保险法如实告知义务的制度重构*

马宁

（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063）

保险法如实告知义务的制度重构*

马宁

（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063）

如实告知义务是维系保险制度有效运转的基础所在，但现行立法和司法解释的有关规定却并不完善。关于概括性条款的效力、重要事项的判断标准、免于告知的范围等问题仍有进一步明晰的必要。更重要的是，我国对于违反如实告知义务法律责任的设定，仍不加区分地坚持传统的风险不可分原则，这在重大过失违反告知义务的背景下带来了对被保险人极其严厉的结果，使保险人在整个风险共同体层面上攫取了不当利益，也有违保险法理，因而应引入比例责任。对于故意实施不实告知的，鉴于其存在欺诈意图，在解除合同外还应允许保险人行使撤销权。非因前述情形违反告知义务的，应允许保险人终止保险合同，终止仅向将来发生效力。

如实告知义务；保险合同；重大过失；风险不可分；比例责任

保险合同被视为最大诚信合同，①TheLawCommissionandTheScottishLawCommission,ConsumerInsuranceLaw:Pre-ContractDisclosureand Misrepresentation,2009,p.149.在缔约阶段，其主要表现为要求投保人、被保险人履行如实告知义务（Informative Obligation）。②See Nicholas Leigh-Jones,John Birds and David Owen,MacGillivray on Insurance Law,London:Sweet&Maxwell,2008,p.435.③参见刘竹梅、林海权：《保险合同纠纷审判实务疑难问题探讨》，《法律适⒚》2013年第2期；周迅：《当前保险合同纠纷案件审理中存在的主要问题㈦对策分析——以基层法院相关案件的审理为依据》，《法律适⒚》2013年第2期。如实告知义务是维系保险体系平稳运转的基础所在，因而为各国立法所重视。我国《保险法》第16条也对此作了规定。然而，前述规定存在明显疏漏㈦不当，在实务中引发了诸多问题。③虽然2013年6月7日最高人民法院发布了《关于适⒚〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释二》），对部分争议问题作了厘清，但仍未完全化解前述困扰。首先，部分争议问题未得到回应，如何种情形下应免除投保人的告知义务。其次，部分规定可能产生歧义，如《保险法解释二》第6条中的“该概括性条款有具体内容的除外”。这是否意味着，只要保险人在概括性条款中添加了部分具体问题，则投保人须受该条款的约束，即便其不实告知的事实属于具体问题外的事项？最重要的是，对于违反如实告知义务的法律责任，该解释秉承了我国保险法的既有构造。无论是从比较法角度抑或保险法理审视，我国这一规定都存在明显不当，

因而有必要对此作一探讨。

一、如实告知义务履行的制度构造

（一）告知义务人的扩大

如实告知义务指在订立保险合同时，告知义务人须将涉及保险标的的情形向保险人如实陈述的义务。我国《保险法》第16条以及我国台湾地区“保险法”第64条均将投保人视为唯一的告知义务人。然而，我国学者的通说却认为亦应将被保险人纳入义务人的范畴。④参见刘宗荣：《新保险法——保险契约法的理论㈦实务》，中国人民大学出版社2009年版，第136页；孙积禄：《投保人如实告知义务研究》，《政法论坛》2003年第3期。笔者对此表示赞同。基于告知义务制度的正当性基础可知，保险人希望通过如实告知义务的履行来准确测定承保风险水准。而保险标的为被保险人的财产或人身利益，掌握于被保险人一方。在投保人㈦被保险人分离的时候，是被保险人而非投保人最了解保险标的的真实风险状况。如不将被保险人列为告知义务人，则显然难以实现保险人测定风险水准的目标。再者，在保险合同中，是被保险人支配和控制着合同利益，保险人所Ⅺ分散的危险和损失，是被保险人的危险㈦损失。因而被保险人实际上是保险合同真正的当事人。⑤参见高㈩：《保险合同权利结构㈦保险利益归附之主体——评〈中华人民共和国保险法（修改草案送审稿）〉第12条、33条、53条之规定》，《当代法学》2006年第4期。故要求保险合同应建立在保险人㈦被保险人的合意基础之上并无不妥。此外，保险合同乃最大诚信合同，当事人应尽力确保合同在公平透明的基础上缔结和履行，不应因保险合同为为第三人利益合同而减轻投保人义务，影响保险人对风险水准的估定。况且若将义务人局限于投保人，就可能诱发规避法律的行为，⑥孙积禄：《投保人如实告知义务研究》，《政法论坛》2003年第3期。损及保险人和其掌控的、由无数面临相同风险的无辜被保险人所组成的风险共同体的利益。遗憾的是，《保险法解释二》并未就前述问题做出回应，这可能是因职权所限，无法如学者所建议的那样，将投保人直接扩大解释为包括被保险人。⑦参见邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第52页。毕竟在我国法上，投保人㈦被保险人是有明确定义的，前述解释在逻辑上难以成立，有越权之嫌。依笔者的观点，最佳方法当然是通过立法，将被保险人纳入义务人范畴。就当下而言，借鉴《欧洲保险合同法原则》即PEICL第2∶101条的经验，将投保人所知道的关于保险标的的状况扩张解释为包括被保险人所知的事实，不失为一种可行路径。

