论共有专利权行使及立法完善

李文江

论共有专利权行使及立法完善

李文江

所有权共有制度历史悠久，民法中的相关规定比较完备。但共有专利权在申请、自主实施、许可使用、转让及司法保护中有其特殊性，现行专利法、合同法、物权法虽然对此作出了一般规定，但并没有充分考虑专利权共有所存在的特殊性，因此，共有权利人在正常行使中遇到了法律障碍。为了深入研究和完善专利共有制度，既要通过与所有权共有的比较，分析共有专利的特殊性；又需要通过梳理共有专利权的相关规定，分析存在问题；并借鉴国外立法的相关经验，就共有专利在权利形成、实施、处分和保护等方面提出完善建议。

共有专利权 所有权共有 专利权实施 共有专利申请权

专利权共有是专利存在的一种重要形态。独立完成的发明创造固然重要，但我国有许多较大的、重要的专利技术方案，往往离不开多个单位或个人的共同完成和协同创新，如产学研结合和委托研发方式。因此，解决好共有专利权形成和实施中的法律问题具有深远意义。所谓共有专利权，指两个或两个以上主体对一项发明创造依法共同享有专利权。其法律特征：一是主体多元性，即共有专利权的主体是两个或两个以上。二是客体单一性，即共有专利权是以某一项发明创造为客体。三是行使权利过程中的协调性，即共有专利应该由共有人协商一致行使权利，共有人中任何一方独立行使权利都是有限制条件的，其限制在于要求行使权利时必须处理好与其他共有人之间的利益关系。当然，不同的权利内容其规定不同，有些权利必须经过共有人一致同意，任何一方不能独立行使。a程永顺著：《专利纠纷与处理》，知识产权出版社2006年版，第90页。四是权责的特殊性，即内部共有人按照各自所占份额享有权利、承担义务，对外作为一个主体同使用人或侵权人等发生法律关系。

一、共有专利权的特殊性

专利权是一种垄断性的财产权，从性质上看，与物权有共同点，因此，共有物权的法律规定对规范共有专利权具有借鉴意义。在此，通过与共有物权比较，可以分析共有专利权的特殊性。

（一）共有专利权与共有所有权属于同一位阶

在我国，对共有专利权与共有所有权的关系讨论不多，主流观点认为两种权利是包含关系，理由就是专利权属于所有权的一种下位权利。如有学者认为，知识产权是一种民事权利，应该是所有权中的一种形式，是一种特殊的所有权。b徐国栋著：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第97～98页。本文不赞同这一观点，从世界多数国家关于所有权规定可见，所有权的客体并不包括知识产品，对知识产权有专门的法律进行调整。因此，此两种权利应该属于同一位阶。虽然我国在立法上和民法理论中都把知识产权界定为一项民事权利，与人格权、物权、债权一起作为民法调整的权利，c刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第12页。但专利权和所有权分别是知识产权和物权的组成部分，两者是平行关系，处于同一位阶。

（二）共有专利权与共有所有权的区别

1..客体不同

一般而言，客体是权利所及物，但是专利权客体的特殊性表现在：一方面它是一项不具有物质性的技术方案，即客体的无形性，尽管该技术方案也需要物的承载，但承载技术方案的载体不是客体；另一方面专利权的客体具有不可分性，区别于共有所有权客体的物的可分割性。

2.权利内容和范围不同

共有所有权是典型的财产权，其权利主要包括占有权、使用权、收益权和处分权等。共有专利权的范围不仅比较宽泛，而且还在不断变化之中。依据专利法对专利权的规定，共有专利权既包括了制造权、销售权、许诺销售权、进口权、许可使用权、转让权等形式，还包括从禁止角度规定的上述权利。

3.价值表现不同

共有所有权的价值主要评价所指向的物，其价值自然也是“物”的价值，而且我国关于物的评估体系和方法相对成熟。共有专利权的价值并不仅仅表现为专利本身的价值，即专利成本，而是专利通过实施可能产生的收益所决定的预期价值。

4.确认方式不同

专利权是一种以公开技术为条件、以权利保护为内容和以国家授权为基础的权利，权利取得需要依据法律规定进行申请、形式审查、公开和批准授权，但是，共有所有权主要通过法定取得和占有来确认。

