中国律师制度发展脉络管窥

刘 方（最高人民检察院检察理论研究所研究员、学术部副主任）

中国律师制度发展脉络管窥

如果我们总是把中国律师制度看作是当代市场经济化条件下的产物，那是片面的和错误的。律师行业应当是社会法治化条件下的宠儿，是社会走向规范化、制度化、法治化的标杆。笔者为了提醒人们重新认识和审视中国律师制度和律师行业，也促使社会对中国律师制度有一个较为全面的了解，以介绍性的方式，从历史和现实的两个角度对我国律师制度的一些基本问题进行阐释，其目的是希望能够引起全社会对律师工作的了解和重视。

一、中国律师制度的形成过程

中国的律师制度是近代社会的产物。而在此之前，中国漫长的两千多年封建社会，不存在现代意义上的律师制度。中国古代社会出现过一种参与诉讼从事诉讼代理业务的人，被称为“讼师”，其作用是帮助别人打官司，不具有专业化功能①张志铭：《回眸和展望：百年中国律师的发展轨迹》，《国家检察官学院学报》，2013年第1期。。总体来看，中国古代实行的是司法行政不分、民刑不分的司法体制，在封建统治者重人治轻法治思想的影响下，以及行政权的高压下，不可能产生现代意义上的律师制度。

中国近代社会经历了由封建社会向半封建、半殖民地社会的过渡，现代律师制度就是在这一时期最先从西方国家引进。这一时期产生律师制度的历史背景，是1840年鸦片战争后，西方列强用武力打开了中国大门，西方文化和司法制度随着侵略者的炮火同时进入古老的中国大地。当时，即将灭亡的中国清朝统治者为了挽救时局，开始仿照西方国家进行司法改制，司法改制的内容中也包括了律师制度。另外，从适用的角度看，由于当时西方各国列强在中国的很多租界设立了“会审公廨”，在审判程序中需要采用律师代理和辩护。而当时中国人又没有自己的律师队伍，很多诉讼都是由外国律师来承担。这样就难以保障中国公民法律适用上的公正，同时也侵犯了中国的司法权。1910年，清政府颁布的《各级审判厅试办章程》和《法院组织法》，首次承认了律师的合法性。但真正付诸司法实践并得到发展，是在北洋军阀统治时期。孙中山领导的旧民主主义革命在促进中国律师制度的形成和发展过程中，也起了很大作用。由于中国近代司法改制主要仿行于西方大陆法系国家，中国近代的律师制度与西欧、日本等大陆法系国家的律师制度比较接近。比如在律师行业的管理、律师职业的特点以及从业律师应当具备的资格等方面，都与西方大陆法系国家比较相似②严浩真：《近代律师制度的产生原因分析》，《法制与社会》，2013年第4（下）期。。

新中国的律师制度经历了两个不同的形成和发展阶段。一个阶段是建国初期及其随后的一个时期；另一个阶段则是结束“文化大革命”之后的改革开放时期。在前一个阶段中，由于当时新中国的社会制度主要仿照前苏联社会主义体制建立，无论政治制度、经济制度和法律制度，都基本照仿，律师制度也不例外。当时律师制度的一个主要特点，是律师完全属于国家公职人员；律师的主要任务是维护社会主义制度和无产阶级专政，而作为当事人的辩护人或代理人，只是为了满足政治和法律的需要。但这并不能否定新中国律师制度的发展与成长。当时的《宪法》和《人民法院组织法》中都明确规定了律师辩护权，国家还制定了专门的法律和规范，如《律师章程》。在当时，律师的从业单位被称为“法律顾问处”，而不是现在普遍所称的“律师事务所”。由于当时的社会环境所决定，律师被贴上很浓厚的政治标签，但事实上他们的职业又是介于政府与公民之间，在职业特性方面具有为犯罪人提供法律帮助的内容。所以，到了后来左倾路线主导时期，特别是在1957年反右派斗争和“文化大革命”中，很多律师都被打成右派并受到批斗和迫害，成了政治的牺牲品。在“文化大革命”十年中，中国的律师制度完全中断③汪文庆、文世芳：《新中国律师制度从建立、中断到恢复》，《百年潮》，2011年第2期。。