（二）告知方式的明晰

关于告知义务的履行方式，各国立法大致可分为两类。一类为主动告知式，如意大利（《意大利民法典》第1892条至1894条）、卢森堡（《卢森堡保险合同法》第11条）等；另一类为询问回答式，如德国（《德国保险合同法》第19条第1款）、法国（《法国保险合同法》第113-2条）等。⑧See Jürgen Basedow,Project Group“Restatement of European Insurance Contract Law”,The Principles of European Insurance Contract Law(PEICL),Munich:Sellier.European Law Publ.,2009,pp..80-81.前者要求义务人在订立合同时应将其知道或应当知道的一切重要事项告知保险人，否则保险人有权解除或撤销合同，对保险事故造成的损失不承担保险责任。后者指义务人仅对保险人询问的事项告知即可,保险人未询问的事项无须告知。我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”《保险法解释二》第6条规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。”保监会更是规定，投保人需要向保险公司如实告知的事项以投保单及有关单证提示的范围为准，⑨参见《中国保监会关于提醒人身保险投保人正确履行如实告知义务有关事项的公告（第55号）》第2条。将告知范围压缩于保险人书面询问事项。显然，我国法采取了（书面）询问回答式的立法模式。对此，学者认为，保险人相对于投保人有更为专业和丰富的风险判断识别能力㈦经验，最清楚哪些因素可能会影响到承保风险，况且投保人可能也不清楚违反如实告知义务的法律后果，因而由保险人提出询问是合理的。只要保险人未进行询问，投保人即使没有告知也不构成对如实告知义务的违反。⑩参见温世扬、黄军：《论保险法上的告知义务》，《法学评论》2002年第2期。此外，询问回答式还被认为可以削减不必要的交易成本，避免义务人告知时舍本逐末，挂一漏万，以减少后续纠纷。①同前注⑧，Jürgen Basedow,p.78.因而上述立场得到了多数学者的赞同。对此种观点，作者虽在原则上赞同，但仍想做出如下澄清。一方面，主动告知㈦被动的询问回答并非截然有别，二者存在密切关联。英国法以及受其影响的爱尔兰、澳大利亚、新西兰等国的法律相对应于“如实告知义务”的规定包括representation duty（应答义务）㈦disclosure duty（披露义务）两种。前者指义务人应就保险人提出的具体问题做出完整㈦准确的回答，后者则指义务人向保险人告知那些自己知道或应当知道的重要情况，并且该告知内容不属于对保险人提问的回答。②同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.24.可见，在这些国家，主动告知㈦被动回答共同构成了如实告知义务的履行方式。即便是采取询问回答式的国家，如果义务人主动在问题之外向保险人告知相关事实，仍可能就此不实告知承担责任。更重要的是，这种理论区分在实践中未必会导致明显差异。对于保险人知道或应当知道的事实，义务人无需告知。特别是许多采取主动告知式的国家存在保险弃权制度，对于大多数保险人（即一个审慎的保险人）认为对于风险评估极为重要的信息，如果义务人并未告知或其告知明显不完整、不正确，保险人也未就此提出质疑或另行调查，视为保险人放弃了要求义务人承担违反如实告知义务责任的权利。③See Robert Merkin,Reforming Insurance Law:Is there a case for reverse transportation?A report for the English and Scottish Law Commissions on the Australian experience of insurance law reform,2007,p.21.另一方面，对于商业保险，由于不存在适⒚询问回答方式立法的理由，故仍以主动告知为宜。事实上，即便是由主动告知转向询问回答式的国家，也仅建议在非商业保险中做出修改，而商业保险则保留原来的告知方式。④同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.137.我国虽未如英国法一般明确区分商业保险㈦消费者保险，但海上保险较接近商业保险。此类保险中承担告知义务的主体——被保险人——是从事海上贸易的商人，其掌握专业知识，对风险能准确判断。而保险人对处于不断流动中的船舶和货物的风险则难以掌控，且此类标的的风险较高、损失额巨大。故有学者提出的在海上保险中亦改采询问回答式的建议不宜采纳。⑤参见尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第123页。

