，而这种推定是可以被推翻的。欧盟法院 在最初裁定中支持了这一论断。See Adam Opel AG v. Autec AG., Opinion of Mr. Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer, Case C-48/05, para. 24。但该案之后的2008年上述《商标协调指令》并未改变立场，德国2009年最新修订的《商标与商业标记保护法》也坚持这种立场。

从结构上看，上述两种模式的最大区别在于是否认可相同侵权行为，或者说，是否将混淆可能性作为认定商标侵权的唯一和绝对标准。《TRIPS协定》第16条第1款体现了上述两种模式的折中：注册商标所有人有权禁止第三方，未经同意在商业中的相同或类似商品或服务中使用相同或近似标记并导致混淆可能性的行为。在相同商品或服务中使用相同标记的的行为，可推定具有混淆可能性。前述权利不得损害任何在先权，也不影响成员国基于使用行为创设权利的可能。如何理解该款中的“推定具有混淆可能性”，是这个问题的核心，也成为我国新《商标法》施行中的一个重大问题。

这要从《TRIPS协定》第16条的立法史中进行考察，这一条是衔接大陆法系和英美法系不同规定的妥协产物。欧盟1990年对此条的初始提案明确为：在相同商品或服务上使用相同商标的情形，无需混淆可能性（a likelihood of confusion shall not be required）。eSee Draft Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right, GATT document MTN. NG/NG11/W/68, of March 29, 1990, Article 12 ("Right Conferred"), quoted from Nuno Pires de Carvalho, The TRIPs Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International, 2006, 265.而美国代表认为其无法理解这个提案的含义，因为“当混淆不存在时，法 律 不 可 能 赋 予 商 标 权 。 ”正fSee GATT document MTN. NG/NG11/21, of June 22, 1990, at 7, quoted from Nuno Pires de Carvalho, The TRIPs Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International, 2006, 265.是 在 这 种 背 景下，《TRIPS协定》的最终文本采取了一种“推定混淆”的折中方案。《TRIPS协定》的研究者认为，“美国并非作出一个反对提案，而只是提供一个能够衔接差异的提案，这意味着美国无意减轻在相同商品或服务上使用相同标记情形下的侵权推定规则。这种推定仍然存在并且绝对，亦即它不承认反证。”gNuno Pires de Carvalho, The TRIP s Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International (2006), p.266.

（二）我国规定的沿革及问题

我国2001年《商标法》第52条关于商标侵权的规定独辟蹊径，既不同于美国模式，又不同于欧洲模式，混淆可能性并非我国商标侵权的构成要件。司法实践通过对2001年《商标法》第52条的目的性解释和限缩解释，将混淆可能性标准纳入“商标近似”和“商品类似”的要件中。由于最高法院并未对“相同商标”和“相同商品或服务”进行解释，且，我国商标侵权的结构与欧洲模式最为接近，在相同商品或服务上使用相同商标的行为，不以混淆可能性为要件；其他类型的行为则以混淆可能性为要件。2013年《商标法》第57条第1项和第2项将长期以来司法实践的做法进行了法典化，采取了欧洲模式。

但问题仍然存在，一方面来自《TRIPS协定》第16条第1项文句的解释难题，学界通常根据《TRIPS协定》第16条第1项的规定认为，“相同使用”情形仍然应考察混淆可能性，只不过采推定方式，这种推定是一种“可以推翻”的推定。根据这种观点，被告可通过市场调查报告证明不存在实际混淆，如在南京中院审理的GUCCI诉GUESS案，被告通过零点公司的市场调查报告证明相关公众对涉案女包上的商标不存在实际混淆，从而认为不构成商标侵权。h有关案情可见江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。王i迁：《论商标间接侵权》，载中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编：《专利法、商标法修改专题研究》，知识产权出版社2009年版，第318页。再如，实际使用行为也影响到商标侵权的判定，如果原告在市场中没有使用涉案商标，则消费者不可能将此商标与被告使用的商标相混淆，则不可能构成商标侵权。因此，这里的解释难题在于，“推定”一词究竟应解释为“可推翻的推定”还是“不可推翻的推定”？

