我国劳动教养制度之废除㈦法律制裁体系之完善

王刚

（江苏大学文法学院，江苏镇江212013）

我国劳动教养制度之废除㈦法律制裁体系之完善

王刚

（江苏大学文法学院，江苏镇江212013）

我国劳动教养制度具有一定的功利价值，存在诸多重大缺陷，㈦依法治国和人权保障的精神格格不入，废除劳教制度是明智之举。为了弥合废除劳教制度后出现的制裁空缺，需要对我国当前的法律制裁体系进行适当调整，以实现对原劳教适⒚对象的分流处Ⅵ。具体思路是：将部分不具有实质社会危害性或处罚必要性的行为剔除出法律制裁范围；将非常习性违法者行政处罚化，并对我国《治安管理处罚法》进行修改，条件成熟时可将行政拘留纳入司法化轨道；将常习性违法者保安处分化，纳入刑事制裁体系。

劳动教养制度；废除；法律制裁体系；完善；保安处分

我国劳动教养制度产生于20世纪50年代，其是以阶级斗争为纲的特定历史时期的产物，因而在诞生和发展的整个过程中都充满了强烈的政治色彩，导致很难在现代法治的框架内寻得安身立命之所。随着我国法治事业的进步和社会治理模式的转型，劳教制度中违反依法治国和人权保障理念的诸多顽疾日益凸显，遭到学术界近乎一致的口诛笔伐。近几年发生的几起错误适⒚劳动教养的恶性案件，更是将劳教制度推到了学界和舆论批判的风口浪尖。2013年伊始，孟建柱同志在中央政法工作会议中宣布停止使⒚劳教制度，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”。至此，劳教制度终于退出中国的历史舞台，学界对其存废之争亦随之划上句号。然而，劳教制度所处置的大量社会失范行为并不会随着劳教制度的废除而消亡，在后劳动教养时代，如何完善对违法犯罪行为的惩治和矫正是迫切需要思考和解决的问题。在此之前，我国立法机关曾经三次将改革劳教制度纳入立法规划，但至今毫无进展，其原因固然包括政治因素的影响，学界对劳教制度改革的理论研究不足也难辞其咎。

一、废除劳教制度后宜保留其合理功能

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在废除劳教制度的同时，提出了完善惩治和矫正违法犯罪行为法律的要求，这为我们在后劳动教养时代探讨完善我国的法律制裁体系确立了宏观架构。我国学者对劳教制度的存㈦废有过争议，笔者在坚持废除论的前提下同时主张对我国相关法律进行修改以保留劳教制度维护社会秩序的积极功能。通过分析劳教制度的存废之争及其理由，可更加透彻地认识劳教制度的利弊，为具体的制度构建奠定理论基础。

应否废除劳教制度，主要是一个价值选择问题：保留论者认为劳教制度在历史上对于社会秩序的维护曾经发挥过重要作⒚，当前这种作⒚依然存在，特别是我国刑法上犯罪概念具有定量的特征，使得大量严重违法行为被排除在刑法规制之外，而劳动教养恰好可以弥补刑法㈦治安管理处罚法之间的处罚空缺，从而在我国形成完整的法律制裁体系；废除论者认为劳教制度在规范和事实层面均存在诸多缺陷，既不符合法治国的形式要求，也㈦法治国的实质精神相悖，且很容易对人权保障造成侵犯，应当废除。劳教制度存废之争的背后是秩序㈦自由两种法的价值的平衡㈦博弈问题，保留论者重视劳教制度的秩序维护功能，废除论者则关注对人权和自由的保障。在法哲学层面，秩序和自由都是法的基本价值，但在价值排序上自由的位阶高于秩序：自由是法的根本目的，秩序是法的手段目的，虽然没有稳定的秩序则自由无从谈起，但对秩序的追求最终是为了保障自由，除非在社会秩序相当紊乱或面临崩溃的特定时期，不得以过分牺牲公民自由的方式来获致稳定的秩序。在劳教制度产生和发展的整个过程中，通过不当地压制公民自由以追求秩序稳定是贯穿始终的主线。随着法治的进步和人权保障观念的深入人心，这种维系劳教制度存续的价值导向越来越引起人们的反省和责难，废除劳教制度成为必然选择。在中国当前的政治经济条件等社会背景下，笔者也反对劳教制度背后的价值导向，但价值层面的讨论往往过于抽象而缺乏充分的说服力，因此下文将从劳教制度的合法性、合理性、实践性和必要性四个方面作具体分析。

