我国遗赠扶养协议制度之完善*

陈本寒

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

我国遗赠扶养协议制度之完善*

陈本寒

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

遗赠扶养协议作为一种双方法律行为，不同于普通债权合同，应当规定于《继承法》中。对于遗赠扶养协议的成立、生效、变更、解除等问题，《继承法》没有特别规定的，应适用《民法通则》关于法律行为之规定，而不能适用《合同法》的规定。修订后的《继承法》应扩大遗赠扶养协议中扶养人的范围，增加对协议内容约定不明时的补充性规定，细化协议解除事由及解除方式的规定，完善遗赠扶养协议的效力规范，以增强遗赠扶养协议制度的可操作性。

遗赠扶养协议；法律适用；解除事由；效力规范

遗赠扶养协议作为我国继承法中一项重要制度，在过去几十年的实施过程中，对于赡养孤寡老人、弥补国家社会保障之不足，发挥过重要作用。随着社会经济的发展和我国人口模式逐渐老龄化，赡养老人的压力越来越大，需要遗赠扶养协议制度发挥更为重要的作用。然而，现行我国《继承法》第5条和第31条关于遗赠扶养协议的规定存在诸多缺陷，①我国《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”该法第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”导致这一制度在市场经济环境下的继续实施遭遇很大的阻碍。因而，如何完善这一制度，使之真正成为一项贯彻国家“老有所养”政策的法律制度，就成为我国立法机关和民法学者所必须面对的一个重要课题。笔者不揣陋见，想就这一问题谈一点个人看法和建议，供立法机关参考。

一、遗赠扶养协议约定不明的应适用《民法通则》关于法律行为之规定

在遗赠抚养关系中，双方当事人的权利义务应依遗赠扶养协议的约定来确定，此乃意思自治原则之当然体现，自无异议。但如果协议约定的内容过于简单，甚至对一些重要内容如协议的成立和生效条件、协议的变更和解除等根本没有约定，对此情形，应当如何处理，我国现行法律并无明文规定。有学者认为，遗赠扶养协议是一种双方法律行为，而双方法律行为就是合同，因此遗赠扶养协议应受《合同法》的调整；②郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第220页；杨立新、杨震：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期。笔者认为，这一观点值得商榷，理由如下。

第一，从遗赠扶养协议的性质看，遗赠扶养协议是关于遗产处分的合意，而非在当事人之间设定负担的合意，协议生效后，即发生被扶养人遗产所有权移转的法律效果。③我国《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”而我国《合同法》规定的“合同”则是设定负担的合意，合同生效时，只是在当事人之间产生债权债务关系，并不当然发生合同标的物所有权变动的法律效果。

第二，从遗赠扶养协议的内容看，遗赠扶养协议是身份行为与财产行为的结合，而非单纯的财产行为。在遗赠扶养协议中，既包含了遗赠人死后依约定将遗产无偿转让给扶养人的内容，也包含了扶养人生前对遗赠人尽赡养义务的内容，而赡养行为本身属于身份行为的范畴，它既包括为遗赠人提供物质上的帮助，也包括对遗赠人的生活料理、精神抚慰等多项非财产性质的行为。而我国《合同法》只调整财产性质的合同，因此，如果遗赠扶养协议纳入合同法的调整范围，在法理上是说不通的。正是由于遗赠扶养协议具有身份行为的属性，《德国民法典》第2274条明文规定，此类协议只能由遗赠人亲自订立，而不得由他人代理。④《德国民法典》第2274条规定：“被继承人只能亲自订立继承契约。”

