关于设立专利保险制度的思考

刘华俊 宋 嘉

关于设立专利保险制度的思考

刘华俊 宋 嘉

在经济全球化的当代社会，专利权作为一种无形资产对提高企业竞争力至关重要，但专利的申请、使用、转让、代理等行为中存在的风险不容忽视，且各种专利侵权行为的频繁发生以及高额的诉讼费用亦使得专利维权困难。为解决这一困境，从我国专利保险发展现状及问题出发，通过考察域外的专利保险制度，吸取经验，从投保人、被保险人、险种、赔偿额度等方面，提出具有可行性的在我国设立专利保险制度的构想。

专利保险 专利保险域外制度 专利保险制度构想

一、我国专利保险制度的现状及问题

与部分发达国家相比，知识产权法学在我国尚属于新兴学科，而专利保险研究更是近三年才成为国家重点扶持的项目，因此我国对知识产权保险制度的研究起步较晚，理论研究不够深入，可以说尚处婴儿期。但在专利申请量猛增，专利转让、使用、诉讼等业务日益繁多的现实逼迫下，专利保险制度已进入试点阶段。然而，第一轮试点的结果要等到2015年4月才能完成，还有待国家知识产权局对试点结果进行最终评估。仅就目前情况看，无论是专利保险的基础性理论问题，还是前沿性问题均存在较大的研究空间，专利保险实务依然不够成熟，需要建立和完善相关制度。

（一）专利保险投保主体投保意识薄弱

目前我国多数企业经营人员并不了解专利保险制度，其原因在于缺乏保护专利权的积极性和意识，毋宁提使用专利保险的手段来保护专利权利。由于企业普遍缺乏投保意识，由多家中小型企业组成共同的专利联盟以对抗大型企业专利侵权的情形就少之又少。

（二）专利保险人缺乏相关知识

对于我国保险业来说，专利保险还属于一个新鲜而陌生的事物。由于专利保险制度涉及专利技术、保险、法律等诸多领域，而同时精通以上领域的复合型人才基数较小，难以满足市场的实际需求。保险业自身缺少经验和人才，又缺乏有关部门的监督和指导，专利保险人对专利保险的准备远远不足。

（三）政府与行业组织缺乏对专利保险的正确引导

当前我国各级政府普遍对专利申请提供重点支持，但专利保险却鲜有相似的“待遇”。在本可有所作为的行业组织方面，专利代理人协会等中介行业组织没有对专利代理保险进行集体投保，对此可以参照法律界，就存在此类为律师事务所和律师投保的保险。保险业组织也缺乏对专利保险的关注，很少有对专利保险的宣传。而对于中小企业联合组织来说，共同组建专利联盟的活动和引导也非常缺乏。

二、域外专利保险制度考察

（一）美国专利保险制度考察

美国是世界上最早出现专利保险的国家之一。美国专利保险在发展之初即混合于其他的险种之中，专利权人和被控侵权人是否可以取得赔偿存在一定的不确定性。

由于目前美国仍有法院坚持1996年专利法修改前加利福尼亚州最高法院的判例，认为针对侵害专利权的索赔诉讼并不属于广告侵害险种的保险范围，这给依据 “广告侵害”险种来维护专利权利的方式带来不确定性。由于使用普通商业责任保险保单项下的广告侵害险种并不能确保潜在的侵权人通过保险的方式减轻专利侵权责任承担的风险，1994年美国国际集团（American International Group）推出了第一份专门的专利侵权责任保险单。此外，美国一些保险公司还推出了专利执行保险。

1. 美国专利保险的种类

专利侵权责任保险（Patent Infringement Liab同注释 a 。ility Insurance）是指专门适用于被指控侵犯专利权人权利的制造者、使用者和销售者的侵权责任保险。保险限额是由投保人与保险人在订立保险合同时双方约定的。a参见胡丽君、郑友德：《美国知识产权保险透视》，载《知识产权》2003年第4期，第63页。侵权责任保险保障了专利权人与被控侵权人双方的权益，权利人的权益虽然不一定能够全部得到赔偿，但是有一定的保障。