在后一个阶段中，即实行改革开放之后，中国律师制度获得了真正意义上的成长与发展。1980年 ，全国人大通过了关于律师制度的“基本法”，即《律师暂行条例》，标志着中断的律师制度得到了正式恢复。1986年成立了“中华全国律师协会”，律师协会是一个全国性的律师自律性社团组织，主要是在律师行业中起沟通与协调作用，本身没有多大的实质性管理权。在这一时期，其他各种有关律师制度的管理条例和规定也陆续出台，中国律师制度逐步走向了健全和完善。在审判林彪、江青反革命集团时，中国律师队伍的集体亮相，表明律师制度再次获得了发展机遇。从中国实行改革开放到现在，中国的律师制度也经历了前后大相径庭的变化过程。在恢复律师制度之初，基本上仿行建国之初建立的律师制度，律师事务所实行国家公办，律师像国家公务员一样属于公职人员。由于这种模式是计划经济体制下的产物，在中国由计划经济逐步向市场经济过渡之后，它明显地表现出水土不服的特征，必须进行改革。从1993年到1995年的两年多时间中，中国的律师制度发生了一个根本的变化，这就是绝大部分律师彻底脱掉原来的“官服”，由国家公职人员转变为社会法律工作者，原来隶属于政府部门的绝大部分“法律顾问处”，也脱变为自负盈亏的“律师事务所”④真东：《律师开始摘掉官帽》，1994年《中国法律》。。这一改革可谓是完成了中国律师制度的本位回归。

二、中国律师制度的现状和基本构造

对于一个资深的律师来说，中国律师制度的基本构造和主要内容似乎不用多言。但眼下很多新步入律师行业或者一些对律师制度没有进行充分了解的人，他们对中国律师制度的基本内容，以及中国律师制度与国外律师制度究竟存在哪些关键性的区别，仍然属于一知半解或者感到茫然。笔者认为，对于立志于律师职业或者说需要律师提供法律帮助的人来说，至少以下几点内容是必须清楚的：

（一）中国律师的性质及身份。目前，中国绝大部分律师都是社会法律工作者，身份关系完全脱离了政府，也就是我们通常所说的实行了“私有化”。虽然目前中国还存在“公职”律师，但在整个律师队伍中所占比例很小，主要是为政府行政部门提供法律服务所设立的少数公办律师事务所。中国的律师行业实现合伙制和个人制，即由一人或几人，甚至几百人组成大小不等的律师事务所，按照国家相关规定注册后，实行公司化的管理。不同的律师事务所之间不存在隶属关系。律师的报酬基本上来源于服务对象，即诉讼和非诉讼的当事人。在中国，律师职业与法官、检察官职业是完全分离的，完全不像英美国家那样，律师与法官、检察官在主体身份上可以相互替代。在中国的法律界，如果要从事其他职业，必须辞去原有职业。一般来说，我国目前的状况是，法官、检察官辞职后较容易去从事律师职业，而律师辞职后去从事法官、检察官职业则相对较难，也可以说几乎不可能，这与西方发达国家恰恰相反。

（二）律师行业的管理体制。在管理方面，每个律师在具体工作关系上隶属于所在律师事务所。而律师事务所根据地域关系由所在地的政府司法行政机关管理。政府司法行政机关对律师行业只有监督权和指导权，没有领导权和指挥权。律师事务所和执业律师具有自己的独立法律地位和经营自主权。但是，在律师事务所的成立、律师从业资格的认定、律师的奖惩等方面，要受到司法行政机关的监督和管理。中国的司法行政机关与法院、检察院和公安机关是相互独立的，法院、检察院属于与政府平行设置的司法机关，司法行政机关和公安机关则分别属于政府中的一个部门。所以，中国的律师也不像世界上有的国家那样，律师的行政管理要受法院体系的制约。中国律师与法院发生关系主要体现在业务工作方面，具体地说就是诉讼业务，律师在这方面的工作比较容易受到法院的制约。

（三）律师的职能作用。中国律师的主要职能，按照其法律特点，可以分为诉讼业务和非诉讼业务；按照其诉讼特点可以分为辩护职能和代理职能。所谓诉讼业务，是指按照刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定，案件已经进入诉讼程序所出现的诉讼事务；所谓非诉讼业务，就是除诉讼业务之外，一切需要通过法律来进行调整的民事、经济、行政及其他各种关系。所以，律师的主要业务集中在十分广泛的非诉讼领域。所谓辩护职能，就是对受到国家刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，维护他们的合法权利；所谓代理职能，是指受刑事诉讼被害人、自诉人和民事、行政诉讼的当事人的委托充当诉讼代理人，帮助他们进行诉讼并提供法律服务。从总体上看，在诉讼方面，律师在促进司法公正，保障人权，实现程序正义方面发挥着其他任何机构都无法取代的作用。在非诉讼方面，律师具有维护法律正确实施、宣传和普及法律、保障依法行政、促进依法经营的特殊功能和作用。

