避风港准入门槛在我国的不适应性分析

陈绍玲

避风港准入门槛在我国的不适应性分析

陈绍玲

“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”审理法院认为，《信息网络传播权保护条例》规定的网络存储避风港存在准入门槛。《信息网络传播权保护条例》在制定过程中借鉴了美国《版权法》，美国《版权法》中的避风港是存在准入门槛的。美国《版权法》中的避风港能够免除网络服务商的无过错责任。美国网络服务商希望通过履行准入门槛中规定的义务，以进入避风港而获得免责。我国对网络服务商损害赔偿责任的认定采过错责任原则，并不承认网络服务商会因用户的侵权行为承担无过错责任。这一立法目的的差异导致避风港准入门槛在我国不能适用。

网络存储避风港 准入门槛 立法目的 无过错责任 过错责任

引言：问题的提出

在“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”中，原告全景视拓公司是涉案图片的著作权人，被告韩伟信息公司为信息存储空间提供商。被告的注册用户向其经营的网站上传了原告全景视拓公司享有著作权的五张图片。原告起诉被告侵犯其信息网络传播权，法院最终判决被告承担损害赔偿责任。a案件全称为“北京全景视拓图片有限公司与上海韩伟信息科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案”，详见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2013）浦民三（知）初字第643号。

在该案中，被告韩伟信息公司属于《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定的信息存储空间提供商。根据《条例》第22条规定的网络存储避风港规则，被告韩伟信息公司作为信息存储空间提供商，可以在符合特定条件的情况下进入避风港——免于承担损害赔偿责任。但在该案中，案件审理法院认定被告韩伟信息公司不具备适用避风港的资格，因此不能免除损害赔偿责任。法院认为，“设置明确、便捷的通知—删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是服务商在提供网络存储空间服务时享受‘避风港’保护的‘门槛’。”b上海市浦东新区人民法院民事判决书（2013）浦民三（知）初字第643号。被告韩伟信息公司未采取上述措施，因此不具备适用避风港的资格。“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”判决反映了我国网络著作权司法实践中的一种新观点，即认为我国现行立法规定的避风港规则存有准入门槛。

我国在制定《条例》时借鉴了美国《版权法》，美国的避风港条款是存在准入门槛的。cSee 17 USC 512 (i) (1).美国《版权法》为所有“避风港”规则设立了两套“准入门槛”：一是要求网络服务商不干预旨在保护版权的标准技术措施；二是要求网络服务商在适当情况下终止重复侵权用户的网络接入。目前国内学者对美国《版权法》中的避风港规则已进行了较为深入的研究，d如 刘家 瑞、王迁、 史学 清、 汪涌等人曾 对“ 避风 港”规则的 作用 、效力等问题进 行过 研究，参见 刘家 瑞： 《论我国网 络服 务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期；史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读〈信息网络传播权保护条例〉第23条》，载《知识产权》2009年第2期；王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。但避风港的准入门槛问题尚无人涉及。“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”判决表明，有必要对我国的避风港规则是否存在准入门槛这一问题作出澄清。在“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”中，设置通知—删除程序、采取措施制止重复侵权，何以成为信息存储空间提供商进入避风港的门槛？案件审理法院的观点是否符合《条例》第22条的立法原意？现行立法在制定避风港规则时，是否设置了准入门槛？避风港准入门槛是否适用于我国？本文将从“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”的判决入手，结合美国《版权法》避风港及其准入门槛等规则的立法背景，对上述问题进行研究。

一、“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”的判决逻辑

《条例》第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，符合特定条件的不承担赔偿责任。“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”审理法院认为，被告韩伟信息公司之所以无法进入避风港，是因为被告未设置明确、便捷的通知—删除程序，未采取措施制止同一用户重复侵权，因此不具备适用《条例》第22条避风港规定的资格、不能免除损害赔偿责任。设置明确、便捷的通知—删除程序以及采取措施制止同一用户重复侵权，何以成为信息存储空间提供商进入避风港的门槛？在判决中，案件审理法院作出了如下推理：