二、我国共有专利权相关立法的梳理

我国专利法对共有专利作出了明确规定，对于共有专利在申请和获得审批后的专利权行使环节，都适用合同优先原则，即专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。如果没有约定，共有人之一可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；单独实施，收益归己；许可他人以普通方式实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除此之外，以其他方式行使共有专利权，应当取得全体共有人的同意。d《专利法》第15条。该条规定虽然比较宽泛，但并未具体明确“行使”的涵义，实难对共有专利的申请、具体实施方式、具体处分行为以及权利保护作出可操作性的规定。

（一）共有专利申请权的规定

我国《专利法》第8条规定，对于合作完成的发明创造，申请专利的权利属于共同完成的单位或者个人。第15条规定，在无约定的情况下，行使共有专利申请权需经过其他共有人的同意。我国《合同法》第340条规定，对合作开发完成的发明创造，其专利申请权的归属应遵照约定优先原则，如果事先没有约定，该申请权归共有人行使；专利申请权可以转让，其他共有人有优先购买权。现有法律规定难以涵盖实践中存在的问题，如果合作完成研发的申请人不能就申请事宜达成一致意见，共有人中任何一方如何单独申请？在就申请专利征求合作完成人意见时，其中一方失去联系怎么办？

（二）共有专利实施权的规定

共有专利的实施权包括共有人自行实施和许可他人实施。首先，我国对于共有人自行实施共有专利的规定体现了“谁实施、谁受益”的原则。《专利法》第15条规定，如果共有人之间对自行实施有约定的，遵从约定；如果没有事先约定的，不仅任何共有人都可以单独实施，而且实施收益不需要在所有共有人之间分配，归实施人的共有人所有。其次，关于共有专利的许可实施权，我国《专利法》第15条认可共有任何一方都可以独立实施普通许可权，但所获收益应该归所有共有人。这一规定，与自行实施比较，有实施能力的自行实施，受益归己，其他共有人不参与分配；对于无独立实施能力的共有人实施单方普通许可权，其收益为何在共有人之间分配呢？确有需要论证之处。

（三）共有专利处分权的规定

共有专利的处分权主要包括转让权、出质权和权利放弃。首先，关于共有专利转让权，专利法强调协商一致原则，具体规定中因没有设立共有一方的优先购买权，又缺少协商不一致的补充条款，严重影响了共有专利的转化。其次，关于共有专利的出质权，我国担保法、专利法和物权法都有法条对此进行专门规定。担保法明确规定了知识产权可以设置质权担保，并对质权效力、设立方式等都作了规定，为充分利用知识产权提供了法律保障；我国专利法就共有专利出质权的行使规定需经全体共有人同意；我国物权法中仅规定了专利权设定质权的问题，对共有专利出质权的行使未提及。对专利设定质权，在设定质权的有效期内，出质人如果实施许可使用权和转让权，必须经过质权人同意；如果质权人同意出质人许可使用或转让，所获收入应向质权人提前清偿债务或者提存。第三，关于共有专利申请权的放弃，我国合同法作出了规定，合作研发的一方不愿参与共有专利的申请，允许其他合作方独立申请；未参与申请专利的合作方，不影响无偿独立使用共同研发的技术成果或专利技术。第四，我国专利法仅规定，共有专利的共有人如果放弃自己所享有的份额，需要征得其他共有人的同意。但共有人放弃权利，是否需要比照专利转让的程序进行登记；放弃的权利部分由其他共有人取得还是国家取得，或进入公共领域。这些问题现行法律并未作出规定。

（四）共有专利的维持义务和司法保护

专利权人取得专利授权后，一方面需要按规定缴纳专利维护年费，共有人中任何一方不缴纳是否意味着放弃专利权；另一方面，如果有人提出专利无效，需要维持专利的法律效力，共有人中任何一方不参与维持，是否可以视为放弃专利权？上述两种情况，对于所有的共有人而言具有同样的效力。e蒋逊明、朱雪忠：《专利权共有的风险及其防范对策研究》，载《研究与发展管理》2006年版第1期，第98页。我国《专利法》第15条第2款仅规定对共有专利权的维持需要经过其他共有人的同意，体现了共有专利的共有人共同履行义务的要求。具体解决办法，专利法并未作出明确的规定。

关于共有专利的司法保护。共有专利侵权保护难以保障。一是我国专利法规定，对共有专利遭到侵权，如果提起诉讼需要共有人一致同意，显然不合理，属于否认共有人任何一方均可单独提起诉讼的权利；二是共有专利权被侵权时，部分共有人不参与诉讼，影响了权利救济；三是部分共有人不参与诉讼，但并没有放弃权利，只享受司法保护成功后的侵权赔偿的分配，不承担诉讼风险，也影响了主动维权共有人的积极性。从立法上如何解决这些问题，也十分必要。