第三，从遗赠扶养协议的生效时间看，遗赠扶养协议属死因行为。⑤有学者认为，遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的结合。笔者认为，这一观点值得商榷。参见陈嘉樑：《关于遗赠扶养协议的几个问题》，《法学评论》1986年第4期。而《合同法》上规定的合同均为生前行为。所谓死因行为，是指行为人生前成立，但以其死亡为生效要件的法律行为；反之，行为人生前实施、生前生效的则为生前行为。区分生前行为与死因行为的意义，不仅仅在于确定行为的生效时间，更为重要的是确定行为人何时开始享有权利和履行义务。就遗赠扶养协议而言，虽然它是遗赠人与扶养人互负义务的协议，但在协议生效时遗赠人已经死亡，不可能亲自履行协议约定的交付遗产的义务，也无法指定他人代为履行该义务。因此如果适用《合同法》关于双务合同的规定，则遗赠扶养协议的履行将变得非常困难。

第四，从遗赠扶养协议的立法编排来看，主张对遗赠扶养协议关系的调整可以适用《合同法》之规定也是说不通的。在大陆法系国家，民法典的体例编排通常包括总则编和分则各编；总则与分则各编的关系具有隶属性质，是一般规定与具体规定的关系，总则统领分则，在分则没有具体规定的情况下，适用总则的一般规定；各分则编之间则是平行关系，互不隶属，不存在相互适用的问题。比如在德国法上，依据《德国民法典》的编排体例，继承契约所适用的法律规定乃是继承编与总则编的规定，并不能适用债权编之规定。⑥黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。虽然我国目前尚未制定民法典，但先后颁布了《民法通则》、《婚姻法》《继承法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法律。从立法机关的立法思路来看，显然是将大陆法系民法典各编的内容，采用分编颁布、合成编纂的法典编纂模式。⑦王利明：《法律体系形成后的民法典制定》，《广东社会科学》2012年第1期。既然如此，遗赠扶养协议被规定在《继承法》中，在当事人约定不明或没有约定，而《继承法》又无明确规定时，自应适用具有民法典总则功能的《民法通则》的相关规定，而不能适用与《继承法》同样处于分则编地位的《合同法》之规定，否则，依照大陆法系的理论就是说不通的。

二、遗赠扶养协议中扶养人的范围应适当扩大

现行我国《继承法》规定的遗赠扶养协议制度，是在原农村“五保协议”基础上发展而来的，⑧“五保协议”是对我国农村地区没有亲属供养而依靠社会保障和救济的住户，保吃、保穿、保住、保医、保葬（孤儿保教）的协议；是为保障“五保户”生活，妥善处理其遗产的法律制度，具有社会保障的性质。其主要是为了解决农村孤寡老人的养老问题。几十年后的今天，随着市场经济体制的建立和国家计划生育政策的长期实施，《继承法》规定的遗赠扶养协议制度已无法适应这一变化的要求了，特别是扶养人的范围亟需扩大。

首先，从我国《继承法》第31条的规定来看，遗赠扶养协议的扶养人虽然立法表述为“公民”和集体所有制组织，但由于遗赠扶养协议性质上属于“遗赠”的范畴，必须首先符合遗赠的要求，而该法第16条第3款明确将法定继承人排除在受遗赠人的范围之外，受遗赠人只能是法定继承人之外的公民或集体所有制组织。⑨我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”那么，法定继承人中处于第二顺序的被继承人如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等，如果与被继承人达成协议，对被继承人生前尽到生养死葬的义务，能否依协议的约定，获得被继承人的遗产呢？社会养老机构或慈善组织并不属于集体所有制组织，如果它们与被继承人生前订立遗赠扶养协议，该协议是否会因主体不合格而被认定为无效呢？