需要注意的是，保单并不承保被保险人的故意侵权行为，b同注释 a 。因此，专利侵权责任保险的特点是保险范围被严格限制，并且投保和索赔程序复杂繁复，这导致财力弱小的中小型企业在同财力雄厚的大公司的诉讼中处于劣势。

专 利 执 行 保 险 （ Patent Enforcement Insurance）是针对专利权人而创设的保险，适合能够支付保险费用但无力承担诉讼费用的中小企业，保险标的可以是一项专利权，也可以是多项不同的专利权。其保险范围只是单纯的与诉讼有关的费用，由于不包括损害赔偿金，故其保险范围相对小于专利侵权责任保险。在赔偿的限制条件方面，不同于专利侵权责任保险，专利执行保险不区分侵权人的故意与过失，保险人只要拥有足够的证据证明已经进入诉讼程序，就可以要求保险人诉前支付保险费用，这一点更有效地支持了被保险人的诉讼目的。

2. 美国专利保险制度的评价

美国的专利诉讼费用非常高，一般要花费一百万甚至一千万美元。c同注释，a 第62页。虽然在世界上最早推出了专门的专利保险，但高昂的保险费用还是严重阻碍了美国专利保险业务的发展，正如欧盟在其报告中指出的那样，dSee Enforcing Small Firms' Patent Rights, William Kingston, School of Business Studies, Trinity College, Dublin. Page 85. Available at http://www.nyteknik.se/multimedia/dokument/article3139535.ece/BINARY/Enforcing+small+firms+patent+rights.pdf.最后访问日期：2014年7月2日。美国的专利保险业务并非表面上看起来的那样美好。此外，虽然有若干判例支持针对侵害专利权的索赔诉讼属于广告侵害险种的保险范围，使得某些地区的美国公司能够利用广告侵害险保护自身的专利权利，但由于这样的判决仍然存在争议，并且缺乏实质性的立法规定，美国当前的专利保险业务的发展并非一片光明。

（二）英国专利保险制度考察

1. 英国的专利保险制度概况

英国存在专门的专利保险险种，由英国专利保险局（Patent Insurance Bureau）推出，包括专利执行保险和专利申请保险。英国的专利执行保险与美国类似，即以被保险人所享有的专利权为承保标的，以第三人对被保险人专利权的侵犯为保险事故，以被保险人起诉侵权人时所支付的诉讼费用为保险范围的保险。英国专利局规定，专利执行保险需进行备案登记。在被保险人遭到专利侵权且提起诉讼的情况下，保险人将把赔付金额的80%交付被保险人用来支付诉讼费用及其他必要费用。e参见林小爱：《知识产权保险研究》，华中科技大学 2009 年博士学位论文，第 89 页。

2. 英国的“专利申请保险”

英国还有一种“专利申请保险”，即保险人给予被保险人，即专利申请人专利申请过程中就申请人的发明创造能够获得专利授权和免遭他人侵犯而提供的双重保险。专利申请人购买专利申请保险后，不但可以加快其专利申请审查的速度，也可以避免潜在的侵权人在申请日至授权日这一临时保护期间内进行的侵害。一旦专利申请人投保专利申请保险，保险公司将支付任何为加快专利申请审查程序的额外成本；并且无论潜在的侵权行为是否发生，保险公司将以最低的保险金额来确保专利实施政策的可行性。fSee CJA Consultants Ltd, Patent Litigation Insurance. A study for the European Commission on possible insurance schemes against patent litigation risks, Final Report, January 2003. Available at http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/ studies/litigation_en.pdf. p38. 最后访问日期：2014年5月23日。英国专利局还规定，成功获得专利权的专利申请保险的投保人，可以获得对同一专利购买其他种类保险的优惠，如延长保期等。这种优惠激励政策有效地刺激手握优质专利的权利人购买更多保险，从而有助于带动不同种类专利保险的发展，形成良性循环。g参见魏丹：《论我国知识产权保险法律制度的构建——从专利保险角度》，吉林大学2013年硕士学位论文，第12页。