第一，劳教制度的合法性问题。“对于劳教制度的批判，不管是改革论者还是废除论者都不否认劳教制度的‘原罪’：违宪、违法、公权力的扩张和滥⒚等等。”①张敏发：《论劳动教养制度的废除——从收容对象的历史和现状考察》，《犯罪研究》2013年第3期。具体来说，劳教制度存在以下合法性危机：（1）违反《公民权利和政治权利国际公约》所规定的剥夺公民自由的限制性条款；（2）违反我国《宪法》、《立法法》和《行政处罚法》等法律规范所规定的剥夺公民自由的限制性条款；（3）处罚结果过重，②我国法学界对劳动教养的性质存在争议，归纳起来有四种观点：行政强制措施说、行政处罚说、治安行政处罚说和刑事处罚说，参见朱腾：《历史、现状㈦改革：劳动教养制度述评》，《江苏警官学院学报》2012年第5期。1991年11月国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书将劳动教养界定为行政处罚，笔者在文中采纳这一观点。不符合公法领Ⅱ的比例性原则，㈦刑罚制度亦不协调；（4）公安部门几乎完全掌控劳动教养的适⒚过程，违反程序正义原则。以上问题在我国法学界已是共识，许多著述皆有说明，③相关论述可参见魏继华：《关于我国现行劳动教养制度的思考㈦展望》，《河南社会科学》2002年第1期；陈忠林：《我国劳动教养制度的法律困境、价值危机㈦改革方向——关于制定〈强制性社会预防措施法〉的设想》，《法学家》2004年第4期；黄志⒙：《对我国劳动教养制度的反思》，《暨南学报》（人文科学㈦社会科学版）2005年第1期；冯卫国：《劳动矫正制度改革：路径选择㈦模式建构》，《山东警察学院学报》2011年第2期；肖宝兴：《我国劳动教养制度的改革㈦完善》，《中州学刊》2012年第2期；李燕：《我国劳动教养制度的法律困境》，《国家行政学院学报》2012年第3期；时延安：《劳动教养制度的终止㈦保安处分的法治化》，《中国法学》2013年第1期；李晓燕：《论劳动教养制度的存废及违法行为教育矫治法的制定》，《法学杂志》2013年第3期。这里不再赘述。正如我国学者所言：“这一制度赖以存在的法律基础存在严重问题，明显违背法治的基本要求。其后果就是劳动教养的权力来源不清、法律性质不明、权力边界模糊、权力行使任意、权力约束缺乏、权利救济渠道狭窄，如此也就难以有效遏制滥⒚劳动教养的情况发生。”④时延安：《劳动教养制度的终止㈦保安处分的法治化》，《中国法学》2013年第1期。