其次，《继承法》第31条第2款规定，公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议，由该组织承担该公民的生养死葬的义务，并因此获得受遗赠的权利。这一规定在实践中面临的问题有二：一是随着我国农村土地承包制度中承包费的免除和“三提五统”政策的废除，⑩所谓“三提五统”，是指在我国农村实施的村级三项提留和五项乡统筹。村提留是村级集体经济组织按规定从农民生产收入中提取的用于村一级维持或扩大再生产、兴办公益事业和日常管理开支费用的总称，包括公积金、公益金和管理费。乡统筹费是指乡（镇）合作经济组织依法向所属单位（包括乡镇、村办企业、联户企业）和农户收取的，用于乡村两级办学（即农村教育事业费附加）、计划生育、优抚、民兵训练、修建乡村道路等民办公助事业的款项。2006年农业税取消后，这个词语也成为一个历史名词。农村集体所有制组织的经济来源没有了稳定保障，如何承担起对孤寡老人的生养死葬义务？二是随着城市化进程的不断加快，大量农村青壮年涌入城市，农村留守老人的养老问题变得愈加严重，这部分老人如果也由集体所有制组织进行供养，显然是不现实的。因此，在我国农村社会保障制度短期内无法完全建立起来的情况下，如何解决农村的养老问题，就成为立法者无法回避的问题。

再次，在我国城镇地区，虽然建立了养老保险制度，但低水平养老保险根本无法解决“老有所养”问题，家庭养老仍是城市养老的主要模式。由于计划生育政策的长期实施，城市大多家庭均为独生子女，基于子女出国留学、异地工作或是异地安家等原因，子女离开父母，留下老人独自生活的现象愈发普遍。因疾病、意外事故等导致老人痛失子女的悲剧也时有发生。这些都使得城镇中老人的养老问题更加严重，那么，是否可以允许这些老人与城镇非集体所有制的养老机构订立遗赠扶养协议呢？

上述问题是在我国社会由计划经济向市场经济转轨过程中出现的，要想解决这些问题，除了国家不断提高社会保障水平外，从《继承法》的角度看，就是应努力扩大遗赠扶养协议中扶养人的范围，至于扶养人范围究竟应该如何扩大，我国学者观点不一。①参见陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第490-491页。其争议的焦点有二：一是法定继承人能否成为遗赠扶养协议的扶养人，二是是否所有社会组织均可成为遗赠扶养协议的扶养人。笔者认为，对于法定继承人成为遗赠扶养协议的扶养人的问题，应当区别对待。具有法定扶养义务的法定继承人不应列入遗赠扶养协议的扶养人的范围，而没有法定扶养义务的法定继承人应当列入遗赠扶养协议的扶养人范围。社会组织成为遗赠扶养协议的扶养人，应以具备养老职能为前提，而不应受所有制性质的制约。具体而言，除坚持任何公民均可以成为遗赠扶养协议的扶养人外，还可以考虑将扶养人的范围扩展至特定的法定继承人。

其一，法定继承人中被列入第一顺位的丧偶儿媳和丧偶女婿可以成为遗赠扶养协议的扶养人。将丧偶儿媳和女婿列入法定继承人的范围，是我国《继承法》的一个独创，虽然立法者意图是好的，但却违反法定继承制度的一般法理。因为法定继承是立法者在被继承人生前未就遗产处分留下遗嘱的情况下，就其遗产归属对被继承人内心意愿的一种推定，而推定依据就是继承人与被继承人之间存在血缘关系和法定的亲属关系，血缘关系愈近，其继承顺位就愈靠前。从严格意义上讲，法定继承是将无血缘关系和亲属关系的人排除在继承人范围之外的，即使该人对被继承人生前尽到扶养义务也不例外，这是各国继承立法的通例。丧偶儿媳或女婿与被继承人之间并没有血缘关系，他（她）与被继承人之间的姻亲关系也因配偶的死亡而终止。因此，将丧偶儿媳或女婿列为第一顺位法定继承人是违背法定继承之法理的。从司法实践来看，由于存在丧偶儿媳或女婿再婚后带走分得遗产的可能，将其列为第一顺位法定继承人，极易引发他们与其他法定继承人之间的矛盾，且不被社会公众所认同。而如果将丧偶儿媳或女婿列为遗赠抚养协议的扶养人，一方面，可以鼓励丧偶儿媳或女婿积极赡养被继承人，并获得相应的遗产回报；另一方面，他们获得遗产是基于与被继承人的遗赠扶养协议，是出于对被继承人处分遗产意思表示的充分尊重。因而，其无论在法理上还是在情理上均可成立。