案件审理法院指出，《条例》第22条避风港的设立是为了“方便公众通过网络快速、便捷地共享信息，防止服务商因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不愿提供该种服务”。e上海市浦东新区人民法院民事判决书（2013）浦民三（知）初字第643号。基于此，法院认为，网络服务商在享受避风港的同时，还应履行一定的义务，防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具：

“鉴于用户上传的作品很可能涉嫌侵权，服务商应采取一定的预防、制止侵权的合理措施，设置明确、便捷的通知—删除程序，并对发送侵权通知的联系方式予以公示……同时，由于网络存储空间网站很可能被用户作为侵权的手段，服务商还应采取积极措施制止同一用户重复侵权。”f同注释 e 。

案件审理法院认为，信息存储空间提供商只有履行了上述义务，才具备适用避风港的资格，才能进一步讨论其是否满足避风港规定的具体条件。

在上述推理中，法院提出《条例》第22条网络存储避风港的立法目的在于：“防止服务商因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不愿提供该种（网络存储）服务”。在法院看来，正因为网络存储避风港免除了本应由信息存储空间提供商承担的损害赔偿责任，作为交换条件，信息存储空间提供商必须采取措施保护著作权人的权益，如“防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具”。至于具体如何“防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具”，法院认为，信息存储空间提供商必须设置明确、便捷的通知—删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权。

在“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”的判决逻辑中，最为关键的环节是案件审理法院对《条例》第22条立法目的的解释。案件审理法院认为，《条例》第22条免除了本应由信息存储空间提供商承担的损害赔偿责任，因此，采取措施保护他人的著作权，是网络服务商要求免除损害赔偿责任必须支付的“对价”。反之，如果网络服务商不采取措施保护他人的著作权，就应该承担损害赔偿责任。

问题在于：第一，网络存储避风港的作用是什么，其免除的是网络服务商的过错责任还是无过错责任，该损害赔偿责任何以能被免除？第二，网络存储避风港准入门槛的作用是什么，网络存储避风港与其准入门槛之间有何关系，该关系与避风港制度的立法目的是否相关？第三，所谓“采取措施保护他人的著作权”，是网络服务商保护他人著作权所应承担的一般注意义务还是特殊法定义务？这些问题关系到避风港及其准入门槛制度的基本法理。本文认为，只有在对典型立法例——如美国《版权法》中避风港规则及其准入门槛进行分析的基础上，才能对这些问题作出回答。

二、美国《版权法》中避风港的准入门槛

如上所述，《条例》第22条在制订过程中借鉴了美国《版权法》，而美国《版权法》中的避风港条款是存在准入门槛的。例如，其中的门槛之一是要求网络服务商停止向反复侵权的用户提供网络接入，否则网络服务商不能进入避风港。gSee 17 USC 512 (i) (1) (A).美国《版权法》规定避风港条款有其独特的立法背景，避风港准入门槛的设立也与这一独特的立法背景有关。

（一）立法背景：过错及无过错责任原则均适用于认定网络服务商的损害赔偿责任

美国版权法学界一直强调版权直接侵权与间接侵权的区分，如Nimmer教授认为，间接侵权成立的前提是存在直接侵权。hSee Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright § 12.04(A)(3) (a), Matthew Bender & Company, Inc., (Mathew Bender 2003) .但在司法实践中，美国法院往往会在本应认定网络服务商帮助侵权责任时，认定其构成直接侵权。而网络服务商一旦构成直接侵权，在认定其损害赔偿责任时就无须考虑过错因素。这一做法实际上导致美国法院在认定网络服务商损害赔偿责任时采无过错责任原则。