问题的另一面来自于立法论的困惑，王迁教授曾经认为，欧洲模式不值得我国效仿，因为在某些情况下，未经许可“在相同商品上使用相同商标”的行为，未必会导致相关公众的混淆：“采用欧盟模式将会使许多中国企业因定牌加工行为而被判定构成商标侵权。这将导致我国对商标权的过度保护，从而损害国内企业的利益。”王迁教授认为，这种行为的定性比较复杂，应当考虑行为人的主观故意以及商品接受者的混淆状况：如果在同类商品上使用相同商标并向他人提供，只有在能够证明接受商品者不会发生混淆，以及不知晓，也没有合理的理由知晓接受者会以导致他人混淆的方式使用该商品时，才不承担侵权责任。i尽管新《商标法》的出台已经基本打消了这种立法论上的问题，但如果不作出澄清，学界依然将这种情形中的“推定”解释为“可推翻的推定”，那么《商标法》的新规定就会回到美国模式。

（三）评述——相同使用行为的定性

《TRIPS协定》第16条第1项的立法史已如上述，从该项规定的立法解释和历史解释看，应对“相同使用行为”定性为商标侵权，不以混淆可能性为要件，而不是直接从文义上当然地解释为“可以推翻的推定”。欧盟法院在阿森纳案中的立场值得借鉴：任何在商业中的相同商品或服务上使用相同商标的行为，商标权人均有权制止，在这种情形下，这种使用被公众视为一种支持徽标、忠诚或者隶属的象征。jCase C-206/01 Arsenal Football Club, paragraph 62.此外，从制度原理解读，将“相同使用行为”定性为商标侵权行为，符合商标权性质。

商标权在性质上系财产权和支配权，其支配效力的积极方面体现为，在核定商品或服务上使用相同商标，此即为商标专用权的控制范围。支配性本质上体现为权利主体对客体的自由意志，即无需第三方协助即可实现对客体的控制意思。从消极方面看，商标权的支配性意味着，权利人有权控制他人未经许可在核定商品或服务上使用相同商标，即相同使用行为。这种行为的不法性规定在商标权的支配性中，相同使用行为直接构成了对商标财产权的侵犯，至于是否存在混淆可能性则在所不问。孔祥俊先生对此持相同见解，认为这是商标权的核心区域，“涉及在商标权的核心区域排除他人的侵权，倘若在该领域仍然不能无条件排除他人的这种使用行为，那么商标权就不再有最基本的生存空间，不再有立足之地。”k孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年7月第1版，第315页。

至于相同使用行为之外的情形，如在相同商品或服务上使用近似商标、在类似商品或服务上使用相同或近似商标，针对这些行为，必须借助市场特征来表征商标权的侵害，进一步言，混淆可能性是一种对损害可能的判断（商标侵权行为不以损害发生为要件），有混淆可能性则意味着有侵犯商标权的危险，依照支配权对危险排除的效力，权利人可请求消除危险。这些行为同样处于商标支配权的范围。由此可知，商标侵权行为的认定始终应贯彻所有人中心主义，依照支配权原理，放弃言必称“混淆可能性”的逻辑。对进入商标权延伸区域的分析，以混淆可能性判断支配权受侵害的危险。

王迁教授关于定牌加工行为的侵权定性将打击我国相关产业的观点，是不能成立的。暂且不论加工商的定牌加工行为是否构成商标使用行为，即使作出肯定回答，这一商标使用行为也不构成对商标基本功能的损害。

由于加工商提供的是贴牌加工服务，加工成品（最终进入市场的商品）的消费者不会将定牌加工服务提供者与商标联系起来，换言之，消费者不会误以为商品是由加工商所生产，也不会误以为加工商与真正的权利人之间存在赞助、许可等关联关系。加工商没有利用商标来推广自己的加工服务，贴牌加工服务是一种技术行为。欧盟法院在红牛商标案中展开了同样的分析思路，“更重要的是，Winters没有将这些标记使用在与该注册商标的商品或服务相同或类似的相关商品或服务中。在该案中，Winters提供的灌装服务与红牛公司注册的产品之间不存在任何类似。”“性质上，在标有与他人商标近似标记的罐头从事灌装的行为，不能与对带有那些标记的商品的营销推广行为同日而语，这一灌装行为不会创造该标记与灌装服务之间的联系。实施灌装服务的企业对消费者并不明显，这排除了此服务与那些标记之间的任何联系。”lCase C-119/10 Red Bull, paragraph 29, 30, 31, 33.