在本文的研究结果中，可见加入中药的干预治疗后，此组患者在治疗效果上明显优于单纯应用西药进行治疗的患者组，依据对总体有效率的观察，中西药结合治疗组的总体治疗有效率达到了90.48%，与单纯用药的治疗组相比，差异有统计学意义（P＜0.05）。

其二，法定继承中被列入第二顺位的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可以成为遗赠扶养协议的扶养人。依照我国《婚姻法》之规定，第二顺位的法定继承人与被继承人之间虽然存在血缘关系，但并没有法定的扶养义务。但在现实生活中，祖父母、外祖父母抚养父母双亡的孙子女、外孙子女的现象十分普遍。在独生子女意外死亡后，失独者的兄弟姐妹之间相互搀扶、走完人生的事例屡见报端。这种扶养义务并非来自法律的强制，而是来自血缘和亲情。如果将他们列入遗赠扶养人的范围，相信对于弘扬中华民族扶老携幼的传统美德会有帮助。有人认为，没有必要将无法定扶养关系的第二顺位继承人增列为遗赠扶养协议的扶养人。其理由是，如果被继承人想把遗产留给第二顺位法定继承人，完全可以通过立遗嘱的方式进行。②王坚：《浅谈遗赠扶养协议》，《法学评论》1986年第3期。笔者认为，遗嘱继承和基于遗赠扶养协议而获得遗产是有很大区别的，其中最重要的区别就在于：遗嘱行为是单方行为，遗嘱继承人无须对被继承人承担扶养义务即可，而遗赠扶养协议是双方行为，需要扶养人尽到对遗赠人的生养死葬义务后，才能取得遗产。如果用遗嘱继承替代遗赠扶养协议，是无法达到鼓励第二顺位继承人对被继承人生前尽心照顾的目的的。

其三，不属于法定继承人的孙子女、外孙子女可以成为遗赠扶养协议的扶养人。在我国，孙子女、外孙子女不属于被继承人的法定继承人。但在现实生活中，由于被继承人子女的死亡、伤残、犯罪服刑等原因，成年的孙子女、外孙子女往往会承担起赡养祖父母、外祖父母的重任。虽然他们在祖父母、外祖父母死亡时，可以通过代位继承制度获得其父母应得的遗产份额，但这与他们是否赡养祖父母、外祖父母无关，因而代位继承制度并不能起到鼓励人们隔代养老的作用。如果将他们列为遗赠扶养协议中的扶养人，鼓励他们通过协议的方式赡养老人而获得遗产，则对于解决我国的隔代养老问题会有帮助。

至于属于第一顺位法定继承人的配偶、子女、父母与被继承人之间，依照我国《婚姻法》的规定，存在着法定抚养或赡养关系，根本没有必要以遗赠扶养协议所约定的权利义务关系去替代法定的权利义务关系。子女赡养父母，配偶之间的相互扶助，这是法定义务。尽管我国法律在要求子女履行赡养义务的同时，又赋予子女继承遗产的权利，但此种义务和权利之间并没有必然联系，法定赡养义务的履行并不以遗产的取得为对价。即使老人没有任何财产，负有赡养义务的人也应该依法赡养老人。如果允许法定继承人和被继承人以遗赠扶养协议的形式，将遗产的取得作为赡养义务的对价，子女以获取父母的物质利益为目的才履行赡养义务，那么中华民族数千年来形成的尊敬老人、赡养父母的社会基本道德规范势必会受到强烈冲击。