如在“花花公子公司诉Frena案”（以下简称“Frena案”）中，被告经营的BBS上被发现存在用户未经许可上传的照片，被告的行为最多构成间接侵权，然而在审理过程中，案件审理法院却认定被告的行为符合“接触”和“实质性相似”要件，因此被告直接侵犯了原告对照片享有的发行权和展示权。iSee Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, at 1556.正因为被告实施的是直接侵权行为，因此法院认定：无论被告对用户的侵权行为是否具有过错，都应该承担损害赔偿责任。jSee Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, at 1556.之所以出现这种判决，是因为在权利人与网络服务商矛盾日益激化的形势下，部分法院认为，只有利用无过错责任原则追究网络服务商的损害赔偿责任，网络服务商才有可能采取措施制止侵权行为。甚至有法院认为，“如果一个企业无法在版权法划定的界线之内运作，则其生存的合法性就值得考虑了。”kSee Playboy Enterprises, Inc. v. Webbworld, Inc., 968 F.Supp. 1715, at 1175.

但在同时期的另外一些案件中，美国法院却对版权直接侵权与间接侵权作出了正确的区分。如在“宗教技术中心诉Netcom在线公司案”（以下简称“Netcom案”）中，Netcom公司为某一BBS提供接入服务，有一名牧师的布道被上传到该BBS上，宗教技术中心认为该牧师侵犯其版权，于是要求BBS经营者和Netcom公司禁止该牧师使用其服务。但该案的审理法院却未受到“Frena案”判决的影响，而是对直接侵权与间传递的信息进行临时复制的系统，与一个复印机的所有人让公众使用复印机进行复制并无二致。虽然有人会使用复印机直接侵犯版权，但法院是从帮助侵权的角度来分析复印机所有人的责任的，而不是将其归于直接侵权……”lSee Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, 907 F. Supp. 1361, at 1369.

尽管在有关避风港条款的参议院立法报告中，“Netcom案”是唯一被引用的判决，mSee S Rep No 105-190 at 19.但这并不意味着参议院否认了“Frena案”判决。美国《版权法》中的避风港条款是糅合“Netcom案”与“Frena案”判决的结果。n王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第216～218页。在美国，网络服务商既可能因为用户的直接侵权行为承担过错责任，也有可能因为用户的直接侵权行为承担无过错责任，且这两种判决都是合法的。

（二）立法目的：利用避风港的免责功能吸引网络服务商履行准入门槛规定的义务

在网络服务商侵权责任的认定过程中，过错责任原则与无过错责任原则并存。何时采用过错责任原则、何时采用无过错责任原则，成为必须解决的问题。美国《版权法》通过巧妙地设计避风港及其准入门槛制度，化解了这两种归责原则之间的冲突。

美国参议院司法委员会在有关避风港条款的立法报告中明确指出，“有关‘避风港’规则的立法并非要澄清目前的侵权责任认定原则，而是在任由现行法律发展的同时，创设一系列的‘避风港’。”oSee S Rep No 105-190 at 19.因此，美国《版权法》中的避风港条款并不影响现有判例对网络服务商侵权行为的定性，而是在网络服务商符合避风港条件的情况下，免除其可能承担的无过错责任。

美国《版权法》的网络存储避风港，规定了网络服务商的三项“免责条件”。pSee 17 USC 512 (i) (1) (A).一是网络服务商并不实际知晓其网络系统中存储的作品是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权事实之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。二是网络服务商在有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。三是在得到侵权通知后，作出迅速反应，移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。这三项“免责条件”的反面表述，实际上是，承担帮助侵权责任、替代责任的构成条件。如果网络服务商符合这三项“免责条件”，就不构成帮助侵权、不需要承担替代责任，同时也能被免除无过错责任。反之，如果网络服务商不符合这三项“免责条件”，其很可能需要承担帮助侵权责任、替代责任。