3. 英 国 专 利 保 险 制 度 存 在 的 问 题 及 解 决方案——“互助计划”

英国专利保险制度存在与欧美国家相同的问题，即诉讼费用太高，不仅难以保护中小企业的权益，更是因其高昂的费用而成为财力雄厚的大型企业的攻击武器。

“互助计划”（Mutual Scheme）是由英国知识产权局所委托Michael Edwards and Associates在其作出的“专利执行计划工作小组报告”（Report of the Patent Enforcement Project Working Group，简称PEP）中提出的。PEP方案建议，企业缴纳会费加入互助小组，当成员的专利被他人侵权时，互助小组将会为专利权的初步调查提供资金并且为成员企业购买专利诉讼保险。hMichael Edwards and Associates. Report of the Patent Enforcement Project Working Group. Availbale at http://www.patent. gov.uk/about/enforcement/finalreportv1.pdf ，最后访问日期：2014年6月10日。

（三）德国专利保险制度考察

1. 德国的专利保险制度概况

同其他国家的状况类似，德国的专利诉讼保险制度并不能非常有效地保障德国企业的专利权利。德国同英国、芬兰一起位列欧盟国家专利诉讼费用最高的国家，从提起一审诉讼到法院最终判决通常所需的诉讼费用为30万欧元，然而法院判决的赔偿又非常低，平均为25万欧元。在德国开展专利保险业务的保险公司如安联保险公司（Allianz）和格林保险公司（Gerling）在德国的业务量十分有限，而且一般也局限于防御性的专利侵权责任保险。iSee CJA Consultants Ltd, Patent Litigation Insurance. a study for the European Commission on possible insurance schemes against patent litigation risks, Final Report, January 2003. Available at http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/studies/litigation_en.pdf.p38. 最后访问日期：2014年5月23日。

2. 德国专利保险的种类

德国的专利保险制度分为两种：专利侵权责任保险和专利财产保险。德国的专利侵权责任保险是指被保险人在可能面对的专利侵权中作为侵权人，保险范围不仅包括诉讼费用和损害赔偿金，还包括法院判定被保险人承担损害赔偿责任时，保险人为被保险人抗辩所需费用、提起专利无效所需的费用以及被保险人被判令支付的专利使用费用。j参见胡丽君：《试论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴》，华中科技大学2004年硕士学位论文，第24～25页。

德国的专利财产保险承保范围为：（1）被保险人对第三人提起的侵权诉讼中所有禁令或损害赔偿的诉讼费用。（2）在保险人认为有必要的情况下，被保险人为保护专利权而提起的上诉或再审的诉讼费用；但如果保险人认为在法庭外的和解更为可行，被保险人可拒绝对被保险人执意进行诉讼而导致的诉讼费用予以承保。除以上的两种专门的专利保险外，德国专利权人还会通过购买诉讼费用保险或进行诉讼费用贷款等方式来保障其专利权的行使。k同注释， j第25页。

3. 德国专利保险制度存在的问题

德国专利保险虽然价格比较便宜，但是其问题亦出于此，即购买保险能够获得的赔偿数额也较低。低价格的保单意味着低质量的保险服务，这也是为什么德国企业购买专利保险保单的数量不多的重要原因。不过相对于其他欧洲大陆国家，德国的专利诉讼保险还是得到了较为广泛的运用。

（四）日本专利保险制度考察

1. 日本的“专利权授权金保险”

与欧美国家较常见的制度不同，日本经济产业省设立了具有本国特色的专利保险制度，名为“专利权授权金保险”，其保险标的为日本企业专利权的海外授权金收入，当第三人（通常为被授权的外国企业）因信用风险如破产或政治危险如战争等原因无法及时向作为被保险人的日本企业支付授权金时，则由保险人赔偿被保险人专利权授权金收入的损失，而后由保险人向外国企业追偿。l参见邓晓芳：《日本贸易保险之智慧财产保险制度简介》，载《科技法律透析》（台湾地区）2004年第6期，第17～21页。此类保险的设立减少了日本企业对外国企业无法偿付专利权利金提起的诉讼，减少了相应的成本，使本国企业更加放心地向外国企业授权专利使用权，也有利于提高日本企业对科研技术的投入。