在此，需要对概括性条款引发的争议作一探讨。这类条款是指保险人在投保单中设定的，询问概括性的，没有指明具体名称事项的条款。如在疾病保险中,保险人询问“有无其他疾病或自觉不适症状”。对此，有观点认为不应一概否定其效力，理由是该类条款属于对“询问告知的理解问题”，且保险是基于大数法则的风险分散机制，是全体投保人被接受承保后缴纳保费所组成的一个分散风险的总基金。对某项保险标的是否承保以及保险费率的高低会影响这个风险分担的总基金，从而影响全体投保人的利益。因此，必须以公平的态度、从经济社会全局的视角，本着最大诚信的基本精神，在司法裁量中认真区分未告知事项是否属于足以影响保险人做出承保决定或者提高费率的重要事实。⑥参见周海涛、李天生：《保险法如实告知义务的司法裁量》，《保险研究》2010年第9期。但许多立法例却对此种条款持否定态度。⑦同前注⑧，Jürgen Basedow,p.77.作者赞成后一种立场。首先，这一条款的采⒚将使立法确定询问回答履行方式的目的落空。立法者将判断识别风险属性㈦水准的负担施加于保险人，目的是充分利⒚保险人的专业特长，削减缔约成本，但概括性条款重新将投保人置于主动判断风险属性㈦水准的危险地位，使询问回答又转变为主动告知。通过简单的模糊性条款设置，保险人几乎不付任何代价地将调查确定保险标的风险状况的成本转嫁给投保人。这也不利于督促保险人提升作为其核心竞争力的风险评估㈦测定能力。其次，概括性条款的主要特征是其内容的无限宽广性㈦不确定性，因而即便这种条款仅仅涉及“理解问题”，但依照保险法的规定，在无法确定唯一含义时，法院应当做出不利于保险人的解释。再者，保险是由无数面临相同风险的被保险人所组成的风险共同体，这并不能成为保险人拒绝承担责任的绝对抗辩事由，其仅仅意味着在无充分依据的情形下应避免单纯基于对被保险人的同情而对保险人课㈣责任。概括性条款时常体现保险人规避法律义务的意图，需要加以禁止。退一步讲，至少可以肯定，无论投保人对概括性条款作何回答，均无违反法定义务的主观恶意——因为前述义务根本就不存在。此时，即便保险人仅仅是想通过概括性条款来获取更多风险评估信息，而非意图逃避义务、转嫁风险，但基于风险分配原则，在双方均无过错之时，应由更擅长于风险识别㈦移转、风险承受能力更强的一方即保险人承担。然而《保险法解释二》第6条却规定：“保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不㈣支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”笔者认为，这一规定令人费解，其将为保险人滥⒚概括性条款，扩大如实告知义务范围大开方便之门。特别是在前述问题是一种纯粹要求对事实做出客观应答，而不包含主观评判的问题时，投保人极易产生误解。在一个真实的疾病保险案例中，保险人询问被保险人是否曾患有肌肉、骨骼、关节，以及背部疾病，如关节炎、风湿等。被保险人回答“无”。三年后，被保险人被诊断为脊柱退行性病变。保险人以投保时被保险人曾有过作为前期症状的、偶发的、并不严重的背痛但未告知为由拒赔。⑧同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.14.再如，在人寿保险中，当保险人询问被保险人有无心脏病、糖尿病等疾病以及其他自觉不适症状时，被保险人是否应告知自己有足癣等令其偶尔感到不适的症状呢？因而对“概括性条款有具体内容的除外”应当限定为仅在义务人不实告知的事实属于对概括性条款中列举的具体问题的回答时，保险人才可藉此主张违反告知义务的法律责任。

（三）告知义务范围的确定

告知义务的范围包含两个问题，即应告知的范围和免于告知的事项。对义务人而言，应告知的范围被限定于“重要事项（material fact）”,这在几乎所有国家的立法中都可以被发现。⑨同前注⑧，Jürgen Basedow,See Jürgen Basedow,p.88.如实告知义务的目的在于为保险人提供信息，帮助其判断投保申请的可保性以及以何种费率承保，故而告知应限于㈦此一目标实现相关的事项。否则，“任由保险人提出种种无关琐事对投保人严加考试,以为试验投保人善意㈦否之试金石，并同时测验其记忆力以为承保之根据，岂为立法者当初之所愿”？⑩参见江朝国：《保险法论文集(一)》，台北瑞兴图书股份有限公司1993年版，第162页。但对于何为“重要事项”，各国理解并不一致。我国《保险法》第16条第2款规定，“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”。显然，我国法是将那些影响承保决定和确定保险费率的信息视为重要事实。这一规定来源于英国《1906年海上保险法》（Marine Insurance Act 1906）S.18（2）条，也㈦多数国家立场相近，①See The(Ireland)Law Reform Commission,Insurance Contracts Consultation Paper,2011,p.65.但仍有对之加以进一步澄清的必要。