正因为符合避风港条件的网络服务商会被免除无过错责任，所以网络服务商都想利用避风港制度免责。当然，为防止网络服务商轻易被免除无过错责任，美国《版权法》为避风港设置了准入门槛。网络服务商要想免于承担无过错责任，除必须符合避风港本身的条件外，还需要按照准入门槛中的要求保护他人的版权。否则网络服务商就无法进入避风港，只能就其自身的行为承担无过错责任。如在美国《版权法》中，停止向反复侵权的用户提供网络接入之所以成为网络服务商进入避风港的门槛，是因为避风港条款免除了本应由网络服务商承担的无过错责任。作为“对价”，网络服务商必须维护版权人的权益，对反复侵权者采取措施。这无疑体现了准入门槛制度的立法目的：通过免除网络服务商的无过错责任以换取其履行准入门槛规定的义务。

（三）制度设计：准入门槛要求网络服务商通过履行特殊法定义务保护他人的权利

如上所述，美国《版权法》中的避风港条款以免除网络服务商的无过错责任为立法目的。这一立法目的使得避风港准入门槛的设置成为可能，立法者因此具备了与网络服务商交易的“筹码”。那么，准入门槛应如何设置，具体应规定何种特殊义务，网络服务商应如何履行这些义务？

美国《版权法》要求网络服务商“已经采取并合理实施了在适当情况下对作为反复侵权者的网络用户和账号持有者停止服务的政策，并将这一政策通知网络用户和账号持有者”。q17 USC § 512(i)(1)(A).这之所以成为避风港的准入门槛，同样有其特定的历史背景。在避风港规则制定之前，因为大规模网络侵权的存在，美国网络服务商与版权人之间的矛盾已经很深。尽管美国《版权法》在避风港中引入了“通知—删除”规则，r17 U S C 512(c)(1)(C).但这一规则能在多大程度上解决侵权问题，是值得怀疑的。在同样涉及照片网络侵权的“Perfect 10诉Cybernet 案”中，法官认为，如果“通知—删除”规则仅需要网络服务商移除侵权内容，就会催生一种极具风险的经营模式，“网络服务商会与侵权人合谋实施侵权行为。”sPerfect 10 v. Cybernet, 213 F.Supp.2d 1146, at 1177.易言之，即使权利人发出通知，网络服务商也仅会根据通知删除侵权内容，但不会从侵权图片的来源解决侵权问题。何为从侵权图片的来源解决问题？无疑是对反复侵权者停止网络接入。但网络服务商基于自身经济利益的考虑，往往不愿意切断用户的网络连接。因此，美国国会希望起草一部法律，“这部法律能通过基于市场的技术手段，而非政府主导的法律手段来解决网络侵权问题”。tSee S Rep No 105-190 at 20. See also Perfect 10, Inc v Cybernet Ventures, Inc, 213 F Supp 2d 1146, at 1178.

在这种背景下，美国《版权法》要求网络服务商与用户之间签订合同。根据合同，网络服务商可以在适当情况下终止反复侵权用户的网络接入。国会的目的是希望确保那些不尊重他人、滥用网络连接的用户有被切断网络连接的可能性。uSee HR Rep No 105-551, Part 2 at 61.当然网络服务商并非一无所获，根据以上所述，网络服务商一旦符合避风港准入门槛的要求，就可以进入避风港，从而免于承担无过错责任。

由此可见，美国《版权法》中避风港的准入门槛有两大特点：一是门槛中规定的措施并非网络服务商为保护他人免受损害而应当承担的注意义务。原因在于，如果门槛中规定的措施属于注意义务，就没有必要对避风港准入门槛作出专门规定。如美国《版权法》规定，对重复侵权的网络用户采取断网措施，是网络服务商进入避风港的门槛，vSee 17 USC 512 (i) (1) (A).但这一政策与网络服务商过错的判定并不存在任何关系。wSee Ellison v. Robertson, 189 F.Supp.2d 1051, at 1064-65.二是门槛中的措施及其具体执行方式须专门作出法律规定。正因为这些措施不属于注意义务，而属于附加给网络服务商的特殊法定义务，所以须对措施本身及其实施方式作出法律明文规定。正因此，美国《版权法》要求网络服务商与用户之间签订协议，在协议中规定网络服务商可以在适当的情况下对其用户采取断网措施。