二、识别功能受损判定的必备因素

“商标相同或近似”、“商品相同或类似”与识别功能（混淆可能性）的判定之间究竟是何种关系？学术界至今没有给出令人信服的解释。从2001年《商标法》第52条以及长期以来的司法实践看，前两者是下位概念、后者是上位概念，混淆可能性的判定因素包括商标相同或近似、商品相同或类似、商标知名度等；从2013年《商标法》第57条第2项的规定看，两者之间呈现出并列关系，均为商标侵权判定的构成要件。依本文之见，宜根据第57条规定、长期以来司法实践的做法以及比较法规定区分识别功能判定的必备因素与参考因素，廓清商标识别功能损害判定的结构。

（一）必备因素与参考因素的区分

由于任何案件中的识别功能判定，都需要考察商标相同或近似、商品相同或类似，这些因素应作为商标来源识别功能损害判定的必备因素。必备因素是指，法官在任何案件都应分析这些因素对识别功能的影响。如果不满足这些限定因素，则必然不构成对识别功能的损害。但是如果满足这些限定因素，也不必然会构成识别功能的损害，此时需要结合识别功能判定的参考因素，如请求保护商标的知名度和显著性、被控侵权商标的知名度和显著性、销售渠道、主观故意等。

需要注意的是，“类似商品”的范畴已经扩展至关联产品。如美国法院认为，“如果商品相关而不具有竞争性，在认定侵权时还要考虑其他因素。如果商品全然无关，因不可能混淆而不存在侵权。”mm AMF Incorporated v. Sleekcraft Boats, 599 F. 2d 341 (9th Cir 1979).我国司法实践也将关联商品纳入类似商品的范畴，“对于类似商品的解释可以不必过于严苛和机械，凡消费者能够将其联系到一起的商品（认为有一定联系的商品），都可以视情况纳入类似商品的范围，但确实风马牛不相及的商品，当然不能纳入类似商品的范围。”n孔祥俊：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年7月第1版，第231页。如我国宗申案中“摩托车”与“摩托车润滑油”、o重庆市高级人民法院（2005）渝高法民终字第194号民事判决书。美孚案中的“减震器、火花塞”与“润滑油”，p浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第61号民事判决书。被认定为类似商品。

（二）物理标准与法律标准的区分

“商标相同或近似”以及“商品或服务相同或类似”是判断混淆可能性的必备要素，已如上述。“商标近似”原为物理性近似，即在读音、字形、含义或者图形的构图、颜色以及上述各要素组合后的结构近似。“商品或服务的类似”原为商品或服务之间的竞争性要求，“类似商品间通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材质。”q陈昭华：《商标法》，国立台湾大学科技整合法律学研究所编印，2006年版，第53页。我国司法实践从“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象”等方面对类似商品进行认定，从“业务目的、内容、方式、对象”等方面对类似服务进行认定。

这种教义上的物理近似，在司法实践中被演化成了一种法律近似、混淆性近似。如司法实践强调，对商标近似的判定不能用一种割裂或纯粹物理性的观察和分析方法，而是“基于商标的整体印象，对它们的显著性和支配性成分，要谨记于心”，rCase C-251/95 Puma, paragraph 23.“商标法意义上的商标近似乃是一种混淆性近似，即不管物理意义或者自然状态上的商标标识是否近似，只要导致市场混淆，就可以认定为商标法意义上的商标近似。”s孔祥俊著：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第240页。商品或服务的类似亦然，不是单纯的物理类似，而是一个法律意义上的类似。

从物理近似到法律近似的演化，在一定程度上是一种无奈之举，是为了填补我国《商标法》关于混淆可能性要件的漏洞。但是这种做法在体系上和逻辑上容易出现问题。由于混淆认定的诸多参考因素难以一并装进“商标近似”或“商品类似”的“袋子”中，有必要重新澄清这两大必备因素与其他参考因素之间的并列关系和独立关系，而不是包含与被包含的关系。虽然2013年《商标法》第57条第2项引入了独立的混淆可能性标准，但学界和实务界并未对划分物理标准和法律标准的必要性引起足够的重视，司法实践在新《商标法》施行后究竟将延续以往做法，将商标近似或商品类似继续理解为混淆性近似，还是进一步澄清，将商标近似或商品类似的理解回归至原初的物理近似，这有待观察。