有学者提出，在法定继承人为数人的情况下，由于继承人的经济状况不同，老人的偏好不一，可以协商由其中一人或数人负担全部的扶养义务并取得全部遗产，③周枬、刘书锜：《关于遗赠扶养协议若干问题的探讨》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》1988年第3期。这一种做法能为普通大众所接受。④同前注①，陈苇书，第490-491页。笔者认为，现实生活中可能确实存在上述情形，但没有必要将第一顺位法定继承人纳入遗赠扶养协议的主体范围，理由如下。首先，约定的扶养义务并不能免除其他法定继承人的法定扶养义务。即使通过约定由某个法定继承人承担老人生养死葬的义务，也不能免除其他法定继承人依法应承担的赡养义务。其次，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称：《继承法意见》）第34条规定：“有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分。”依此规定，在数个法定继承人之间，无须约定就可以直接依法确定由尽到扶养义务的人取得遗产，而对未尽扶养义务的人少分或者不分遗产。最后，如果被继承人只想把遗产留给对自己尽到赡养义务的某个第一顺序法定继承人，完全可以通过遗嘱继承的方式进行，而不必借助于遗赠扶养协议制度来实施。因为遗嘱行为是单方行为、死因行为，与遗赠扶养协议相比，对被继承人来说，修改和撤销遗嘱均更加容易。

关于社会组织成为遗赠扶养协议的主体的问题，《继承法》第31条仅仅列举了集体所有制组织。笔者认为，如前所述，在新形势下，依靠集体所有制组织来养老是不可行的。有学者主张一切法人和社会组织均可以成为扶养人；⑤参见张玉敏主编：《中国继承法立法建议稿及说明》，人民出版社2006年版，第16页。也有学者将其限定为承担养老职能的法人或社会组织。⑥同前注②，杨立新、杨震等文。笔者赞同后一种观点。理由是：依照遗赠扶养协议的约定，扶养人只有在履行了扶养义务的情况下，方可在遗赠人死亡后，对其遗产享有受遗赠的权利。而扶养人要尽的“扶养”义务，不单单是对被扶养人经济上的供养，还包括生活上照料和精神上慰藉等义务。⑦参见我国《老年人权益保障法》第11条关于“赡养”之规定。要真正履行上述扶养义务，如果不是专门从事慈善事业的社会福利机构或慈善机构，是很难做到的。因此，遗赠扶养协议的扶养人一方如果是社会组织，为确保扶养义务的履行，应将其限定在从事慈善事业的法人或非法人组织范围内（如福利院、孤儿院、敬老院和其他社会慈善组织等）。至于判断社会组织能否承担扶养义务的标准，可以民政部门事先认定的资质为准。

三、《继承法》应增加对遗赠扶养协议内容的补充性规定

遗赠扶养协议的内容即协议各方当事人的权利义务，通常由当事人自行约定，这是意思自治原则的应有之意。但如果当事人在协议中的约定过于原则，无法依协议确定各方当事人的权利义务，就需要根据《继承法》的补充规定来确定各方当事人的权利义务，并据此判断当事人履行义务的情况。遗憾的是，《继承法》第31条对这一问题的规定过于原则，只是笼统地规定扶养人依协议对遗赠人负有生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。这样的规定在司法实务中缺乏可操作性，应当修改完善。具体而言，我国《继承法》在遗赠扶养协议内容的规定上，主要存在如下四个问题。

其一，如何认定扶养人尽到了对遗赠人生养死葬的义务。

关于“生前扶养”的法定标准，有学者主张，应结合遗赠人的财产状况，以遗赠人过去的生活标准或当地的平均生活标准为准。⑧同前注⑨，陈苇书，第491页。笔者认为，该建议有一定道理。若遗赠人本来生活优越，只是需要得到精神上的照顾，当然可以以其过去的生活标准为准；若遗赠人虽有一定财产，但其生活相当困难，则可以以当地平均生活水平为准。在实践中，遗赠人与扶养人达成遗赠扶养协议以后，可能共同生活在一起，也可能分开生活。共同生活在一起自然便于精神上的慰藉；分开生活则须扶养人定期看望遗赠人。这些均是“生前扶养”义务的内容之组成部分。

至于遗赠人死亡后，扶养人为其举办葬礼的标准，协议有约定的，自应按约定标准执行；协议未约定或约定不明时，笔者认为应当按照法定标准执行。法律关于“死葬”标准的确定，应当遵循尊重习俗、力求节俭的原则。尊重习俗是出于对死者的尊重和对死者亲属的安慰；力求节俭是强调丧葬费用不应过高，避免铺张浪费现象的发生。