以上梳理和分析可见，合同法和物权法应该从自身立法角度与专利法规定协调一致；专利法关于共有专利规定不尽合理之处需要及时完善；专利法难以解决的具体规定，如共有专利权行使规则等，可以通过专利法实施细则加以明确，正如物权共有时的行使规则应当在物权法上加以体现一样。f袁真富：《共有专利申请权与专利权之权利行使的立法比较研究》，载王利民、黄武双主编：《知识产权法研究（第四卷）》，北京大学出版社 2006年版，第108页。

三、共有专利权立法的国外借鉴

（一）共有专利申请权和实施权的规定

1.共有专利申请权

多数国家的规定具有趋同性，如日本《特许法》第38条规定，发明专利的申请权必须是所有共有人共同实施，任何一方不可单独实施；其他类型专利可以共有人一方单独行使。美国《专利法》在第11节之116条中指出，共同完成发明的应共同参与申请，若某一共同发明人拒绝共同申请，或某一发明人失去联络，或一发明人死亡且继承人未确定，允许其他共有人先行申请，事后补充未参与申请的发明人参加申请案。

2.共有专利的实施权

包括自行实施和许可他人实施两种权利。自行实施权各国规定不一。法国《知识产权法典》规定：在其他共有人同意的前提下共有一方可以自行实施。西班牙《专利法》规定：共有各方中任意一方可独立使用，但需要通知其他各方。英国《专利法》第36条规定：在对专利不构成侵害的前提下，任何一方都可以享受同等的权利，无需经过其他共有人同意。美国《专利法》第26节第262条对共有专利的实施作出了有条件的规定，即只要是在美国境内，共有人任何一方可以不经其他共有人同意，也不向其他共有人作出说明，对专利产品行使独立制造权、使用权和销售权，也可以独立将专利产品进口到美国境内。

针对共有专利的实施许可权，法国、美国等支持共有任何一方独立实施许可使用权，如法国《知识产权法典》规定：允许共有专利的任何一方行使普通许可和排他许可，但对于行使许可权所获利益，需要给其他共有人以合理的补偿。美国《专利法》规定比法国更为宽松，在第26节第262条中，如果没有约定，允许共有人中任何一方实施普通许可权，而且并没有规定许可收益的分配问题。其他多数国家对共有专利的许可实施权都做出了比较严格的规定，如日本《特许法》第73条第3款、英国《专利法》第36条第3款、西班牙《专利法》第72条第3款都规定，未经其他共有人同意，任何一方都不得擅自实施许可使用权。通过上述分析，多数国家给单方许可附设了限制条件，即需要其他共有人同意；美国的开放性立法也不符合我国国情；法国的折中立法较好，仅规定普通许可可以单独许可，并且收益补偿其他共有人。

（二）共有专利的转让权和出质权的规定

共有专利权转让问题，多数国家的共性规定是共有人按所持份额转让，且无需经过其他共有人同意。法国和西班牙不仅允许共有人一方单独行使转让权，而且规定了其他共有人享有优先受让权或购买权，如西班牙规定，其他共有人行使优先购买权必须在专利局登记转让之日起一个月内进行；g参见西班牙《专利法》第72条第（2）款:“共有各方中任何一方可以独立的：（a）转让属于他的部分，并通知其他方，以使其可行使他们的诉讼权利和优先购买权。行使诉讼权利的时间限于从发送通知之日起的两个月内，优先购买权的时限为自在专利局登记转让之日起的一个月内”。法国规定，自转让方通知其他共有人之日起三个月内，其他共有人享有优先购买权。

共有专利权份额的出质。几乎所有国家都肯定了专利权出质的必要性和可行性，在具体如何出质问题上可以借鉴的规定不多，如英国、日本的法律和我国台湾地区都规定了共有专利的出质权是共有人的一项共同权利，共有人中任何一方不能单独行使。h日本《特许法》第73条第1款规定:“发明专利为共有时，各共有人任何一方未经其他共有人之同意时，不得将所持份额转让，或以其所持份额进行质权之设定”。

（三）共有专利权的维持和保护

关于共有专利权的维持，西班牙《专利法》第72条（2）作出了经典性规定：各共有人均可就专利申请权和专利权采取维持行动，并不需要共同为之。其实，单独维权就等于共同维权，没有必要在法律上要求共同参与维持权利。