本文认为，最高法院应借新《商标法》的施行，将“商标近似”、“商品类似”中的混淆可能性进行独立，对“商标近似”、“商品类似”的判断应回归至物理近似或物理类似的分析，在完成“商标近似”、“商品类似”的判断之后，再结合参考因素（如主观故意、商标知名度和显著性、销售渠道等）综合考察。如此一来，“商标近似”、“商品类似”就是一种事实判断、客观判断和物理判断，而混淆可能性则是一种综合判断，前两者是混淆可能性判定的两个必备要素。这种认定的方法符合新《商标法》第57条第2项的文义规定，也更符合混淆理论的应有含义。由于混淆可能性是证明商标权人具有财产利益受损危险的事实证据，因此，混淆可能性在性质上亦为事实判断，法官不应越俎代庖代替市场或消费者进行判断，而更应尊重市场调查报告等实际混淆的证据。

三、识别功能受损判定的参考因素：类型化思路

混淆可能性的判定过程是一个综合判断过程，是一个不断贴近市场真实状况的司法过程，需要借助参考因素以达成一个客观化的结论。混淆可能性判定的参考因素众多，但在案件审理时并非一定要考量全部因素，只是在个案中要根据具体案情分析关联的参考因素，各个参考因素对商标功能的影响或作用力也无整齐划一的规定，法官需要作具体分析。为减少混淆判定的主观性和随意性，理论和实践中应尝试根据参考因素在不同案件中的作用，对混淆可能性的判定进行类型化。本文尝试对不同类型案件中有较大影响力的参考因素进行研究和总结，从中观察我国混淆可能性判定因素的发展。

（一）意思自治

混淆可能性是一个公共要素，涉及公共利益的保护，商标行政机关被认为具有维护公共利益的职责，因而，其常主动援引公共利益作为驳回商标注册的理由。t可见“少林药局”商标案：在审查判断一个标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。所谓的“其他不良影响”是标志本身的不良影响，而非该标志使用在其指定使用商品上是否会造成不良影响。见北京市高级人民法院（2010）高行终字第816号行政判决书。疑问在于，能否依市场主体之间的意思自治，认可相同或近似商标共存竞争性市场（包括同一市场）？换言之，审查机构能否依据独立查明的市场混淆否认当事人之间意思自治的效力？这涉及商标共存协议的效力判断。商标共存协议是不同商标所有人对各自商标的使用市场所进行的安排，共存协议往往陈述混淆之不可能或双方将尽量减少混淆。法院通常认可共存协议的效力，可见意思自治对认定混淆可能性的决定作用。

基于信守承诺、尊重商人自治、禁止反言以及鼓励和解的司法政策，美国案例法一般认为此种协议不会导致市场混淆，以维护协议效力作为首要原则，“当那些对市场使用行为最为熟悉以及最热衷于排除混淆的人达成避免混淆的协议时，证据已经很明显了。至少当那些最为关切的人说不存在混淆，而我们却主观性地认为存在混淆，这是非常困难的。简单地假定混淆可能，难敌从生命线上获得的关于无混淆的不可争议的证据。”uIn re E. I. Du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 1362-1363 (C.C.P.A. 1973).

我国的良子商标案也体现了上述司法政策。v最高人民法院（2011）知行字第50号行政判决书。共存协议应当采取书面形式进行，单纯同意他人注册或使用，被称为“裸”同意（naked consent），这被认为对混淆可能性的判断没有影响。wAnne Gilson Lalonde, Gilson on Trademarks, LexisNexis (2011), §5.13[1].此外，当共存协议可能损害公共健康和公共安全时，法院应宣告合同无效，比如在涉及药品商标共存协议的审查时，法院可能秉持更高的审查标准，因为消费者一旦对药品发生混淆，将导致灾难性后果，因此一般都宣告这种共存协议无效。x刘维：《试论商标共存协议》，载《月旦民商法学》第39期，第114页。

（二）主观故意

主观状态并非商标侵权的构成要件，但对判定混淆可能性、划定专有领域和公有领域之间的界限时往往意义重大。这里的主观状态当然是“攀附商誉、故意仿冒”的主观状态，而不仅仅是知情权利人商标的“放任”状态。在故意仿冒与混淆可能性之间究竟具有何种逻辑关系，很难作出整齐划一的规定和说明。一些案件的判决往往得出“容易”导致混淆可能性的结论，如在汤沟商标案中，侵权人在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字，表明其具有明显的攀附涉案“汤沟”商标的意图，容易使消费者产生混淆或者误认。y江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0094号民事判决书。但也有判决强调可“推定”具有混淆可能性，如美国第六巡回法院曾经指出：如果一方基于造成混淆的故意选择一个商标，这一事实足以推定具有混淆可能性。zGeneral Motors Corp. v. Keystone Automotive Indus., Inc. 453 F. 3d 351, 357 (6th Cir. 2006).