（四）从事律师职业的资格条件。在中国，担当职业律师需要具备两个基本前提，一个是获得律师资格，另一个则是取得律师执业证书。这两个条件缺一不可，否则就是非法执业。中国自上个世纪末开始实行全国统一律师资格考试，目前，律师资格考试并入了全国统一司法考试。只有考试通过的人，或者说具备相应条件的人，才能授予律师资格。但仅有律师资格还不能直接从事律师业务，还必须具备法律规定的一些其他条件，如从事实习律师一年、具备民事行为能力、品行好没有受过刑事处罚等，才能申请领取律师执业证书。在具有律师资格证书和律师执业证书之后，就可以到一个律师事务所从事律师工作了。

（五）律师业的发展概况。中国人口众多，而且随着改革开放后法治化快速推进的需要，律师数量增长迅速，队伍也比较庞大。目前，我国大约有律师事务所12000个左右，共有从业律师15万人左右。但分布很不平衡，在经济比较发达的东南沿海城市和北京、天津以及各省会所在地城市，集中了全国律师队伍的绝大多数，在广袤偏远的农村和山区，从业律师十分稀少，精英律师几乎为零。这是因为，律师的经费和报酬来源于当事人，只有经济发达的地区才可能聘得起律师，律师也才能够生存。所以，全国规模最大、职业水平最高的律师事务所，都主要集中在北京、上海、广东和其他大城市里。律师事务所的结构也不平衡，最小的律师事务所只有1人，最大的律师事务所有几百人。收入分配也不均衡。

三、中国当代律师制度的主要特点

如果说改革开放之前，新中国的律师与国家的政治制度和社会管理密切相连，那么，当今的律师行业则在这方面表现出松弛和背离的现象。而且与很多发达国家的律师制度和律师行业相比较，中国当代的律师制度表现出以下几个渐行的明显特点：

（一）政治属性不强。中国的律师队伍在实行市场经济化改造之后，官办律师时代的政治属性已基本上从律师身上蜕变。尽管目前也有一些律师被选为各级人大、政协的代表，但他们作为普通公民的身份并没有丝毫改变。“公司化”、“私有化”的职业特征，已经把他们基本上等同于私营企业、个体企业的职工或老板。所以，过去曾与法官、检察官、警察相提并论的身份和价值，在他们身上已经荡然无存了。严格地说，当代中国的律师在政治上是没有一席之地的。他们过于依赖于商业化操作，过多地关注效益。这实际上与他们的法律地位是不相称的。与西方国家律师的政治属性相比较，其差别甚大。且不说美国的总统中间有一半以上是律师出生，就是很多资深的法官甚至大法官，也起源于律师队伍。在英国，从事高级法官的人必然首先是具有一定资历的律师。而这些情况在中国则是凤毛麟角。所以，很多学者一直在呼吁：应重视律师作为一种政治资源的现实和潜在作用，建立律师转入政界及司法界的正常通道⑤顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证分析》，《中国律师》，1999年第11期。。

（二）法治的杠杆作用不显著。从律师的法律职业上讲，律师在社会法治化的过程中具有杠杆性作用。但中国传统上不是一个法治国家，民众的认识也难以很快从人治社会观念中转化过来。遵纪守法、依法办事、严格执法总是与传统的人情观念结合起来，律师依法执业缺乏良好的社会基础，由此也大大降低了律师在法律实施过程中的实际作用。中国浓厚的“官本位”观念，在很大程度上也成为律师行业沉沦的“压船石”。其产生的直接后果是，律师在法律事务和诉讼程序中的作用被漠视，律师的法律功能不能得到充分发挥。打官司成了打“关系”。在西方很多国家，诉讼中如果不聘请律师是不可想象的，因为大多数当事人都坚信自己在诉讼中的合法权利只有通过律师帮助才能得到维护。而在中国，很多当事人却不愿意聘请律师，认为他们没有多大作用，有律师与没有律师区别不大。而事实上，很多律师在诉讼中或者法庭审理过程中似乎成了一个摆设。大多数案件，法院判决的结果与律师辩护和代理职能的发挥难以产生直接的对应效果，导致诉讼当事人不得不对律师的作用产生质疑。