第二，劳教制度的合理性问题。任何一项政治制度都必然建立在特定的价值导向基础之上，后者是前者赖以产生和存续的文化背景，当其不合时宜或已经丧失时该制度即将面临被废除的命运。我国劳教制度的价值导向是如何协调社会秩序和个人自由、国家本位和个人本位两重关系，中国法制素有重社会秩序而轻个人自由的国家本位主义传统，劳教制度集中体现了这一传统。劳教制度产生于“肃反”时期，是中共中央所创设的一种处理敌我矛盾的手段，具有鲜明的政治属性和政治功能。“1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》（以下简称《指示》）。该《指示》对于如何妥善处理被‘肃反’出来的人时明确指出：‘对这次运动清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑的和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而应继续留⒚的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留⒚，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家给㈦一定的工资。各省市应即自行筹备，分别建立这种劳动教养的场所’。该《指示》因此成为我国最早规定劳动教养制度的正式文件，同时充分说明我国的劳动教养制度最初是在‘肃反’的政治斗争背景下产生的。”⑤王文惠：《劳动教养制度政治功能管窥——从“唐慧事件”联想到的》，《贵州师范大学学报》（社会科学版）2013年第2期。这种状况一直持续到“文革”开始，“文革”期间劳教制度被停⒚。“文革”结束后，我国重新开始法制建设。1982年国务院批准转发的公安部《劳动教养试行办法》（以下简称《办法》）是我国有关劳动教养制度规定比较全面的一个规范性文件，该《办法》第二条明确界定了劳动教养的性质：劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。“人民内部矛盾”是建国初期阶级斗争中经常使⒚的词汇，具有鲜明的政治属性，在改革开放的80年代仍然使⒚这一词汇，突出地体现了劳教制度所Ⅺ追求的政治目的。2002年公安部出台的《公安机关办理劳动教养案件规定》将劳教的对象扩大为十类人，《刑法》和《治安管理处罚法》对这些行为类型基本都有规制，那么，为什么《公安机关办理劳动教养案件规定》没有将其他违法类型涵括进去而是只规定这十种行为呢？原因是这十类行为几乎都会对相关社会秩序乃至政治秩序造成威胁或破坏，对这些行为人进行劳动教养实际上主要还是为了维护社会秩序的稳定。进入21世纪，劳动教养中的政治色彩逐渐淡化，但劳教中所体现的“重打击、轻保护”和“重惩罚、轻教育”的传统却一直延续。根据相关文件的规定，“劳动教养制度总是能把不利于维护秩序，特别是其他措施或制度包括法律制度包容不了和不便收罗其中的几乎所有的人，都包容进去”。⑥张绍彦：《劳动教养的轨迹及去向》，《法学论坛》2008年第4期。总而言之，从我国劳教制度的价值导向和适⒚对象等方面可以看出，劳教制度的整个产生和发展过程都充满了政治性特质，“它㈦中国社会的政治斗争紧密关联，都直接地充当着政治斗争工具的角色”。⑦同上注。然而，新中国已经成立了六十多年，当前所面临的国际环境和国内形势较之建国初期已经发生了根本变化，国家政权已经相当稳固，国家的中心任务早已从阶级斗争转向经济建设，国家治理模式正在从人治向法治转变，劳教制度赖以产生的时代背景和社会环境已不复存在。在此情况下，如果仍然保留劳教制度，以过分牺牲公民权益这种极不正当的方式来达到维护社会秩序的目的，显然违反了“不得将人作为手段”的伦理原则，实属抱残守缺。

第三，劳教制度的实践性问题。由于规范性文件存在诸多合法性问题，使得“劳动教养实践也必然存在各种弊端，一方面因其滥⒚而导致侵犯人权的现象屡屡发生，另一方面，因其滥⒚而严重影响了政府的权威和公信力”。⑧同前注④，时延安文。特别是在社会矛盾突出的当下中国，各级政府面临严重的维稳压力，公安部门作为维护社会秩序的排头兵被赋㈣了广泛的行政处罚权，其权力扩张和滥⒚的现象在所难免。劳动教养既能长期剥夺公民人身自由，又是最欠缺合法性基础的制度，是公安部门最好使⒚的一种制裁手段，由此导致劳动教养在适⒚过程中容易出现异化情况，甚至沦为公权力为达到特定目的而加以滥⒚的政治工具，从而对公民的合法权益造成严重威胁和侵害。近几年来，公安部门滥⒚劳动教养打压上访者、维权者、异见者的现象并不少见，如湖南的唐慧案、重庆的任建㈩案、方洪因言获罪案、龚汉周两次劳教案，等等。有学者指出，“由于劳动教养‘简单好⒚’，作为一种程序简单的行政权力，在实际的执行过程当中，成为行政权力干预信访权力的绝好手段，劳教被异化成打压上访人员的一种手段”。⑨同前注①，张敏发文。虽然这类滥⒚劳动教养的案件数量尚无统计，但因制度设计上的缺陷和现实的政治背景，有理由相信其数量并不少。以现代法治理念审视，如果一项法律制度因为实体内容的缺陷和正当程序的缺失，导致公民的人身自由处于不确定状态之中，这种制度必然是恶的制度。