（三）实际混淆

商标侵权认定的标准是混淆可能性，而不是实际混淆。但实际混淆的证据对混淆可能性的认定有重要参考作用，是反映真实市场状态的重要证据，而混淆可能性的判定正是法官对真实市场的认知过程。在美国，法院对调查报告呈欢迎态度，有些案件中，法官甚至将原告“未能提出调查报告”的消极行为解释为对其不利的行为，原告不提交调查报告的原因可能是，“任何调查结果将会破坏原告的主张”。@7S abinsa Corp. v. Creative Compounds, LLC, 609 F.3d 175, 190 (3d Cir. 2010), cert. denied, 131 S. Ct. 960 (2011).法官们通常均将“调查报告”作为混淆可能性的直接证据而采信，但调查报告所证明的“实际混淆”不能等同于混淆可能性，因此美国法院对调查报告，或用于证明法官的判断，或因与法官的判断相左而不予采纳。@8J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, § 32:196.

总体说来，我国司法实践对证据混淆的“调查报告”的采信趋于谨慎，这当然有多种原因，市场整体诚信度是一个重要原因。在“北大法宝”案例数据库的搜索框中输入“调查报告”，系统显示“侵害商标权纠纷”共有91件，在这些案件中，大多数“调查报告”均用于证明商标知名度和美誉度，直接用于证明“实际混淆”的案件约10件。将调查报告作为二审新证据提出的案件中，法院均认为“调查报告”不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据；@9河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第45号民事判决书；上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第151号民事判决书；上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书。2013年7月30日检索。在一审提出“调查报告”的案件中，法院认为，“相关公众调查”是对商标近似性和商品混淆的可能性进行判断的辅助方法之一，在没有相反证据予以推翻的情况下，有效的公证证据可以作为法院判定商标近似性的参考因素。#0广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。还可见山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民三初字第4号民事判决书。“99.3%的消费者、100%的经销商认为，‘凤凰城'商标是药品品牌，3.2%的消费者同时认为，‘凤凰城'品牌是食品着色剂的品牌，有0.2%的消费者认为，‘凤凰城'商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8%的消费者认为，使用‘凤凰城'商标的食品着色剂与‘凤凰城'牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用‘凤凰城'商标的行为已经构成了对相关公众的误导。”见山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第22号民事判决书。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项；欧盟《商标协调指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。

在GUESS案的一审中，北京零点市场调查与分析公司，根据公众的认知特点，模拟受访者在认真考虑购买样品包并可以对样品包进行随意翻看、观察的情况，得出：96.8%的受访者没有将样品包误认为其他品牌的包；在96.8%没有误认的受访者中，90.1%的受访者不认为样品包与其他品牌有关系。该公司还对该品牌包的售后混淆情况进行了市场调查，也发现不存在来源混淆和关联混淆。两份调查报告均列举了调查流程和对象、访问方式、抽样方法。法院认为调查报告存在两个瑕疵，第一，调查对象具有不确定性，是否属于包括商品消费领域的相关公众尚难以确定；第二，调查过程是否客观难以确定，由于调查对象在访问结束后将获得赠送的纪念品，这种调查的方式难以保证调查结论的客观性。#1广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。还可见山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民三初字第4号民事判决书。“99.3%的消费者、100%的经销商认为，‘凤凰城'商标是药品品牌，3.2%的消费者同时认为，‘凤凰城'品牌是食品着色剂的品牌，有0.2%的消费者认为，‘凤凰城'商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8%的消费者认为，使用‘凤凰城'商标的食品着色剂与‘凤凰城'牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用‘凤凰城'商标的行为已经构成了对相关公众的误导。”见山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第22号民事判决书。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项；欧盟《商标协调指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。