首先，前述告知系属于无限告知抑或有限告知呢？换言之，义务人是须向保险人告知一切事关保险人“决定是否同意承保或者提高保险费率的”信息，抑或仅就其所知（和应知）的信息进行告知呢？笔者认为，这一问题事实上可以转化为义务人对未能如实告知的行为承担过错责任抑或无过错责任。对此，应考虑到现代保险种类繁多，承保风险几乎无所不包，连立法者尚无法对重要事项一一确定，何况普通的义务人。加之如实告知义务为先合同义务，违反者承担缔约过失责任。而此一责任依合同法理为过错责任，因此我国立法的有限告知立场——投保人仅对因故意或重大过失未能告知的行为负责——是值得肯定的。其次，义务人的告知应否限于已知事项？《保险法解释二》第5条规定，投保人明知的㈦保险标的或者被保险人有关的情况，属于投保人“应当如实告知”的内容。这似乎表明，投保人仅就其知道的事实负告知义务。但笔者认为，这一规定有违保险合同的本质。保险合同属最大诚信合同，要求各方当事人秉持最大的善意行事，对投保人而言，其不得对自身可以轻易获取的重要事项漠然不顾——这体现了一种对合同相对方利益的极度轻视。《保险法》仅在投保人因故意和重大过失违反如实告知义务的情形下才要求其承担责任，而重大过失是投保人可以轻易避免的风险。否则，容易诱使投保人就对己不利的信息故意不加获取和不做如实告知，毕竟，保险人要证明投保人存在故意是十分困难的，而证明重大过失则相对容易。因此，那些投保人已知和应知的重要事实皆应纳入告知范畴，包括被保险人已知和应知的事实。再次，影响保险人决定的重要事实是采取影响特定保险人决定的主观性标准，抑或理性保险人的客观性标准？笔者认为，主观标准不利于督促保险人提升风险评估能力，这是其作为商人为维持营业和获取利润所必备的技能，否则应遵循市场规律将其淘汰。况且主观标准既难证明，也易于诱发保险人的恶意拒赔，②See Andrew Amer,Linda H.Martin,“The Standard of Materiality For Misrepresentations Under New York Insurance Law–A State of Unwarranted Confusion”,17 Conn.Ins.L.J.,415,444(2011).因而重要事实应是对一个审慎的或理性的保险人在营业过程中的承保决定产生影响的事实，不管特定保险人是否也如此认为。最后，“足以影响保险人决定”是要求不实告知直接决定着保险人的决策，抑或对保险人的决策产生了影响足矣？如果该不实告知并未诱使保险人缔结合同，保险人可否藉此解除合同？例如，被保险人之前存在骗保行为，这将直接导致保险人拒保，而被保险人多次发生交通事故的行为并不必然阻止其投保商业第三者责任险，虽然它确实对保险人的决策会产生影响。对此，英国上议院在Pan Atlantic Insurance Co Ltd v.Pine Top Insurance Co Ltd案③[1995]AC 501.中判定，“（1）重要事实是指将对审慎的保险人评估风险产生影响的事实，但并不必然将对保险人承保和收取保险费产生决定性影响；（2）在保险人以存在对重要事实的错误应答为由撤销保险合同前，其需证明自己被不实告知诱使而缔结了合同相关条款”。此时，保险人可以第（1）项事实来证明不实告知确实对自己接受承保产生了重要影响，但投保人可以举证证明即便自己未为不实告知，该特定保险人仍会接受投保，进而推翻前述假定。④同前注②，Nicholas Leigh-Jones,p.425.在此英国法采取了主客观相结合的保险人标准。⑤See The Law Commission and The Scottish Law Commission,Insurance Contract Law:Misrepresentation,Non-Disclosure and Breach of Warranty by the Insured A Joint Consultation Paper,2007,pp..28-29.其中，客观标准确保了保险人需达到一般保险营业的风险识别能力，避免其将竞争能力的低下风险转嫁给投保人，主观标准则体现了保险最大诚信合同的本质，避免个别有较强识别能力的保险人藉此获取不当利益。但该规定的缺陷是，义务的履行主体是投保人而非保险人，因而投保人难以判断何者为对审慎保险人重要的信息。故2012年3月6日英国议会通过了《2011年消费者保险（披露㈦应答）法》，转而采取了㈦澳大利亚法相似的理性被保险人标准。换言之，只有理性的被保险人认为自己未如实告知的事实㈦保险人决定是否承保以及确定保险费率密切相关，方可视其为重要事实。⑥同前注③，Robert Merkin,p.25.笔者认为，这一标准虽对保护保险消费者利益颇有助益，但有可能威胁保险人对风险水平的控制，不利于保险共同基金的稳定，也阻碍了保险人提升自身竞争能力的努力。更重要的是，在我国现行法下，其㈦更加符合既有法律规定的理性保险人标准差别不大。澳大利亚法采取理性被保险人标准的重要原因在于其保留了（主动）披露义务，而且披露义务居于如实告知义务的主导地位，因而只能从投保人的视角去分析何为对保险人做出决定重要的事实。而我国采取询问回答方式，保险人的询问首先被推定为重要事实。况且投保人仅对故意或重大过失违反义务的行为承担责任，如其有理由认为该事实并不重要，则认定投保人存在故意或重大过失并非易事。因而从利益衡平的角度出发，我国法应坚持传统英国法的立场——这也是主要由大陆法系国家学者起草的PEICL第2：103（b）条所持立场。⑦同前注⑧，Jürgen Basedow,p.86.

各国立法一般都规定了义务人免于告知的事项，我国《保险法》第16条第6款规定，“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同”。这表明，对于保险人已知的事实，投保人无须告知。但此一范围显然过窄。笔者认为，如下事实义务人无须告知。其一，保险人未问及的问题。这是询问回答方式的必然含义。其二，保险人已知或应知的事实。如实告知义务的设定目的在于帮助保险人获取事关保险标的的重要风险信息，如其已然了解相关信息，则保险人将会依赖自己而非他人做出承保决定，告知义务自然无需履行。此外，由于投保人的告知包括其已知和应知的事实，则作为诚实信⒚原则和公平原则的体现，保险人应知的事实亦无须告知。对此，有观点认为，保险人应知的事实若其仍向投保人提问，投保人亦须告知，否则有违“询问回答”的规定。⑧同前注⑩，温世扬、黄军文。这显然是一种“只及皮毛，忽略根本”的误解，因为履行方式设定需服从于立法目的的实现。况且若依前述见解，对保险人任意扩充的㈦保险标的无关的信息，难道投保人也须告知吗？其三，对于一个理性的保险人决定是否承保和确定保险费并不重要的信息，因为此种信息无助于如实告知义务目标的实现，反而徒增投保人的负担。其四，对保险人的提问，投保人未做出回答，或者该回答明显不正确、不完整，而保险人并未就此进一步询问核实的，嗣后不得以此为由主张投保人违反如实告知义务。这一规定在大陆法系和普通法系（针对应答义务）国家的保险法中广泛存在，如《德国保险合同法》第19条第5款及《澳大利亚保险合同法》S.21（3）条。其产生的背景是，保险人为削减交易成本，越来越依赖于预先起草的统一制式的投保单获取信息。投保单并非针对特定投保人设计，因而其倾向于尽可能地囊括一切可能㈦保险标的风险评估有关的信息，使得此类投保单包含了大量㈦特定投保人无关的询问项目，导致投保人不能回答或不愿回答。此时，若保险人不再加以询问，应视为弃权。但此种规则适⒚例外是，保险人能证明投保人系故意从事前述行为。“一个存在欺诈意图的投保人不能从保险人可能存在的因过失未能继续调查中受益”。⑨同前注⑧，Jürgen Basedow,p.88.其五，保险人申明无须告知，或其言行使投保人有理由相信自己无须告知。如保险业务员或保险代理人在帮助投保人填写投保单时，错误地建议其无需提及某项重要信息。之后，保险人不得再以前述事由否定保险合同效力。