2. 日本保险公司对专利侵权保险的尝试

近些年来，日本东京海上火灾保险公司、安田海上火灾保险公司和住友海上火灾保险公司还共同开发出专利侵权保险，其保险对象为发明、新型专利、新式样专利及商标权侵权诉讼的费用。不论是专利权人还是侵权人都可以购买该保险。在日本国内诉讼的保费不低于10万日元，美国以外的海外地区诉讼的保费不低于50万日元，美国地区诉讼的保费不低于100万日元。m韩晓星：《我国引入专利侵权执行保险探析》，天津大学2008年硕士学位论文，第14页。保险范围包括了诉讼费、律师费、损害赔偿金以及和解金。不同于美国、欧洲等国的专利侵权责任保险，日本的专利侵权保险的被保险人包括侵权人，即赔偿侵权人由于侵犯他人专利权所应承担的责任。在某种程度上来说，日本的专利侵权保险是专利侵权责任保险和专利执行保险的综合。

三、设立我国专利保险制度的构想

（一）投保人的条件

1. 符合企业知识产权管理规范

企业知识产权管理规范是由国家知识产权局起草并制定，由国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准颁布的。企业参与此项标准的，部分地区可以获得政府的资金及政府扶持，也可以使企业知识产权管理工作获得系统性提升。如果将企业贯标作为进行专利投保的前置条件，则不仅有利于降低保险人的风险，减少其审核成本，还有利于促进我国企业知识产权管理水平的提高。

2. 专利稳定性较高

因为专利侵权责任保险的出发点是保障专利权人的利益，因此只有被保险人在过失情况下所发生的侵权行为才会被保护。所以在企业购买专利侵权责任保险时，必须首先确认其专利的稳定性，确保其没有侵犯任何现有专利。而对于专利执行保险来说，专利的有效性和稳定性是决定专利权人能否打赢官司、获得赔偿的根本保障，因此对于投保人来说，在专业人士或者专业机构对其专利的稳定性认可后，才有可能获得保险。

（二）险种设置

1. 专利执行保险

专利执行保险是指保险公司应承担被保险人因发起专利侵权诉讼而需支付的相关费用，其目的在于保护企业维护自身专利权利，支持企业提起诉讼。保险合同中应约定，只要被保险人有充足的证据证明其投保专利进入了诉讼程序，保险人就应预支相关费用，以保护被保险人提起诉讼的权利。在投保时，需要由专利评估机构全面地确定被保险专利的经济价值，以此来计算相关的保费。同时，为防止保险公司缩减应当支付的诉讼费用或是拖延支付诉讼费用等情形的发生，需完善相关的监督机制。

2. 专利侵权保险

专利侵权保险是指保险公司因被保险人被起诉侵犯他人专利权利而向其支付应对诉讼所产生的诉讼抗辩费用及因侵权所承担的损害赔偿金的一种保险，该险种保护被保险人因为过失或疏忽行为而引起的专利侵权。专利侵权保险的保险标的是相关的诉讼费用及赔偿金，因其难以在投保时估价，故专利侵权责任保险应实行限额赔偿制度。该险种应仅保护被保险人在过失或疏忽的情况下所造成的侵权诉讼，杜绝恶意投保和恶意侵权行为，因此在赔付时需要严格的程序和相应的证据证明被保险人的行为是过失或是疏忽。

3. 海外参展专利保险

鉴于我国越来越多的企业走出国门在海外参展，难免会遇到专利方面的侵权纠纷。而由于地域不同、法律规定各异，参展企业很难在参展前预料可能发生的侵权行为。一方面，如果我国企业受到合法保护的专利权遭到其他企业的侵犯，对于只身在外的国内企业来说难以寻求有效的救济途径；另一方面，在国内不具有侵权行为、甚至享有某种专利权的企业，在某一法域的展会上有可能侵犯他人专利权，而被迫撤展接受调查。如果由保险公司设计并推出针对参展商的海外参展保险，则可以帮助参展商使用保险金寻求当地的司法救济，维护自己的合法权益，或者补偿参展商因难以预见的专利侵权受到的损失。

