关于建立法律援助实质审查制度的思考

梁宣养 张兆祜（福建省三明市司法局）

关于建立法律援助实质审查制度的思考

法律援助实质性审查，是指法律援助机构通过已掌握案情材料进行分析，对申请人的诉求是否合理合法进行判断，进而作出是否给予法律援助决定①高贞《法律援助审查中的若干问题探讨》，《中国司法》，2008（2），第81页。。现行的《法律援助条例》对当事人申请法律援助仅规定经济困难标准和案件范围的“双审查”，对实质审查没有作具体规定。但在实践中，各地法律援助机构在审查中大量运用实质审查来决定是否提供法律援助②同①。对于实质审查，存在两种截然相反的观点，赞成者认为：法律援助资源有限, 应当用于最需要帮助的人身上,而且应当发挥法律援助的实际效用, 既然没有胜诉可能,就没有必要浪费法律援助资源。反对者则认为,法律援助审批属于具体行政行为，既然法律法规没有实质审查的规定，按照依法行政的原则，就不能依照没有胜诉可能拒绝提供法律援助。应否进行实质审查，笔者认为应从法律援助的性质分析。

一、法律援助实质审查的必要性

其一，法律援助具有公益性。法律援助的宗旨在于保护弱势群体的合法权益，即主要通过诉讼的方式去寻求私权的平衡。诉讼就不得不考虑诉的利益。诉的利益是诉讼要件或者诉讼的前提，“无利益即无诉权”。因此，当事人申请法律援助，其诉求应当符合诉讼的基本要件，即存在“诉的利益”。法律援助既然是国家依靠纳税人的财力支持设立的，而且存在有限性，就必须考虑节约应用。无利益的法律援助进入司法程序越多，意味着国家对有利益的法律援助提供的力量就越弱。对私权的无限满足，既不公平，也不现实，法律援助机构必须在当事人利益与国家利益之间寻求平衡。因此，法律援助的这种公益性要求对当事人的申请必须进行实质审查。

其二，法律援助追求有效性。法律援助要讲实际效果。实践中，当事人经常发生认识偏差和法律常识性错误，法律援助机构对无利益之诉或不当诉请，负责任的做法是及时给予释明，劝其停止无谓之诉，以提高法律援助的实效性。如若一律接受，指派律师，收集证据，浪费大量人力物力，然后进入司法程序，必然强化当事人“有利益”的错误认识，产生误导，一些缠访正是这样形成的。既增加了负担，也造成司法资源浪费。

其三，法律援助具有公平性。法律援助的宗旨是为了实现法律面前人人平等。存在利益诉求的法律援助案件的当事人，至少是双方甚至多方，权利保护也应是双向对等的。实践中，无辜被人告上法庭，被迫应诉或者聘请律师，接受调查询问，经济、时间、心理、名誉上的损失常常令人难以忍受。目前我国的法律援助是完全免费，受援人无须支付律师费；司法救助与法律援助对接，诉讼费存在减免③《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第3条规定：正在接受有关部门法律援助的，可以向人民法院申请司法救助。；加上我国民事诉讼制度对滥诉造成他人损害始终漠不关心，不存在律师费用转付制度和滥讼赔偿制度，即使输了官司，也不存在要替对方支付律师费或赔偿其他损失，滥诉者启动诉讼的成本基本是零。在对滥诉的制裁存在制度缺失的现状下，弱化法律援助实质审查功能，必将使法律援助成为宣泄私愤的工具。

二、法律援助实质审查的标准

法律援助实质审查的目的是为了防止法律援助权的滥用和法律资源的浪费，从法律的角度审查诉讼请求及其所依据的事实理由和证据,是否值得提供法律援助，即法律专业审查。我国《法律援助条例》对法律援助事项的实质审查并未作规定,而大多数国家均有此规定,但规定的审查标准不一。笔者认为应从申请事项合法性、合理性和经济性三方面进行审查。