关于共有专利权的保护，世界各国都赋予共有人一方的独立诉讼权，即当出现共有专利被侵权时，共有人中任何一方都可以单独起诉侵权人。如西班牙《专利法》第72条第（2）中，在赋予共有人任何一方独立诉讼权的同时，要求最先准备诉讼一方通知其他共有人参与诉讼，但已经尽通知义务，其他共有人仍然不参与诉讼的，不影响独立诉讼权的行使。本文认为此规定值得我国借鉴，一是决定是否进行司法保护的主要理由不是多少共有人参与，而是由侵权行为及其性质所决定；二是共有人与共有专利的关系有区别，即与专利之间的利益大小不同，只要共有人中有代表参与保护即可，无须全员参与。

四、我国共有专利权法律制度的完善

（一）共有专利申请权的立法完善

在我国，申请权与专利权关系密切，只有申请人才能成为专利权人，因此，共有专利的申请权规定十分重要。我国专利法针对共同发明的专利申请权由全体发明人行使的规定是合理的。但如果共有人一方由于客观原因难以按时参与共同申请，建议借鉴美国专利法的规定，即认可缺席一方事后补充参与的合法性；对将非共同发明人写入共同申请人的问题，需要划分问题的性质，对存在欺诈意图的追究刑事责任，对不存在欺诈性的行为，由其他共有人提出，专利局可以将其剔除。为此，本文建议，第一，赋予共有人之单独实施专利申请权，但必须将其他共同发明人一起列为申请人；第二，在法律允许共有人转让专利申请权的基础上，增加规定赋予其他共有人优先受让专利申请权，同时由此引发的专利法与合同法在专利申请权规定上的不统一问题，及时进行技术处理；第三，对共有一方放弃其共有专利申请权的，应由放弃方作出书面声明，其他共有人实施共同申请权，但是，通过申请获得专利权后，放弃专利申请权的一方仍然可以免费实施。增加这一规定，对解决委托发明创造引发的专利权属纠纷意义深远。

（二）共有专利实施权的立法完善

关于共有专利自行实施权，我国专利法规定专利共有人各自实施、各自收益，这一规定，对于不具有自行实施能力或暂时不具有实施能力的共有人而言显然有失公平。有学者认为，应从知识产权的客体共享性来解读此规定的合理性i郑成思著：《知识产权：应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第19页。。从促进专利应用的立法宗旨看，此规定又具有一定合理性。为此，本文建议：第一，共有专利自行实施权遵照约定优先原则；第二，如无约定，允许共有人任何一方自行实施，但要求实施方通知其他共有人，以保障其他共有人的知情权；j蒋逊明：《专利权利用的制度性风险研究》，华中科技大学博士学位论文，2006年。第三，鉴于公平原则，在允许自行实施权存在的前提下，应该允许无自行实施能力的共有方享有普通许可实施权。

考虑共有人未必都有实施能力，需要兼顾无自行实施能力的共有人的利益。k程永顺著：《专利纠纷与处理》，知识产权出版社2006年版，第180页。所以，我国专利法赋予共有各方单独实施普通许可权是合理的。对于普通许可使用费的分配，建议对现有规定进行修改，与共有人自行实施、独享收益相一致，许可使用收益由实施许可权的共有人独享。如此规定，既可以促进专利技术的充分应用，又体现了对无独立实施能力共有人的公平，还可以避免收入分配带来的纠纷。

共有专利的共有人之一可否行使排他许可实施权，借鉴《物权法》的规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”l详见《物权法》第97条。建议规定：行使权利的共有人必须征得多数共有人同意，并将许可时间、范围、费用等通知其他共有人，许可收入在所有共有人之间合理分配。因为排他许可方式除了不影响共有人自行实施外，其他共有人的普通许可实施权将被取消，取得占多数的共有人同意是必要的。

对于独占许可他人实施共有专利，除了共有人不丧失专利权，几乎与专利转让的效果一样。因此，共有人任何一方提出实施独占许可使用的方式，都应该经共有人一致同意，或者说独占许可的实施权需要共有人共同实施。独占许可使用费在共有人之间合理分配。