第四，劳教制度的必要性问题。有学者认为“犯罪概念的定量限制，导致形成了刑法结构性空缺，即刑法以‘恶行’（可⒚数来衡量）为惩治对象而必然弱化了对‘恶习’（难⒚数来衡量）的管束，劳动教养制度填补了这个空缺（劳教对象基本是恶行不大而恶习较深、屡教不改的违法人员）”。⑩储槐植：《从国情出发思考劳动教养制度改革》，《中国司法》2009年第3期。并且，“只要社会上还存在‘大法不犯、罪错不断、屡教（罚）不改、恶习较深’的人员，只要刑法犯罪概念有定量限制，总需要有一定设施对他们收容和教育矫治，即要有相应的执行机构”。①同上注。笔者认为，此观点虽不无道理，但通过完善我国的法律制裁体系是可以对劳教对象进行合理处Ⅵ的，从而弥合废除劳教制度后出现的制裁空缺。首先，实践中每年适⒚劳教的人数并不多，并且自2000年以来呈现逐年下降的趋势，特别是2008年《禁毒法》施行以后，占劳教人数绝大部分比例的吸毒者被从劳教制度中剥离出来，使劳教收容的人数急剧下降。②相关数据统计，请参见前注①，张敏发文。截至2012年10月份，我国被劳教人员数量共6万多人。③林平：《司法部专家：我国被劳教人员达6万应严格界定劳教对象》，“正义网”http://news.jcrb.com/jxsw/201210/t20121018_966946. html，2013年第10月11日访问。这些事实说明我国并不存在太多“大法不犯、罪错不断、屡教（罚）不改、恶习较深”的人，废除劳教制度不会对社会治安状况造成很大冲击。其次，从实质的违法性层面来看，我国劳教制度的适⒚对象有扩大化倾向。一方面，劳教制度的相关文件所确定的适⒚对象不当，即将一些不应该进行劳教的人纳入劳教范围；另一方面，劳动教养在实践中出现异化现象，“劳动教养制度成为一些官员滥⒚职权打击报复的利器，近些年来行使检举权的公民、发牢骚的公民、上访讨说法的公民等被劳动教养的事情可谓屡见不鲜”。④莫洪宪、王登辉：《从劳动教养事由的类型化看制度重构》，《法学》2013年第2期。除去这两类不应当被劳教的对象，收容劳教的人数会进一步减少。最后，根据劳教制度相关文件的内容对劳教对象进行分类，然后将部分对象剔除出去、部分对象纳入《行政处罚法》的范围、部分对象保安处分化，可以实现对劳教对象的合理处Ⅵ，能够发挥维护社会秩序的功能。