（一）合法性

由于法律援助权是诉权的衍生权力，法律援助制度是为保障诉权设立和发展的，而且，法律援助（刑事法律援助除外）主要方式就是诉讼代理，因此，审查合法性主要就是审查当事人是否具有诉的利益。所谓诉的利益是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性④廖永安：《论诉的利益》，《法学家》2005年第6期，第90页。。诉的利益设立是国家对设立民事诉讼的目的与现实的人力、物力、财力进行衡量的结果。“无利益即无诉权”。只有有必要通过诉讼途径予以解决的争议, 才具有诉的利益。广义的诉的利益包括下列三种情形：其一，该诉讼当事人系为获得本案判决所必要者 （当事人适格）。其二，该请求具备适合受本案判决之一般资格 （权利保护资格）。其三，原告就该请求有为判决之必要性⑤吕太郎：《诉之利益判决》，《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局有限公司1993年版，第416页。。由于诉的利益的内容是纠纷解决的必要性和时效性, 当原告或被告认为存在着这种解决纠纷的必要性与时效性时, 其应该成为具体诉讼中的适格当事人。所以, 在判断一个具体诉讼中适格当事人时, 应以其有无诉的利益作为是否适格的基础。对于无诉的利益主要表现在两方面：一方面, 法院没有必要受理该诉并作出本案判决; 另一方面, 即使判决, 对于纠纷解决也是无意义的。所以, 这样的诉是没有诉的利益的。对于无诉的利益的案件，人民法院不予立案，法律援助机构也就无提供援助的必要了，因此，完全可以不予法律援助。

（二）合理性

合理性审查是将法律援助结果的预测作为法律援助审查的条件之一，这是建立在对法律援助效率考量的基础上。法律效率,是指从一定的法律援助投入量中获得最大的社会效益,即以最少的法律援助资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。目前有两种标准，即“有胜诉的希望”和“不致明显败诉”两种观点。笔者认为应当采用“有胜诉的希望”。

其一，现实操作性的需要。胜诉和不败诉是两个有不同内涵和外延的概念,一直以来国内理论界对法律援助的结果通行的提法是案件要有胜诉的可能,其内涵是诉讼原告提出的诉讼请求并非明显无依据（对被告不规定此条件），即要求申请人有充分的理由证明，为保障自己的合法权益确需法律援助及所申请事项符合法律规定或确有胜诉可能。而“不败诉可能”是穷尽了败诉之外的各种可能，在逻辑上是更近了一步。但是，穷尽败诉之外的各种可能，需要法律援助人员先行介入，尽可能地收集各种证据，在此基础上才能判断出是否存在“不败诉可能”，至此，案件已完成了一半。结果无非两种，存在“不败诉可能”，法律援助机构提供援助；或者案件绝对败诉，法律援助机构拒绝提供援助。对于后者，法律援助机构花费了九牛二虎之力，动用了大量的法律援助资源，结果是不予法律援助，浪费了资源不说,也吊足了当事人的胃口,实践中无法操作，也与设置实质审查的目的背道而驰。

其二，维护合法权益的要求。有专家提出：“让当事人有机会参与到诉讼中去也就有机会选择以调解方法解决纠纷,而如果仅对有胜诉可能的申请事项提供法律援助,抹杀了申请人调解解决纠纷的可能,这对保护申一请人的利益不利。⑥沈树萍：《建立法律援助的实质审查标准》，《中国司法》2005年第7期，第91页。”调解和和解的确是维护受援人合法权益的一种途径，但是前提条件应当建立在合法利益的基础上，否则有滥用诉讼权利的嫌疑。即使对方愿意满足部分权益，也是因为其迫于诉讼的压力而勉为其难。也于法治社会来说不足取的。此与法律援助制度的宗旨相悖，对于对方也不公平。当然，也存在一种可能，对方其实也很愿意满足受援人的部分诉讼请求，但是不愿意主动支付。对于这种情况，当事人完全可能寻求成本更为低廉的人民调解。

其三，维护当事人利益的需要。在法律援助实践中,由于案件进行实质审查的法律援助人员有一定的诉讼实战经验,在审查过程中基本可以判断出当事人的诉讼请求是否符合法律的规定,对于诉讼请求是否具有足够的证据或者有收集到证据的可能性，没有必要对“不存在败诉可能”花费大量的人力物力进行排除。因此，以“胜诉可能”作为审查条件，不至于造成不利于对申请人的保护，而恰恰相反，可以尽量避免当事人耗时耗力。