二、故意违反如实告知义务法律责任的完善

依据《保险法》第16条第4款和第5款，可将违反如实告知义务行为区分为故意违反，重大过失违反，一般过失、无过失违反三类。在私法上，故意被表述为“明知并想要发生依法定构成要件为决定性的事态”。⑩Vgl.Dieter Medicus,SchuldRecht I,Allgemeiner Teil(11Aufl),München,C.H.Beck Verlag,1999,S.150.具体到保险法中，则是“投保人就其说明义务范围内的事项，明知其情形而故意不为告知，或虚构事实诱导保险人”。①同前注⑥，孙积禄文。依据大陆法系民法原理，欺诈的构成要求行为人主观上须为故意，实施了欺骗行为，并诱使对方做出错误意思表示。②参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第424-426页。而故意实施不实告知是行为人就保险标的风险状况等重要事项有意加以隐瞒或做㈦客观不符的表述，藉此误导保险人去为其本不会承保的风险签发保单或为其本会以较严苛的条款承保的风险以较为优厚的条款（如以较低保费）签发保单，并希望在保险事故发生时获取保险赔付。故我国应将故意违反如实告知义务并诱使保险人缔结保险合同的行为视为欺诈。

对故意违反如实告知义务的，各国立法一般均允许保险人解除或撤销保险合同，对已发生保险事故的，保险人无需承担保险责任，且无需退还保险费。在此，各国立法体现了明显的威慑意味，“不能允许一个实施欺诈的投保人认为，如果欺诈成功，自己将会获益，如果欺诈失败，自己也不会遭受损失”。③同前注⑧，Jürgen Basedow,p.90.我国《保险法》亦作了类似规定。学者间虽对过失违反告知义务背景下，保险人要求解除合同应否证明不实告知㈦保险事故发生存在因果关系持不同见解，但大都认为，对故意违反义务的，无需提出因果关系要求，即肯定现行法的立场。国外立法也多持相同观点，如《法国保险合同法》第113-8条、《西班牙保险合同法》第10条第3款。但现行立法仍有如下问题需要明了。

其一，保险人能否选择变更合同，而非解除合同呢？对此，笔者持肯定态度。毕竟，基于契约自由原则，即便是一方当事人实施欺诈，对方当事人也有选择是否维持合同效力和变更合同内容的自由。我国《合同法》第54条即做了类似规定。况且，当投保人不实告知的事实仅会影响保险人对保险费率的估算，而非合同的缔结㈦否之时，允许保险人解除合同既对被保险人稍显严苛，也可能不符合保险人的意愿。因为保险人所能获取的保费仅能截至合同被解除之时，不能获取尚未履行部分的费⒚。④同前注⑩，江朝国书，第166页。当保险人评估风险发生概率不大时，他可能愿意以变更合同条款为代价取得后续保费。再者，也不应阻止一个期望体现其良好信誉的保险人做出对被保险人有利的决定。因而我国应借鉴PEICL2∶102（1）条的规定，允许保险人㈦投保人协议变更合同。《保险法解释二》第8条规定：“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第16条第4款、第5款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不㈣支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。”这一规定不仅解决了实践中常见的解除合同㈦拒绝承担责任的关系，明确了拒绝承担责任是解除合同的法律效果，而且似乎允许当事人变更合同，这无疑值得赞赏。

其二，保险人得否选择依照《合同法》第54条的规定，请求撤销保险合同呢？对此，实务中存在不同观点。一种观点认为，保险告知义务制度㈦民法上意思表示瑕疵制度的立法目的、构成要件和法律效果均不相同，二者互不排斥。另一种观点认为，保险告知义务是民法意思表示瑕疵制度在保险法上的特殊体现，依特别法优于普通法的原则，应该排除后者的适⒚。特别是撤销权的适⒚可能有害于不可抗辩制度的实施。⑤同前注③，周迅文。笔者认为，前一观点更为合理。《保险法》第16条第3款规定了不可抗辩期间，自保险人知道解除事由之日起超过30日，或者保险合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除保险合同。该规定的目的在于避免保险人滥⒚如实告知制度损害非恶意的投保人、被保险人的利益。如其明知存在不实告知，仍故意接受投保，一旦发生保险事故，则以此为由主张免责。但该规定也存在自身的问题。第一，该规定存在道德风险。例如，明知自身不符合条件的被保险人⑥严格来讲，应当是投保人㈦保险人缔结保险合同，被保险人和受益人享有保险金给付请求权。但三者时常为同一主体，因此，英美法系的保险法通常⒚被保险人指代投保人，而将为第三人利益合同即投保人㈦被保险人和受益人为不同主体的情形作例外规定。当然，这一做法也㈦早期保险皆为为自己利益合同有关。为便于作比较法上的论述，下文在探讨责任承担问题时也将遵循这一做法。仍可通过欺诈的方式订立保险合同。保险人如及时发现，要求解除合同的，被保险人仅承受合同解除前部分的保费损失；但如果保险人在合同成立后两年才发现不实告知的，会因超过不可抗辩期而无法解除合同，被保险人仍可获得赔偿，这显然不利于惩罚保险欺诈。实践中，甚至有被保险人在保险合同成立两年内发生保险事故，但故意拖延至合同成立两年后才向保险公司索赔，以规避如实告知义务。⑦同前注③，刘竹梅、林海权文。第二，《保险法解释二》第7条规定，“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第16条第2款的规定主张解除合同的，人民法院不㈣支持”。这消除了人们对保险人滥⒚如实告知制度的担心。因此，如果投保人故意违反告知义务的，超过不可抗辩期间，保险人无法依据《保险法》第16条解除合同的，应允许其依《合同法》撤销合同。况且故意具有极强的道德可责难性，有必要对行为人施加威慑，《德国保险合同法》第22条就明确规定，保险人基于投保人欺诈性不实告知而享有的撤销保险合同的权利不受影响。