其二，遗赠扶养协议可处分的遗产范围究竟是遗赠人的全部遗产，还是部分遗产。

扶养人依遗赠扶养协议所享有的权利是获得遗赠人死后依协议约定的遗产。这里所说的协议约定的遗产范围可以是全部的遗产，也可以是遗产中的某一部分，还可以是某一项特定遗产。协议有约定的，应依协议确定，但如果协议未对所遗赠遗产的范围做出约定应如何处理呢？笔者认为，受遗赠遗产的范围应推定为遗赠人的全部遗产。因为法律上做这样的推定，有利于促使扶养人尽心扶养，也可减少其他纠纷的产生，防止未尽扶养义务的法定继承人争夺遗产。⑨王作堂：《试论遗赠扶养协议》，《政治与法律》1985年第6期。

其三，如果遗赠人生前一方面接受扶养人的扶养，一方面又擅自处分其财产给第三人，应当如何处理。

虽然德国民法规定，对于已订立的继承契约，被继承人生前又以法律行为处分该财产的，并不构成无权处分，因为遗嘱行为系死因行为，在被继承人死亡前，他仍是财产所有人，依法享有处分权。但德国民法同时也规定，如果被继承人出于损害契约继承人的目的而处分其财产给第三人的，对于第三人来说，则构成不当得利。在被继承人死亡时，扶养人可向第三人行使不当得利返还请求权。⑩参见《德国民法典》第2287条之规定。笔者认为，此种做法值得借鉴。“继承法意见”第56条的规定并不足以保障扶养人的权利。①《继承法意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”因为这一规定只有在扶养人生前就已经知晓或应当知晓遗赠人擅自处分财产的情况下，方可救济扶养人的受遗赠权。如果扶养人是在遗赠人死后才知道该财产已被遗赠人处分的，这一规定就无法充分保障扶养人受遗赠的权利了。因此，笔者主张，如果扶养人在遗赠人生前就已知晓或应当知晓遗赠人擅自处分财产的事实，可以解除遗赠扶养协议，并要求遗赠人返还已经支付的扶养费用。如果在遗赠人死后，扶养人才知晓遗赠人已于生前处分遗产给第三人的，第三人取得该遗产时若为恶意，扶养人有权要求第三人返还该遗产，遗产不存在的，应返还同等数额的价款；第三人取得遗产时若为善意，则无偿取得时，以返还现存遗产或利益为限，有偿取得时，支付的价款应归扶养人所有。

其四，如果遗赠人一方面接受扶养人的扶养，另一方面又将协议指定的赠与物毁损的，应当如何处理。

对此情形，德国民法规定，扶养人享有以物上价额为限的请求权或者请求取回权及除去负担权。②《德国民法典》第2288条规定：“（1）被继承人出于损害契约继承人的目的将由契约指定的遗赠标的物毁损、移转或损坏者，以继承人因此而不能取得给付者为限，以标的物的价额代替标的物；（2）1.如被继承人出于损害受遗赠人的目的将标的物转让或设定负担时，继承人负有为遗赠人获得该标的物或免除其负担的义务；对此项义务准用第2170条第2项的规定。2.如上述转让或设定负担系以赠与的方式所为，以不能从被继承人取得补偿为限，受遗赠人对遗赠人享有第2287条中规定的请求权。”笔者认为，如果扶养人在遗赠人生前就已知晓，有权解除遗赠扶养协议，并有权请求遗赠人返还已支付的扶养费用；如果遗赠人死后扶养人才知晓，遗赠人若有其他未被列入遗赠扶养协议遗产范围的遗产，则应优先用于赔偿扶养人所支付的扶养费用。