三、避风港准入门槛在我国的不适用性分析

美国《版权法》中避风港规则的立法目的在于免除网络服务商的无过错责任。网络服务商为免于承担无过错责任，愿意遵守准入门槛中规定的特殊法定义务。因此，在避风港准入门槛是否适用于我国的问题上，首先应分析我国避风港规则的立法目的，其次应分析现行立法是否规定了特殊的法定义务。

（一）立法目的的差异：避风港准入门槛在我国缺乏法理基础

就立法目的而言，中美避风港规则的立法目的的确存在差异。美国《版权法》中避风港规则的立法目的是免除本应由网络服务商承担的无过错责任。根据美国《版权法》，凡是履行了避风港准入门槛义务的网络服务商，都可以被免除无过错责任。在网络服务商跨过避风港准入门槛后，法院会根据过错责任原则判断网络服务商最终是否需要承担损害赔偿责任。在美国，过错责任原则及无过错责任原则，同时适用于认定网络服务商的侵权责任。就表象而言，这两种原则是存在冲突的。但避风港及其准入门槛制度不但有效化解了这两者之间的冲突，而且使其和谐共存以维护版权人的权益。无过错责任原则导致的无过错责任，使得网络服务商不敢违反避风港准入门槛中规定的义务。在跨过避风港准入门槛后，过错责任原则实际上起到了最终认定网络服务商损害赔偿责任的作用。这两项归责原则共同发挥作用，版权人的权益也因此得到了保护。

美国的避风港规则是实用主义立法思维的体现，这一立法思维在我国是缺乏基础的，而我国的民法体系更近似于大陆法系。长期以来，我国学界、司法界对著作权直接侵权与间接侵权有着正确的区分。除非直接实施侵权行为，否则网络服务商不可能承担无过错责任。正因此，《侵权责任法》第36条对网络服务商侵权责任的认定采过错责任原则。网络服务商只有在对侵权行为有过错的情况下，才可能就用户的侵权行为承担共同侵权责任。

尽管在形式上《条例》第22条与美国《版权法》中的避风港同属免责条款，但《条例》第22条的立法目的绝非免除本应由网络服务商承担的损害赔偿责任。《条例》第22条列举的条件中，部分内容与网络服务商的过错有关系，如“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，不符合该项条件的应承担共同侵权责任。但也有很多内容与网络服务商的过错认定无关，如“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”，网络服务商不符合这一条件并不必然导致侵权责任。因此，网络服务商要进入《条例》第22条规定的避风港，除应不明知、应知侵权行为外，还需要承担其他的法定义务。就此而言，《条例》第22条的立法目的并非免除网络服务商的损害赔偿责任，而是要求其承担更多的义务。

“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”审理法院之所以认为《条例》第22条存在适用门槛，是因为法院误解了《条例》第22条的立法目的。即使把《条例》第22条的立法目的解释为免除网络服务商的无过错责任，也存在无过错责任从何而来的问题。《侵权责任法》和《条例》对网络服务商侵权责任的认定均采过错原则。我国不可能像美国那样，对网络服务商侵权责任的认定同时采过错责任原则和无过错责任原则。易言之，避风港准入门槛制度在我国缺乏法理基础，《条例》是不可能对避风港的准入设置门槛的。

（二）制度设计的差异：避风港准入门槛在我国缺乏法律依据

美国的避风港准入门槛在制度设计上，要求网络服务商通过履行特殊法定义务以保护版权人的权利。易言之，避风港准入门槛中的措施属于网络服务商应当履行的特殊法定义务而非一般注意义务，避风港准入门槛中的措施及其具体执行方式须由法律专门作出规定。“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”审理法院认为：设置明确、便捷的通知—删除程序以及采取措施制止同一用户重复侵权，是信息存储空间提供商进入避风港保护的门槛。这两点确实在我国的现行法规中得到了体现，但这些要素是否被现行法规明确为避风港的准入门槛？