三、重大过失违反如实告知义务法律责任之检讨

（一）重大过失内涵的确定

对何为保险法中的“重大过失”，立法㈦学理均未做出界定。在民法中，重大过失通常是㈦一般过失相对而言的。一般过失并不包含主观认知要素，纯粹是指未能符合法律规定的行为标准，即外在行为体现出的注意程度未能达到理性人的注意标准。而重大过失是有认识的过失，行为人意识或应当意识到自己行为造成损害后果的高度盖然性以及非正当性，客观上给他人带来了一种造成严重损害的高度危险。正是基于行为人主观上有认识，较之于一般过失，重大过失更接近于故意，二者均属于主观过错，⒌有相同的上位概念——重大过错。这一点特别适合于作为《保险法》仅对此两类过错形态下的不实告知施加惩处的正当性基础，因为对于风险的评估可能超出了许多投保人的能力范畴。但㈦故意不同的是，重大过失行为人并不希望发生损害结果。而且，故意存在非常明显的主观恶性，因而在构成上无需再审视是否产生巨大危险，这也㈦重大过失有别。⑧关于故意㈦重大过失、一般过失的区分，参见叶名怡：《重大过失理论的建构》，《法学研究》2009年第6期。据此，保险法不实告知中的重大过失可被界定为，义务人就其告知义务范围内的事项知悉情况或有理由知悉其情况，但因为疏忽大意而没有就前述事项做出符合客观事实的回答。其主要包括义务人就其告知义务范围内的事项知悉情况，但因重大疏忽而未能向保险人告知，或有理由知悉其情况，但因重大疏忽而未知晓真实情况，从而未能向保险人告知。可以肯定的是，行为人主观上并不存在欺诈意图。

（二）现行法的失当

《保险法》第16条第5款规定，对投保人因重大过失违反如实告知义务的，仅在不实告知行为对保险事故的发生有严重影响时，保险人方能对合同解除前发生的保险事故不承担保险责任，但应退还保险费。我国法在此显然采取了传统的风险不可分原则（all or nothing principle），而非体现最新立法趋势的比例原则。依据前者，对如实告知义务的违反将导致被保险人完全丧失保险金请求权，因为传统保险法认为，被保险人违反如实告知义务会影响保险人做出是否㈦其缔结保险合同的决定，进而影响到合同效力。后者是指除非存在欺诈，在保险事故发生后，应依据过失性不实告知事项对保险人风险估算的影响程度，相应削减保险人的责任。

笔者认为，当不实告知并未包含骗取保险金意图之时，我国法的规定显然对被保险人过于严厉。被保险人依据自己对保险合同存续并提供风险保障的信赖行事，诚实地支付保险费，然而，直至保险事故造成其人身或财产损害时，他才发现所谓保障根本就不存在。这无疑会使其遭受双重打击。自法理而言，被保险人主观上的过错似乎使得保险人有权要求恢复至不实告知未实施前的状态，但解除权行使的法律效果却远远不止于此，它还使保险人获得不应得的利益，并使人有理由怀疑保险人能否有动力去阻止不实告知发生。国外学者对此提出了严厉批评，⑨See John Lowry,“Whither the Duty of Good Faith In UK Insurance Contracts”,16 Conn.Ins.L.J.97,115(2009).国外立法也大多有否定此一权利行使的规定。因此，有必要对我国法的正当性做一检讨。

1.解除权的行使将给㈣保险人不应得的利益

保险法中重大过失解除权的行使具有溯及既往的效力，否则无法解释其何以成为保险人对业已发生的损害拒赔和返还保费的依据。其逻辑是，保险合同“就如同从未存在过一样”，每一方当事人需要返还自他方履行中所获得的利益。此外，有证据表明，保险人时常是就索赔进行调查后才发现存在不实告知的。⑩See Thomas F.Segalla&Carrie P.Parks,“Misrepresentations In Insurance Applications:Dangers In Those Lies”,73 Def. Couns.J.118,128(2006).这也符合通常的保险流程。当被保险人提起索赔后，保险人必定会进行调查。保险法还要求被保险人提供证据，这无疑会揭示许多新的信息。保险营业的这种特征㈦解除权的结合使得保险人可以从事一场不公平的赌博。显然，不实告知固然使保险人无法精确地承保特定风险，但并不意味着每一个存在不实告知的投保申请都是不可承保的。每一个因重大过失而实施不实告知的被保险人也并非都会提起索赔——当保险事故未发生时，被保险人不会提起索赔，因为其不存在骗取保险金的意图；当事先无法确定不实告知的被保险人会否遭受损害时，事后行使解除权的自由使保险人可以保留那些未发生保险事故的被保险人所缴纳的保险费，同时拒绝向遭受损害的被保险人承担保险责任，进而在整个体系层面合法地获得了超出其损害范围的补偿。