（三）没有明显的专业分工。专业化分工是律师制度发展健全的一个标志。例如，在法治发达国家，律师可以分为很多种类型，有事务律师、出庭律师、辩护律师、初级律师、高级律师、大律师以及其他各领域的专业律师。而在中国，虽然有的律师事务所也专门从事某一方面的业务，律师在职级上也分等级，但从整体上看，在具体从事业务过程中，大多数律师并没有明显的分工。任何一个级别的律师都可以从事各方面的业务，可以做诉讼业务、也可以做非诉讼业务；可以只处理一般法律事务，也可以出庭辩护；可以做专业性的法律服务，也可以做与自己专业毫不相关的法律服务。没有形成与专业和级别相对应的合理分工。这也是影响律师专业水平发展和律师行业水平提高的一个值得思考的问题。

（四）律师队伍的业务素质参差不齐。尽管中国的律师需要经过严格的司法考试，但应付一次考试能够在几个月内完成，要充当一个法律业务精通的律师，却不能是在短时间内可以做到的。中国有很多律师界的精英，他们具有很高的文化素养或长期的执业经验，能够在律师工作中运用自如。但也有很多取得律师资格不久便担当辩护和代理业务的律师，事实上他们的经验和理论都是十分欠缺的，相当多的人都是勉强应付甚至根本就不合格。还有一些人是用自己处理社会关系的能力来取代专业能力，认为通过沟通协调能把官司打赢就是好律师，这些人从本质上讲也不完全具备一个合格律师的条件。还有学者认为，中国精英律师偏少，除了业务水平偏低外，缺乏国际法知识和运用外语能力也是一个重要因素⑥潘牧天：《全球化与中国律师制度的发展》，《法治论丛》，2003年第18卷第3期。。简单地说，中国担当合格律师的门槛，相对国外来说还是很低。这也从某种层面显示出中国律师在法治领域难以得到民众重视的自身原因。

四、中国律师制度的发展与完善

中国的律师制度是伴随中国社会制度的改革而发展和变化的，今后也必将随着这个方向继续向前发展。所以，要实现中国律师制度与国际社会律师制度的接轨，在短时间内可能性不大。但在既定社会制度和政治制度影响的大背景下，中国律师制度的发展至少应当从以下几个方面努力：

（一）需要加强对律师行业的监督和管理。中国律师由于实行个体化经营，律师队伍不存在行政化管理，只能依靠律师和所在单位的自身约束。事实上，个体律师的自由、松弛和散漫的情况十分突出。这种情况与律师所从事的法律职业是完全不相称的。社会朝着法治化方向发展，如果法律的严谨性与律师职业的松弛性之间的矛盾表现得越来越突出，那么律师的职能作用就会不断地被打折扣，不仅不能推动社会的法治化进程，反而成为绊脚石。所以，国家不能采取扔“包袱”的态度，必须加强对律师行业的关注与管理。

（二）正确定位律师职业和律师的社会地位。在当今世界，法律是治理社会的最基本手段，而律师工作又是这个基本手段中的最重要的组成部分之一。律师为法律之师，亦即法律行业的老师。如果一个专业或者说一个大的行业的老师都没有他应有的地位并发挥其应尽的职责，那么整个社会的法律体系就理所当然会受到质疑。现在的问题是，中国目前社会上总是把律师当作一个私人经营者来看待，不仅在政治上没有地位，就是应有的社会地位也不断下降。这样，要充分发挥律师队伍在社会法治化建设中的积极作用是难以做到的。所以，需要对律师的地位和职业性质进行正确定位，而且首先应当从领导阶层端正观念开始。

（三）大力提高律师的职业素质和业务水平。要发挥律师在社会建设中的积极作用，首先必须具有高素质的律师队伍。相对于一般公务员来说，中国的律师队伍素质并不低，但律师的行业特征决定了律师的素质必须远远高于一般公务员、警察，甚至检察官和法官，才能凸显出律师在法治建设中的主力军作用。只有用高素质的律师队伍来为社会提供法律服务，才能最终赢得律师在这个社会中的应有地位。

（责任编辑 张文静）