1.根据现行立法，设置通知—删除程序并非避风港的准入门槛

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络司法解释》）第9条规定“网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应”，属于认定网络服务商是否应知用户侵权行为的考察因素之一。那么是否可以据此认定，《网络司法解释》第9条设置了避风港准入门槛，要求网络服务商设置通知—删除程序？

本文认为，设置通知—删除程序并非网络服务商为保护他人免受损害而应当承担的注意义务。通知—删除程序的原理在于，网络服务商一旦收到权利人发出的通知，就应当已知晓用户上传的，被指称侵权的内容存在于其网络系统中，如果网络服务商及时移除被指称侵权的内容，可以不为用户的侵权行为承担间接侵权责任。x王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第251页。当然，权利人发出的通知应足以使网络服务商判断侵权行为的存在。我国的《条例》也要求权利人发出的通知应包含“构成侵权的初步证明材料”。y参见《信息网络传播权保护条例》第14条。在一般情况下，通知的确能起到让网络服务商应知侵权行为的作用，但其前提在于权利人发出了符合要求的通知。其中至为重要的是，在通知中应列明侵权成立的初步证据。否则网络服务商作为第三人根本无从判断用户上传的内容是否侵权。因而，即使通知—删除程序存在，但权利人无法列出侵权证据，该通知也无法起到让网络服务商应知侵权行为的作用。在“全景视拓公司诉韩伟信息公司案”中，如果全景视拓公司能够举证证明涉案图片由其享有著作权，那么韩伟信息公司未设置通知—删除程序的行为，很可能导致著作权人损失的扩大，韩伟信息公司应就损失扩大的部分承担损害赔偿责任。但如果全景视拓公司不能举证证明涉案图片的权利归属，那么韩伟信息公司很可能无需就著作权人的损失承担赔偿责任。由此可见，在权利人难以证明自身享有版权的情况下，其发出的通知很难起到让网络服务商应知用户侵权行为的作用。因此，网络服务商未设置通知—删除程序，未必会导致其承担侵权责任。设置通知—删除程序并非网络服务商为保护他人免受损害而应当承担的注意义务。

尽管设置通知—删除程序并非网络服务商为保护他人免受损害而应当承担的注意义务，但现行法并未将其明确为网络避风港的准入门槛。在《网络司法解释》中，是否设置通知—删除程序，属于认定网络服务商是否应知侵权行为的因素，显然不是避风港的准入门槛。

2.根据现行立法，采取措施制止同一用户重复侵权同样不是避风港的准入门槛

《网络司法解释》第9条规定“网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”，属于认定网络服务商是否应知用户侵权行为的考察因素之一。那么是否可以据此推知，《网络司法解释》规定对重复侵权者采取制止措施，属于避风港的准入门槛？