社会学领域的调查报告或调查问卷的实施具有专业性，开展方法、数据统计分析等应遵循普遍认可的规程。本文认为，对调查报告的审查重点在于开展过程的客观性和科学性，而不是结论，不应以先入为主的实体判断左右调查报告的可采性，如不应以已经得出的混淆结论来审查报告的可采性。调查报告与专家证词类似，应遵循相同的证据审查标准。美国最高法院在Daubert案提出的“可信赖标准”可作为参考，#2广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。还可见山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民三初字第4号民事判决书。“99.3%的消费者、100%的经销商认为，‘凤凰城'商标是药品品牌，3.2%的消费者同时认为，‘凤凰城'品牌是食品着色剂的品牌，有0.2%的消费者认为，‘凤凰城'商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8%的消费者认为，使用‘凤凰城'商标的食品着色剂与‘凤凰城'牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用‘凤凰城'商标的行为已经构成了对相关公众的误导。”见山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第22号民事判决书。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项；欧盟《商标协调指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。此标准被美国《联邦证据规则》第702条采纳：（1）专家的科学、技术或其他专门知识将帮助事实审理者理解证据或认定争议事实；（2）证词乃基于足够的事实或数据而制作；（3）证词的制作依据了可信赖的原则或方法；（4）专家运用了这些可信赖的原则和方法解释案件事实。

依据这种标准，本文对南京中院在GUESS案的认定持保留态度。第一，调查人员不可能更为准确地调查访者是否属于该案的“相关公众”。只要调查人员随机地在GUESS门店内针对涉案女包、随机地调查顾客，通常都可以认为这些顾客属于“相关公众”。如果调查人员对这些顾客逐一甄别，反而破坏了调查的客观性。第二，发放小额纪念品作市场调查并不违背通行的市场做法，只要调查人员并未就调查主题作出误导性和倾向性的提示，应当认为访者是在自由理性的状态下作出的判断，这些“小额”纪念品不可能对访者作出错误引导。因此，调查报告应具有可采性。

（四）被控侵权商标的知名度和显著性

混淆可能性判定的参考因素中，所谓“商标的知名度和显著性”是指请求保护商标的知名度和显著性。#3广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。还可见山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民三初字第4号民事判决书。“99.3%的消费者、100%的经销商认为，‘凤凰城'商标是药品品牌，3.2%的消费者同时认为，‘凤凰城'品牌是食品着色剂的品牌，有0.2%的消费者认为，‘凤凰城'商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8%的消费者认为，使用‘凤凰城'商标的食品着色剂与‘凤凰城'牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用‘凤凰城'商标的行为已经构成了对相关公众的误导。”见山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第22号民事判决书。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项；欧盟《商标协调指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。是否需要考察被控侵权商标的知名度和显著性，一度成为我国司法实践以及中欧对话的讨论话题。

通常说来，如果被控侵权人经过市场推广和商标的使用，已经在被控侵权商标上建立起知名度，知名度越高，越能说明商业成功的程度。而商业成功的程度，反过来越能说明相关消费者对不同品牌的辨识度，以及相关消费者不太可能发生混淆的事实。这是一种市场认知的逻辑，是尊重客观市场状况的体现。相反，如果不尊重客观市场状况，通过司法裁判力强行破坏一个已经形成的新兴市场，显然有悖于司法对市场的尊重理念和“商业判断原则”。

从近几年司法实践的发展看，被控侵权商标的知名度和显著性成为我国商标混淆可能性判定的实际考量因素。如最高人民法院在鳄鱼商标案中指出，“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。”#4广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。还可见山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民三初字第4号民事判决书。“99.3%的消费者、100%的经销商认为，‘凤凰城'商标是药品品牌，3.2%的消费者同时认为，‘凤凰城'品牌是食品着色剂的品牌，有0.2%的消费者认为，‘凤凰城'商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8%的消费者认为，使用‘凤凰城'商标的食品着色剂与‘凤凰城'牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用‘凤凰城'商标的行为已经构成了对相关公众的误导。”见山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第22号民事判决书。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项；欧盟《商标协调指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。这一因素还在司法解释中被明确规定，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。#5最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。“指甲钳”案，见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。 河北省唐山市中级人民法院（2011）唐民初字第90号民事判决书。