四、《继承法》应完善遗赠扶养协议解除事由和解除方式的规定

《继承法》对于遗赠扶养协议的解除事由未作规定。《继承法意见》虽然规定了遗赠扶养协议的法定解除事由，但并不全面，它只是遗赠扶养协议单方法定解除的事由之一。③《继承法意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”笔者认为，修改后的《继承法》应从以下三个方面完善遗赠扶养协议解除事由的规定。

一是增加约定解除之规定。法律应当允许当事人在订立遗赠扶养协议时，在协议中自行约定可解除协议的事由；在约定事由出现时，任何一方均可依约定解除协议，而无须承担违约责任。

二是增加协议解除之规定。在协议订立后、履行过程中，因当事人意志以外的因素，导致协议的履行变得非常困难，双方也均不愿意继续履行协议。对此情形，法律应允许当事人通过协商的方式解除协议。协议解除的后果应当是遗赠人根据其返还能力全部或部分返还扶养人已支付的扶养费。

三是在《继承法意见》有关规定的基础上，再增加当事人可单方解除遗赠扶养协议的其他法定事由。其包括：（1）在扶养人故意杀害遗赠人以及遗弃或虐待遗赠人且情节严重的情形下，应赋予遗赠人单方解除遗赠扶养协议的权利，对扶养人已支付的扶养费用可不予偿还；（2）扶养人履行扶养义务不符协议约定，经催告后在合理期间内仍不符协议约定的，遗赠人可以解除遗赠扶养协议，但此时应当返还扶养人已支付的扶养费用；（3）因遗赠人的过错致使扶养人无法实现其受遗赠权的，扶养人有权解除协议并要求遗赠人返还其已支付的扶养费用；（4）扶养人丧失扶养能力的；（5）扶养人于遗赠人之前而死亡，这包括作为扶养人的社会组织解散和作为扶养人的自然人被宣告死亡。

对于遗赠扶养协议的解除方式，我国现行法未作规定。笔者认为，遗赠扶养协议涉及对遗赠人的遗产处分，无论对遗赠人、扶养人，还是其他利害关系人，均属利益重大之行为，不妨借鉴《瑞士民法典》第513条，④《瑞士民法典》第513条规定：“1、契约当事人可随时以书面协定，废除继承契约；2、如继承人或受赠人在缔约后，对被继承人有构成剥夺继承权的过失的，被继承人可单方面废除继承契约或遗嘱契约；3、单方面废除须采用法定订立遗嘱的方式。”在《继承法》上明确规定：当事人协议解除遗赠扶养协议的，应以书面协议为之；遗赠扶养协议订立时办理公证的，解除遗赠扶养协议的协议也应办理公证。对于遗赠人或扶养人单方面解除遗赠扶养协议的方式，笔者认为应以诉讼为必要，即须借助司法程序解除遗赠扶养协议。这一主张的理由有二：一是遗赠扶养协议具有人身契约的因素，部分协议还办理了公证，一方当事人虽可直接解除协议，但对方当事人往往会对此有争议，而且遗赠扶养协议不仅关乎协议当事人的利益，还关乎其他继承人的利益，如果通过诉讼外的方式行使单方解除权，会产生解除行为的效力不确定的问题；二是遗赠扶养协议的解除涉及扶养人已支付扶养费用的认定与返还，依诉讼方式解除协议，可将其一并解决。

五、《继承法》应完善遗赠扶养协议的效力规范

关于遗赠扶养协议的效力，《继承法》第5条和《继承法意见》第5条虽然作了规定，⑤我国《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”《继承法意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”但上述规定只是解决了协议扶养协议与遗嘱继承、遗赠及法定继承之间的效力关系问题。在司法实务中，尚有如下三个问题亟需通过立法加以解决。