（三）共有专利份额处分权的立法完善

首先，共有专利处分权表现在所持份额的转让权。第一，我国专利法规定共有专利权转让需经所有共有人同意。本文认为不妥，一方面共有权转让并不影响其他共有人利益，只要转让人持共有专利转让协议到国家专利局办理转让手续即可；另一方面，受让人多数是对共有专利十分熟悉且具备自行实施能力的人，对促进专利应用具有积极意义。如果要求其他共有人许可，必然降低转让的成功率。目前，法国、西班牙等国的专利法赋予了共有人可以不经其他共有人同意，自行实施转让权，值得我国借鉴。第二，在确认共有人自行实施转让权的同时，规定共有权转让其他共有人享有优先受让权，一定期限内优先受让。m王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第220页。在设置受让期限上，可以借鉴法国和西班牙的规定，从提前通知共有人之日计算。

对共有专利权份额的放弃，我国《专利法》第15条规定，专利共有人放弃其份额应当征得其他共有人的同意；但对放弃份额的归属未作规定。本文建议：第一，应从法律上认可共有人放弃专利共有权，而且不必经其他共有人同意；第二，对于有学者依据共有所有权理论认为，被放弃份额应该给国家所有，n王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第219页。不利于促进共有专利的应用，可以借鉴法国的立法经验，共有专利份额的放弃部分归其他专利权共有人所有，并在专利主管机关登记后生效；第三，鉴于我国物权法和专利法均未对共有专利放弃份额的归属作出规定，可以借鉴日本民法典规定，即按份共有人放弃其应有部分归其他共有人所有；o参见日本《民法典》第255条。第四，放弃专利申请权的共有人，在专利获得批准后，继续实施该专利不应视为侵权。

（四）共有专利权的维持和司法保护的完善

享有专利权的同时应该尽维持义务。对于共有人一方不缴纳年费或不参与其他维权活动，建议由年费垫付方或代为尽义务一方督促，共有人声明放弃专利权的除外。因为各共有人的利益与专利的密切程度不一，行使自行实施权和许可他人实施权的共有人与共有专利关系密切，一旦失去专利权，就会失去当前利益，自然十分关心专利权的维持。而仅仅是专利共有人，其对共有专利的关注度就弱一些。所以，对未尽维持义务或未主动尽维持义务的共有人而言，不应该视为放弃专利权。对未参与应对专利无效宣告活动的共有人，可以视为减少受益或放弃收益，也不应视为放弃其共有专利权。

面对共有专利被侵权，法律应该规定共有人共同起诉还是允许共有人单独起诉；不参加诉讼的共有人是否享有诉讼收益，对此，本文建议：一是应该确定共有人任何一方起诉即具有有效性，不能规定所有共有人参与才有效，即赋予共有人单独起诉的权利。二是参与诉讼的共有人应该通知其他共有人参与维权，诉讼成本和诉讼收益在共有人之间合理分配。三是对于接到通知明确表示不参与诉讼维权的共有人，视为放弃诉讼权利，自然也不享有诉讼收益；p程永顺著：《专利纠纷与处理》，知识产权出版社2006年版，第172页。对于无法联络等原因而未能参加共同诉讼的共有人，事后同意承担诉讼成本的，应当参与侵权赔偿的分配，但分配的收益应该扣除参与共有人的诉讼活动的相关费用。q袁 真 富 ： 《 共 有 专 利 申 请 权 一 与 专 利 权 之 权 利 行 使 的 仅法 比 较 研 究 》 ， 载 工 利 民 、 黄 武 双 主 编 ： 《 知 识 产 权 法 研 究 （ 第 四卷）》，北京大学出版社2006年版，第107页。

The co-ownership system has a long history and the relevant provisions are complete in civil law. Although there are general provisions for co-ownership patent right in current Patent Law, Contract Law and Real Right Law, the particularity of co-ownership patent right has been neglected to some extent, such as the application, independent implementation, licensing, assignment and judicial protection. Therefore, the normal exertion of co-ownership patent right is facing legal obstacles. For the purpose of studying and perfecting the system of co-ownership patent right, it is necessary to analyze the particularity of co-ownership patent right by comparison with the co-ownership system, and make suggestions for the perfection of co-ownership patent right from the perspectives of formation, implementation, disposition and protection by experience reference from foreign legislation.

co-ownership patent right; co-ownership; implementation of patent right; application right of co-ownership patent

李文江，法学博士，河南工业大学法学院副教授，知识产权研究中心主任，硕士生导师基金项目：本文系2014河南工业大学人文社会科学创新人才培育项目（2014SKJJ04）的阶段性成果。