（三）效益性

法律援助效益性审查指的是对法律援助申请进行是否值得为其提供援助的现实性审查。如胜诉后执行的可行性（案件无法执行）、案件结果的利益微小性（当事人案件的获益远远小于成本）及案件处理的简单性（仅仅代书等方式能解决,无须指派律师）等等。国外许多国家有此规定。他们大多是在规定法律援助对象、条件之后, 专门规定拒绝提供法律援助的情况, 以全面体现法律援助制度的宗旨和内涵, 既让申请人更为明确地判断自己是否可获得法律援助, 也使法律援助机构的审查具有可操作性⑦同①。我国相关法律没有这些规定,但在实践中法律援助机构大量应用该项拒绝给予法律援助。从法律援助效率角度考虑，对于投入远远大于收益的案件不予提供法律援助无可厚非，但收益不仅仅是经济效益，还包括社会效益。一个成功的法律援助案件，评判标准并非仅仅限于受援人获得经济效益，还应从其维护社会公平正义的社会效益进行评判。有的法律援助案件，即使其经济效益很微小，但社会效益较佳，应属于成功的法律援助案例。反之，经济效益再大，但社会效益得不到体现，则属于不成功的法律援助案例，不值得提供援助。因此，法律援助效益性审查不仅要考虑其经济效益，还应综合考虑社会效益。

三、对策及建议

法律援助实质审查制度是一个复杂的系统工程，会给法律援助实践带来巨大的变化，需要各项配套措施的跟进，涉及推进法律援助立法、完善法律援助救济途径、建立防止滥诉制度及提高法律援助审查人员法律素质等。

（一）完善立法

其一，尽快出台《法律援助法》。目前,仅有《法律援助条例》,其法律地位使得它的作用受到一定程度的限制,《律师法》、《刑事诉讼法》等法律仅仅规定了法律援助的部分内容。而国家立法可以在更高层次上解决法律援助遇到的问题。因此,要尽快制定《法律援助法》,规范法律援助行为，促进法律援助事业的发展。其二，完善实质审查相关规定。从《法律援助条例》及相关规定来看，尚无实质审查的相关规定。而法律援助是行政给付的一种，是具体行政行为⑧白仲清：《法律援助机构不予提供法律援助的通知应当接受司法审查》，HTTP://WWW.YFZS.GOV.CN/ 2005-12-06 09:13:25，按照依法行政的要求，法无明文规定不可为，法律援助机构无权依照实质审查来拒绝当事人的法律援助申请。因此，应尽快完善相关规定，并出台实质审查的具体标准，规范法律援助机构的审查行为。

（二）完善救济制度

无救济则无权利。法律援助资源的有限性，决定了并非所有的法律援助申请都能得到满足。加上赋予法律援助机构实质审查的权利，大量的法律援助审查以此理由被拒绝。如不能辅以顺畅、完善的救济途径，法律援助制度的优越性将大打折扣。而现行《法律援助条例》仅规定异议审查制度，由设立法律援助机构的同级司法行政部门实施。由于大多法律援助机构地位等同于同级司法行政部门的内设机构，异议审查基本上形同虚设。对于法律援助机构作出的“不予法律援助”能否通过行政复议和行政诉讼进行救济，没有明确规定，导致各地做法不一，当事人的法律援助权难于保障。从法理上说，法律援助审查行为属于具体行政行为，当事人不服具体行政行为，可以通过申请行政复议或提起行政诉讼获得救济。因此应当规定：申请人对法律援助机构作出的不予法律援助的决定有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提起行政复议，行政复议机构应按《行政复议法》的规定进行复议，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当责令法律援助机构对申请人提供法律援助。不符合法律援助条件的，决定维持。并告之申请人可以在法定期限内向人民法院提起诉讼。但同时也存在两个问题：其一，当事人之所以申请法律援助，就是因为诉讼能力的欠缺，行政复议和行政诉讼对他们来说同样存在障碍。其二，经过行政复议和行政诉讼，耗费了大量的时间，不仅耗费了当事人大量时间，且有可能形成维权的障碍，如超过了诉讼时效或对方转移了财产造成无法执行。对于第一个问题，可以考虑建立回避制度，即由被告的法律援助机构上一级法律援助机构或指定其他法律援助机构提供援助。对于第二个问题，可以考虑建立一审终审制度，减少诉讼周期。