其一，如何处理遗赠扶养协议与必要遗产份额规定之间的关系。

依照我国现行法的规定，遗嘱继承中，应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。⑥参见我国《继承法》第19条之规定。如果遗赠人订有遗赠扶养协议，扶养人的受遗赠权是否应让位于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人对必要遗产份额的请求权呢？笔者认为，答案是肯定的。必留份制度的设置是基于法定继承人的亲属身份关系，其目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护一定范围的近亲属的继承期待权，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的职能。⑦夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，《现代法学》2012年第5期。因此，为了保障无劳动能力且无经济来源的法定继承人的基本生活，同时维持亲属身份的伦理价值，遗赠扶养协议中约定的遗产，若影响到无劳动能力且无经济来源的继承人所保留的必要遗产份额时，扶养人的受遗赠权应当让位于该继承人对必要遗产份额的请求权。

其二，如何处理遗赠扶养协议与遗赠人生前债务的关系。

在遗赠人生前签订有遗赠扶养协议，对外又负有债务的情况下，所留下的遗产究竟应先用于偿还其生前债务，还是依协议的约定归扶养人所有呢？对此，我国现行法并无明确规定。有学者主张应依生前债务发生的时间先后来确定遗赠人的债权人与扶养人对遗产归属的请求权。如果生前债务成立在前，则视为遗赠人有过失，扶养人不能取得该物而只能从其他遗产中受偿；如果生前债务发生于遗赠扶养协议之后，则遗赠扶养协议优先于其他债务受到清偿。⑧赵晓光：《继承法三议》，《锦州师范学院学报（哲学社会科学版）》1996年第3期。笔者认为，这一观点值得商榷。从法理上讲，扶养人依遗赠扶养协议获得的“遗产”应当是“积极财产”，而不包括“消极财产”，因此，如果遗赠人生前对第三人负有债务，扶养人应先用遗产偿还其生前债务，余下的遗产才归扶养人所有。但如果这样规定，有可能导致遗赠人生前一方面与扶养人签订遗赠抚养协议获得扶养，另一方面又通过大量欠债的方式转移遗产，从而致使扶养人受遗赠权无法实现。为平衡扶养人与遗赠人生前债权人的利益，笔者建议，修改后的《继承法》应当从遗赠人的债权人取得债权时是否基于善意的角度，来确定生前债务是否可以从遗产中优先受偿。换言之，第三人知道或应当知道遗赠人与他人订有遗赠扶养协议，仍与遗赠人发生债权债务关系，且未征得扶养人同意的，其债权不得主张从遗赠扶养协议确定的遗产中受偿。

其三，遗赠人生前与多位扶养人订立数份遗赠扶养协议的，其效力应当如何确定。

遗赠人与某一扶养人签订遗赠扶养协议后，又与他人签订了遗赠扶养协议的，数份遗赠扶养协议之间的效力又该如何确定呢？笔者认为，对此情形，应分以下两种情况来处理。

第一，若数份遗赠扶养协议针对遗赠人不同遗产时，则各扶养人的受遗赠权均互不影响。因而，数份遗赠扶养协议无论订立时间先后，均可同时有效存在。

第二，若数份遗赠扶养协议针对遗赠人的同一遗产，在遗赠人未告知扶养人时，构成对扶养人的欺诈。如果扶养人在遗赠人生前发现这一情况，有权以欺诈为由，解除与遗赠人的遗赠扶养协议，并有权请求遗赠人返还已支付的抚养费；如果扶养人是在遗赠人死后发现这一情况的，则各位扶养人只能按支付的抚养费的数额，就同一遗产按比例受偿。

笔者不赞成按遗赠扶养协议订立的时间先后来确定遗赠扶养协议的效力的观点。因为对于后订立遗赠扶养协议的扶养人来说，他无法判断同一遗产上是否已有遗赠扶养协议的存在，也就是说他无过错，如果认定后订立的遗赠扶养协议无效，对后订立遗赠扶养协议的扶养人来说是不公平的。笔者也不赞成依遗赠扶养协议是否办理公证来确定各协议的效力的观点。因为公证本身只对法律行为的真实性、合法性起到证明作用，其对第三人而言并不具有公示的功能。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2014）06-0078-09

陈本寒，武汉大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士。

*本文的写作得到了武汉大学法学院民商法专业研究生王磊先生的资料帮助，谨致谢意。