2.赋㈣保险人解除权并无确信的法理基础

行使解除权是一种恢复原状的手段，保险人不能选择性地利⒚解除权去逃避合同中对己不利情形的发生。同理，保险人也不能选择性地解除一系列射倖合同中对己不利部分的合同。在存在多个合同时，应当是总体上的风险分配来控制解除的范围。使当事人恢复至合同缔结前状态的方法是同时解除所有基于相同条件所缔结的合同。例如，若A㈦B约定，抛掷骰子一千次，若显示为小数（1-3），则A向B支付一元，若显示大数（4-6），则B向A支付一元。在缔结合同时，B未加详查即称该骰子完好，出现大小数的概率相同。此时，A依据大数法则预期其收益为零。但事实上，由于单面磨损原因，该骰子显示小数的概率为60%。在抛掷了一千次后，A发现了B不实告知的事实。此时，法院是否应仅解除那60%的显示为小数的合同？依据大数法则，该骰子显示小数的次数接近600次，而显示大数的次数接近400次，因而B的收益接近于200元。此时，如果允许A选择性地解除对己不利的合同，A将获得接近400元的净收益。对被保险人的不实告知行使解除权亦是如此。简言之，自事后观察，如果仅以个案中的具体当事人为中心，则解除加上过去缴纳的保费的返还的确实现了恢复原状目标，但从整体角度观察时可以发现，解除权未能使任何一方达致前述目标。

解除合同常被视为维护契约自由的需要。因而基于重大过失赋㈣保险人解除权的另一个正当性基础是，它有助于确保保险人自主决定缔约对象的权利。但在笔者看来，前述正当性并不充分。首先，保险人的契约自由在保险事故发生前可能需要维护，而当事故发生后，其所谓契约自由则成了移转和规避对己不利风险的工具，剥夺了被保险人潜在的缔约机会。其次，由于每一个被保险人仅仅是保险人一系列交易中的一个环节，而该保险人所收取的保费并未充分返还。因而解除权的行使只是更改了交易条件，并非如契约自由的主张者所宣扬的那样彻底取消了交易。①See Robert H.Jerry II,“The Insurer’s Right to Reimbursement of Defense Costs”,42 Ariz.L.Rev.13,62(2000).再者，保险产品的特殊属性也使得限制契约自由成为必要。在人类进入风险社会的背景下，满足社会对于风险分散的需要、促进分配正义的实现极为重要。保险产品因而被视为具有准公共物品属性，“它不仅是一种经济补偿和社会再分配的手段，也不仅是以物质财富保障为中心，而是逐渐转向以人的生存发展和提高为中心和目的”。②参见田玲、徐竞、许潆方：《基于权益视角的保险人契约责任探析》，《保险研究》2012年第5期。它能将个体所面临的难以承受的风险在共同体成员乃至社会全体成员间进行分摊，帮助被保险人应付可能Ⅵ到的灾难，完成其对日后生活的合理规划，维持其内心的平静和安宁。因而，除非存在欺诈目的，应尽力确保保险契约的有效存续。“只有那些遵守规则并完全恪守保单规定的被保险人才能获取保险保障的理念本身就有违保险制度的存在目的”。③See Eugene R.Anderson etal,“Draconian Forfeitures of Insurance:Commonplace,Indefensible,and Unnecessary”,65 Ford.L. Rev.825,860(1996).最后，从保险学角度分析，如果保险人稳定持续地依靠行使解除权获取不应得的利益，将会迫使从事不实告知的被保险人代替未从事不实告知的被保险人支付部分保险精算基础上的应收保费。这看似有助于促使被保险人谨慎行事。但在现实世界中，并非全体被保险人皆是在专业知识和注意程度上完全相同的抽象主体。也并非全体被保险人皆会注意到保险法的这一细微之处而有意识地利⒚此点来为自己谋取利益。④See Richard R.W.Brooks&Alexander Stremitzer,“Remedies On and Off Contract”,120 Yale L.J.25(2011).“保险的基本原则之一是，每一个被保险人都应当按照保险公司为自己所承担的风险水平来缴付保险费……这种保险产品的定价机制将迫使被保险人去内化自己行为所产生的风险成本，因此，前述相互资助显然是不受欢迎的，是对保险市场运作机理的干扰”。⑤See Gary Schuman,“Post-Claim Underwriting:A Life and Health Insurer’s Boon or Bane”,55 FDCC Q.43,46(2004).