（三）增加滥诉成本

法律援助实质审查之所以实施，是为了防止当事人利用法律援助的公益性而滥诉，通过增加诉讼成本来防止滥诉是国际的惯例。通常有律师费转付制度、滥诉赔偿制度等。律师费转付制度，也称之为“败诉方承担胜诉方律师费用制度”，是指在采取法律救济措施的过程中，由“败诉方”或“过错方”承担对方当事人因提起或参与诉讼、仲裁活动聘请律师所产生的律师费用的制度⑨钱雄伟：《“律师费转付制度”的可行性研究》，《鄂州大学学报》2005年第2期，第39页。。其理论基础是“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的民法不当得利制度。实践中，不少案件的发生是因为违法违约人拖延承担其本来就应该及时履行的义务，虽然诉讼的判决让其最终承担了他的应尽义务，但他已经获得了拖延履行的收益。国家的法律自然不能让其获得这一不合理的收益，而应该让其返还给当事人。一些诉讼的原告并非出于权利受到侵害而提起诉讼，其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的 “知名度”或“身价”，也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。而对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到弥补，损害了其合法权益，也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。没有确立律师费转付制度，无法给恶意诉讼人设置障碍， 提高其诉讼成本。同时无助于一些案件分流机制发挥作用，降低司法机关的超负荷工作，促进司法资源优化配置提高工作效率。在国外，无论是英美法系还是大陆法系的国家都设定了律师费转付制度。在我国，除了知识产权案件外，尚未建立律师费转付制度。为提高滥诉的成本，降低滥诉率，提高司法资源利用率，亟须建立律师费转付制度。滥诉赔偿制度，是指民事诉讼中的被告要求滥诉原告承担赔偿责任的诉讼制度。明知己方没有胜诉的事实与理由, 诉讼的目的只是为了将对方拖入一场毫无根据、折磨人的诉讼, 是滥诉。这种滥用或者轻率使用者也明知其起诉不可能获得成功, 但是其目标不在诉讼的最后结局,而在于让被告疲于应诉从而产生痛苦的过程⑩汤维建：《我国民事证据制度的过去与现在》，《判解研究》2002 年第 1 期，第 35 页。。滥诉是一种特殊的侵权⑪王斐弘：《诉权的维护及其限制——兼论建立我国滥诉赔偿制度的必要性》，《人大研究》2003年第6期，第35页。,按照侵权理论，被侵权人可以要求侵权者承担赔偿责任，因此要求滥诉者承担赔偿责任也在情理之中。法国《新民事诉讼法典》第32条第一款规定： 以拖延诉讼方式, 或者滥诉方式进行诉讼者,得科处 100 法郎至1万法郎的民事罚款, 且不影响可能对其要求的损害赔偿⑫《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译, 中国法制出版社 1999 年版，第 9 页。。法国这种以民事罚款的方式防止滥诉的立法规定, 对我国极具借鉴意义。如果罚款不足以防止滥诉, 相对受害方还可以提起损害赔偿的诉讼, 以弥补受害人的损失。

（四）提高审查人员素质

当前，法律援助审查由法律援助机构人员承担，因此，审查人员的法律素质至关重要，不仅要有足够的法律素养，还要有丰富的办案经验。但在法律援助实践中，法律援助机构人员缺乏办案经验，甚至相当部分人员不具备基本的法律素质。为适应实质审查的需要，笔者建议：一是建立准入制度。尤其是处于一线的市、县两级法律援助机构除辅助人员外，都应具备律师资格。二是提高法律援助人员待遇。设立法律援助特岗津贴，吸引优秀法律人员加盟，防止有经验的法律援助人才流失。三是累积办案经验。对于法律援助案件的成功预判，取决于丰富的办案经验。而实践中，法律援助律师执业年限在5年以下的居多，且大多沉冗于管理业务，具体办案不多，办案经验缺乏。有必要要求每位法律援助律师每年办理一定数量的案件，以提高办案经验。四是建立社会律师值班制度。在人才相对薄弱的法律援助机构，可以采用政府购买服务的方式，让社会律师到法律援助机构值班，以弥补法律援助人才不足。同时，将形式审查和实质审查分开，社会律师专司实质审查，提高资源的利用率。

（责任编辑 赵海鸥）