尽管被控侵权商标的知名度已经获得一种准“法定”地位，但其在混淆可能性判定过程中所占比重如何，并无明确的说法。地方法院似乎也并未充分关注这一要素的重要性，在很多判决中对其置之不理。如GUESS商标案中，被告认为其在各类媒体上对其产品及品牌进行了大量宣传，两被告的产品在中国市场具有较高的知名度和辨识度，法院对此只是回应原告商标的知名度和美誉远超被告，对两商标有各自的消费群体和不同的市场定位等未作实质回应。#6最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。“指甲钳”案，见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。 河北省唐山市中级人民法院（2011）唐民初字第90号民事判决书。

（五）相关公众的选择和注意程度

观察涉案商品市场混淆状况的消费者是经常购买涉案商品或服务的消费者。商标与反不正当竞争法无意树立一个具体的观察者，相反，一个抽象、理性和中等谨慎的消费者是法律所认可的观察者。因此，“相关公众”概念抽象，但在具体案件中的指涉对象却关乎商标权的范围，如何在具体案件中选择最为贴切的消费者范围及这种消费者所施加的购买注意，是混淆可能性判定的一个难题，但尚未引起学术界的足够关注。作为比较典型的例子，可观察我国法院对涉及房地产商标案件和日用品或快餐商标案件中相关公众及其注意力的不同选择。

在涉及房地产商标的混淆认定案件，消费者的选择与注意程度决定了混淆的结论。如我国法院指出，消费者购买房屋比购买其他商品谨慎，往往会对不同楼盘进行反复比较，即使购买知名品牌商品房通常也要实地考察，不会只因品牌知名而盲目选购。根据相关公众选择此类商品时的注意程度，再审申请人金兰湾公司使用“百家湖·枫情国度”或“百家湖畔枫情国度”进行宣传，不会使相关公众对商品房来源产生混淆、误认。#7最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。“指甲钳”案，见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。 河北省唐山市中级人民法院（2011）唐民初字第90号民事判决书。而在一些涉及普通日用消费品案件，消费者的注意力就相对较低，产品发生混淆的可能性相对较大。#8最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。“指甲钳”案，见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。 河北省唐山市中级人民法院（2011）唐民初字第90号民事判决书。

星河湾商标案也涉及到房地产因素，此时作为房地产消费者所施加的较高注意力成为判断混淆可能性的关键因素：楼盘（商品房）作为不动产，其与普通商品不同，由于售价、使用期限等因素，消费者在选择的时候会施以较高的注意力，其关注的要素除了楼盘的品质、周边的环境外，还会考察开发商的信誉和实力等多方面因素。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同的过程中，首先会明确签约的主体即合同的相对方。此时，开发商出售楼盘（商品房）的服务是直接提供的，通常情况下，消费者不会对服务的来源产生混淆，更不会将被告开发的“丰南星河湾”小区误认为是广州宏富公司开发的“星河湾”小区。#9最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条。 江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第117号民事判决书。 江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。“指甲钳”案，见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第454号民事判决书。 河北省唐山市中级人民法院（2011）唐民初字第90号民事判决书。

结 语

新《商标法》的施行标志着我国商标法制事业进入了一个新的发展阶段。来源识别功能作为商标的基本功能，经过长期司法实践和理论研究的推动，其损害判定的方法已经大致成型，但仍然存在结构、逻辑和主观化的问题，有待进一步精细化研究。在结构上，来源识别功能的损害判断应区分两种情形：相同使用情形和其他情形，前者不以混淆可能性为构成要件。在逻辑上，则应理顺“必备要素”、“参考要素”以及混淆可能性之间的关系，将“商标相同或近似”、“商品相同或类似”界定为事实判断。司法实践中应整理混淆可能性判定的参考因素，通过对适用这些因素的案件的类型化减少判断的主观性。

There are structural problems in determination of impairment to the recognition function of trademark in China. It is necessary to make clear that the use of trademark is infringement trademark use if it is identical with other trademark and the goods or services for which it is used are identical with the goods or services for which that trademark is protected, regardless of whether there exists a likelihood of confusion. For other uses, it is necessary to distinguish between essential factors and non-essential factors, which are parallel in the determination of likelihood of confusion. The similarity to trademark and goods should be regarded as the similarity at physical level. The determination of likelihood of confusion is a judicial procedure to refl ect market situation, which is necessary to consider reference factors in different cases by types, in order to improve the objectivity of judicial judgments.

recognition function; identical infringement; factual judgment; determining factor

刘维，上海大学法学院知识产权学院讲师