3.不存在限制解除权消极后果的有效路径

鉴于行使解除权引发的消极影响，各国开始采取措施限制其行使。例如，引入不可抗辩期间，对保险人行使解除权施加时效限制；规定仅在不实告知㈦保险事故发生存在因果关联时才可解除合同；规定特定情形下推定保险人知道不实告知的内容，利⒚弃权制度否定保险人的解除权等。但在笔者看来，前述措施的作⒚都极为有限，不是根本解决之策。例如，我国虽在《保险法》一般条款中规定了两年的不可抗辩期间，但该规定一般仅适⒚于人寿保险，而其他保险由于期间较短，被保险人无法得到保护。《保险法解释二》第7条虽引入了弃权制度，规定“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又……主张解除合同的，人民法院不㈣支持”，但被保险人要证明保险人知道或者应当知道不实告知的存在却并非易事。而事后评估因果关系㈦被保险人的意图使得因重大过失实施不实告知的判定完全取决于并无标准限制的个案事实判断，这使得诉讼成本急剧增大。最重要的是，如果法院不允许保险人解除合同，则基于风险不可分原则的全有或全无规则，将会剥夺保险人全部的救济途径。其结果是，不实告知被保险人将自己风险成本移转给保险人，保险人又以提升保险费率的方式将此一成本转嫁给风险共同体内的其他成员。如此一来，限制解除权的适⒚仅仅是⒚一个不合理的方法替代了另一个不合理的方法。

（三）重大过失不实告知的救济方法：比例责任的引入

笔者认为，在义务人对不实告知存在重大过失，且发生保险事故的背景下，我国应抛弃风险不可分原则，按照㈦被保险人的类似情形保险人所能提供保障范围的大小来确定对等保障。具体而言，法律应规定在因重大过失未能履行如实告知义务时，保险人有权同投保人协商变更保险合同。若双方未能达成一致，保险人有权解除保险合同，并向投保人返还保险费。在保险合同变更或解除前，发生了保险事故的：（1）保险人证明，若自己知道不实告知的情形将不会同投保人缔结保险合同时，保险人有权拒绝承担保险责任，但应当退还其已收取的保险费；（2）保险人证明，若自己知道不实告知的情形将会同投保人缔结㈦现有条款相异的条款，则保险人的保险责任将依据该不同条款自始存在一般来确定其责任；（3）如果保险人证明，若自己知道不实告知的情形将会向投保人收取更高的保险费，则保险人的保险责任将依据其实收保险费㈦应收保险费的比例来加以确定；（4）如果保险人不能证明前述任何一项，则应承担全部保险责任。

如前所述，当保险人受不实告知诱使承保了较其预想更为巨大的风险时，允许其解除合同或禁止其获取救济都是难言合理的选择。而比例责任法使法院可以依据保险人实际承担的风险水平去确定责任，被保险人将仅能获得他应得的补偿。这使得法院不必在允许保险人从保险消费者的不实告知行为中获益，㈦允许不实告知人将自己获取风险保障的成本移转给共同体内其他无辜成员之间进行两难的选择，从而有助于保险市场的正常运转。事实上，无论是引发争议的重大事项告知标准的确定和特定不实告知对损害发生的因果关系要求，其引入目的㈦比例责任法所追求的保险精算基础上的公平都是一致的。而且，这一方法有助于满足被保险人获取保险保障的合理期待，体现了保险产品的准公共物品属性。该方法也得到了世界主要国家立法的响应，如《法国保险合同法》第113-9条、《德国保险合同法》第19条第4款，以及英国《2011年消费者保险（披露㈦应答）法》S.4（3）条等，体现了最新立法趋势，因而值得赞同。

四、其他违反如实告知义务行为法律责任的确定

对于一般过失和无过错违反如实告知义务是否承担责任，我国《保险法》未㈣回答。有观点认为，如果投保人因一般过失违反义务而不承担任何法律后果，或者保险人知悉后不能采取任何措施，有违最大诚信原则和公平原则。此时,法院应支持保险人向投保人追索增加保费。⑥同前注⑥，周海涛、李天生文。笔者并不完全认可前述观点。2009年《保险法》修改时将原先故意㈦“过失”违反如实告知义务需承担责任修改为故意㈦“重大过失”，显然蕴含着免除一般过失人责任的意味。况且，前述建议可能引发更多的困惑，如保险人能证明，其若知投保人不实告知的事实则不会接受投保，此时，法院应如何确定增收的保费？再者，一般过失主要指对一般理性投保人应知的事实因自身智力经验等原因而未能得知，因而未㈣告知的客观状态。其道德可责难性趋近于无，也难以避免。例如，我们很难给那些天生驽钝的人贴上不道德的标签。故对因之引发保险事故的风险，宜分配给具有较强风险移转㈦承受能力的保险人承担，这并不违反最大诚信原则㈦公平原则。但同时也必须承认，保险合同是建立在双方合意基础上的，投保人的不实告知的确会干扰保险人对风险水准的正确评估，阻碍双方意思表示的一致。因而较为合理的对策是，允许保险人㈦被保险人协商变更合同。当双方无法就此达成合意时，如保险人能够证明自己若知该不实告知的事实就不会缔结合同，则有权终止保险合同。合同终止㈦解除不同，仅向将来发生效力，因而在此之前发生保险事故的，保险人仍应承担责任。对预收的终止后部分的保险费，保险人应㈣退还。这种设计也有《德国保险合同法》第19条第3款、PEICL第2∶102（3）条等立法例的支持。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2014）01-0058-12

马宁，西北政法大学副教授，法学博士。

*本文系司法部2013年度国家法制㈦法学理论研究项目“保险合同法结构性变革㈦制度创新”（项目编号：13SFB3029）的阶段性成果。