本文认为，采取措施制止同一用户重复侵权，同样不是网络服务商为保护他人免受损害应当承担的注意义务。根据民法一般原理，在某一用户重复实施侵权行为的情况下，网络服务商对该用户行为的注意义务相应提高。但网络服务商对用户注意义务的提高，并不意味着一旦用户继续实施了侵权行为，网络服务商就会因未尽到注意义务而承担侵权责任。易言之，不能因为多次侵权的用户继续实施了侵权行为，就认定网络服务商违反了注意义务，应该承担侵权责任。网络用户实施侵权行为是已经发生的事情，网络服务商无法根据用户的侵权记录，合理预见该用户还会实施侵权行为。因此，网络服务商是否采取措施制止同一用户重复侵权，仅仅是认定网络服务商对用户的侵权行为是否具有过错的考虑因素之一。网络服务商是否需要采取措施制止同一用户重复侵权，还需要结合具体案情进行判断。如果某一网络用户蓄意利用网络实施重复侵权行为，且网络服务商从该用户的非法侵权行为中获取了一定的利益，那么网络服务商对该用户侵权行为的注意义务无疑应该提高。网络服务商还应采取措施防止侵权行为的发生，即采取措施制止同一用户重复侵权。如在“庄则栋诉隐志公司案”中，隐志公司的网络用户nobodyvssomebody在非法传播庄则栋等人享有著作权的作品之前，就曾因非法实施上传行为而引发著作权侵权诉讼。该网络用户在隐志公司经营的网站上传播的作品涉及诸多名家著作，法院认为，隐志公司作为专业从事互联网资源分享的网络服务商，应有能力发现该用户存在重大的侵权嫌疑。且用户所上传作品的受关注度越高，隐志公司获取的广告收益越多，对用户侵权行为的注意义务也越高。隐志公司疏于履行作为网络服务商的注意义务，最终导致侵权结果的发生。z上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第33号。由此可见，是否采取措施制止同一用户重复侵权，并非认定网络服务商侵权责任的唯一因素，商业模式等因素同样应纳入考虑范围。因此，采取措施制止同一用户重复侵权，并非网络服务商为保护他人免受损害而应承担的注意义务。

尽管采取措施制止重复侵权，并非网络服务商为保护他人免受损害而应当承担的注意义务，但现行法并未将其明确为网络避风港的准入门槛。《网络司法解释》仅承认采取措施制止重复侵权属于认定网络服务商过错的考察因素之一，但并未规定采取措施制止重复侵权属于网络服务商进入避风港的准入门槛。

结论：准入门槛可转化利用

综上所述，无论是根据立法目的还是法规现状，我国的避风港都没有准入门槛。曾有学者建议在《条例》修订过程中增加避风港的准入门槛，“所有网络服务商为了获得避风港保护，还应当进一步符合两个共同条件，包括支持标准技术措施（例如数字指纹和过滤技术）的使用，以及向网络用户公告并且合理执行针对反复侵权人终止网络服务的管理政策。”7刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期，第21这两项条件恰恰是美国《版权法》设立的避风港准入门槛，但如果要在我国规定类似的避风港准入门槛，前提是中美避风港的立法目的必须一致。但在我国已经对著作权直接侵权与间接侵权作出严格区分的情况下，不可能出现一套免除网络服务商无过错责任的避风港规则。未来，即使《条例》增加了避风港的准入门槛，如果网络服务商不按照准入门槛的要求保护他人的著作权，《条例》也无法对其苛以无过错责任。如此，避风港的准入门槛形同虚设，避风港的准入门槛在我国没有存在的基础。尽管如此，避风港的准入门槛仍然是有价值的。设置明确、便捷的通知—删除程序，采取措施制止同一用户重复侵权，可以转化为考察网络服务商是否应知用户侵权行为的因素。这一点在《网络司法解释》第9条中已经得到了体现，实务界应遵循这一规定，而不应任意创设避风港准入门槛。

In the case of Quanjing Shituo v. Hanwei, the court asserted that there are several thresholds in safe harbor for online storage according to Regulation on Protection of the Right of Communication through Information Network. China used American legislation experience for reference when the Regulation was drafted. U.S. Copyright Act established thresholds for safe harbor. The rules of safe harbor may exempt the nofault liability of provider according to U.S. copyright law. In order to claim the exemption, the internet service providers prefer to fulfill the obligation provided by safe harbors. However, fault liability principle in China was adopted from the Civil Law system for torts. Thus, it is improper for internet service providers to undertake liability for the actions of subscribers. The difference in legislative purpose causes thresholds inapplicable to China.

safe harbor for online storage; threshold; legislative purpose; no-fault liability; fault liability

陈绍玲，中国社科院法学所博士后，华东政法大学助理研究员

本文是2013年度国家社科基金重大项目《信息服务与信息交易法律制度研究》的阶段性研究成果，同时本文受“上海高校青年教师培养自主计划（2013年度，项目编号ZZHZ13019）”资助。