4. 专利代理保险

专利代理保险，是一种执业责任保险，被保险人为主要从事专利代理工作的个人，赔偿其执业过程中因过失或疏忽等致使委托人遭受经济损失而应当承担的民事责任。同专利侵权保险一样，在保险公司的赔付过程中，需要确定被保险人的主观意愿，对于故意造成委托人利益受损的行为，保险公司不予赔付。

5. 专利使用保险

专利使用保险，是指以企业专利的许可费用收入为保险标的，如果被授权、许可的企业因破产或其他合同中约定的事项发生而无法给付被保险人专利许可费时，即以该保险来赔偿企业专利许可费收入的损失。如今越来越多的企业，特别是科技领域行业的企业依赖自身知识产权的专利许可费取得营业收入。当出现导致专利许可费无法回收或延迟回收时，专利使用保险的保险人即支付保险金以填补投保企业的损失，再由保险公司向使用人求偿。专利使用保险的设立可以减少企业对于被授权人无法偿付专利许可费提起的诉讼，减少企业诉讼成本，使拥有专利技术的企业更加放心地许可专利使用权，鼓励企业加大对科研技术的投入。

（三）投保人及费用来源

1. 专利执行保险

对于专利执行保险来说，投保人可为专利权人和政府，建议由政府和专利权人分别承担一定的比例，政府具体的职能部门可以是国家知识产权局，从每年的专利申请费及年费中抽出一部分设立专利执行保险基金。被保险人获得赔偿后，政府作为投保人也可依据比例获得赔偿款，该赔偿款补充到保险基金中，形成良性循环。

2. 专利侵权保险

专利侵权保险的投保人为企业，对于容易发生侵权行业的企业，如机械、电子行业的企业，建议投入专款。另一方面，企业因专利申请获得扶持，或者因贯标成功得到资金补助的，可以将其中的一部分用于购买专利侵权保险。

3. 专利代理保险

专利代理保险建议由中华全国专利代理人行业协会从专利代理人交纳的会费中抽取部分为专利代理人统一购买，以降低专利代理人的执业风险。

4. 专利使用保险

由于专利使用保险不仅涉及到专利授权使用双方的利益，更牵涉到整个专利使用交易市场的活跃程度和一个国家的科研水平的高低，因此建议政府、专利权人和被许可使用人均按照一定比例购买专利使用保险。

（四）关于赔偿额度的思考

鉴于专利保险处于初步的发展阶段，企业、保险业对于专利保险的了解也不深入，保险费用不宜收取过高，因此与之对应的保险额度可以限额为限。通过对美国等国家的专利保险制度的考察，本文认为，其专利保险推行不利的主要原因在于过高的保险费用和过低的赔偿额度。如果能够得到政府的支持和行业组织的帮助，应该能够做到在相对低廉保费的基础上产生适度而不会过低的赔偿额度，这有利于鼓励保险公司进一步开发其专利保险产品，也促使更多的中小型企业对专利保险的成效树立信心。因此建议在对具体数额进行调研之后确定赔偿的限额。

In an age of economic globalization, as a kind of intangible assets, patent right are crucial to promote an enterprise's competitiveness. Meanwhile, the risks in patent application, licencing, transfer, and agency should not be neglected, the protection of patent right become harder for the reason that the patent infringement occurs frequently and there is too much legal cost. In order to solve this dilemma, this article begins from the status quo of China's patent insurance development and its problems, through a review of extraterritorial patent insurance systems, fi nally puts forward some feasible designs for the foundation of China's patent insurance system from the perspectives of insurance applicants, the insured, types of insurance, and compensation amount.

patent insurance; patent insurance extraterritorial system; the conception of patent insurance system

刘华俊，法学博士，复旦大学应用经济学博士后，复旦大学司法研究中心研究员

宋嘉，法学硕士，上海市知识产权局政策法规处主任科员