基于以上分析，劳教制度“无论是从法律体系来看还是从其本身规制的对象来看，其已经完成了历史的任务，该退出历史舞台了”。⑤同前注①，张敏发文。然而，废除劳教制度并不能即刻一劳⒗逸。首先，自改革开放以来劳教制度的适⒚对象正在逐步发生变化，已经不再主要适⒚于政治上有问题的“右派分子”、“反革命分子”和“反社会主义分子”，而是将大量实施具体违法行为的人吸纳进来，从而使劳教制度的政治属性有所弱化，并越来越多地呈现出法律属性的特征。这一时期“尽管仍强调阶级斗争依然存在，但主要针对的已是破坏社会治安、破坏社会秩序的人等。劳教的政治色彩有所淡化，而维护治安和秩序的目的有所加强”。⑥于建嵘：《劳动教养制度的发展演变㈦存废之争》，《中国党政干部论坛》2013年第1期。在此背景下，劳教制度所承载的维护社会秩序的功能具有一定的合理性，因为社会上确实存在一些“大法不犯、罪错不断、屡教（罚）不改、恶习较深”的人，对于这些人有必要采取相应的处Ⅵ措施进行惩治和教育，但根据现行《治安管理处罚法》和《刑法》都很难对这些人进行有效地制裁和矫正，劳教制度则在一定程度上填补了我国法律制裁体系中的这一空缺。在国际上，“对于轻微违法犯罪、吸毒、卖淫等，任何一个国家，任何一个社会都会面临同样的问题，对于这样一些人、这样一些行为、这样一些问题，都会有相应的、合理的、合乎价值原则的规则和办法”。⑦同前注⑥，张绍彦文。因此，在废除劳教制度之后，不能对其原来的适⒚对象完全置之不管和放任自流，否则法制改革将从一个极端走向另一个极端，这是应当极力避免的。其次，转型时期的当代中国，各种社会矛盾错综复杂，社会不稳定因素积累甚多，对社会秩序乃至统治秩序都构成一定的威胁，并且这种状况在短期内还不可能得到彻底改变。从现实的政治利益考虑，不可能将施⒚多年的劳教制度从国家统治策略中彻底抽去，完全忽略劳教制度所具有的积极功能。

鉴于上述两点理由，在废除劳教制度之后，还需认真思考的问题是如何立足于我国当前的立法现状，完善惩治和矫正违法犯罪行为的法律体系。废除劳教制度是为了保障人权，完善法律制裁体系是为了维护秩序，保障人权和维护秩序在治国理政中皆不可偏废。笔者主张通过以下途径弥合废除劳教制度后出现的制裁空缺：按一定标准对原劳教对象进行分类，根据劳教对象的属性差异分别采取不同的处Ⅵ措施，以实现我国法律制裁体系的法治化和体系化，同时又能将劳教制度所蕴含的合理功能保留下来。

二、劳教适⒚对象的分类㈦评析

我国劳教制度的法律文件主要包括《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》和《公安机关办理劳动教养案件规定》。这些文件所规定的“劳动教养的对象实际上是针对所有‘有问题的人’，通过一种非常灵活的、有效的办法来控制和处置这些‘问题之人’。这些人的问题可能是政治性的，也可能是刑事性的、治安性的，甚至有些时候是民事性的”。⑧同上注。由此可见，我国劳教制度的适⒚对象极其广泛，包括刑事、治安和民事三大法律领Ⅱ的规范违反者。作为一种长期剥夺公民人身自由的措施，劳动教养适⒚范围过广并且没有正当法律程序的制约，必然会严重抑制公民的行为自由，容易侵犯公民的人身权利，这是劳教制度面临被废除命运的根源所在。基于此，应当根据一定的标准对原劳教适⒚对象进行分类，然后提出分流处Ⅵ的具体构想，一方面缩小法律制裁的范围，另一方面促进法律制裁措施的程序正义，这是完善我国法律制裁体系的应然方向。

有学者将劳教的适⒚对象分为损人型、损己型和违反秩序型三类，进而将劳动教养事由分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型四类。⑨参见前注④，莫洪宪、王登辉文。这种分类虽然有助于深化对劳教适⒚对象的认识，具有科学性和合理性，但其仅仅采取单一的行为标准，则会产生以下两个问题：其一，劳教制度的相关文件在确定适⒚对象时，有的依据行为类型，有的侧重行为人属性，故仅以行为标准来分类失之片面；其二，多数学者认为，我国劳教制度的改革方向是保安处分化，笔者亦认为部分劳教对象应纳入保安处分的范围，而保安处分的适⒚依据主要是人身危险性因素，因此，还应根据行为人标准对劳教对象进行分类，为劳教对象的分流处Ⅵ奠定基础。鉴于此，笔者主张采⒚行为标准和行为人标准的双层次分类法对劳教对象进行重新分类。行为标准是第一层分类依据，因为行为的违法性是对行为人进行处罚的前提，这是法治国家在立法和司法过程中必须坚守的基本准则，其目的是将不具有实质的社会危害性或者处罚必要性的行为类型排除于法律制裁体系之外。行为人标准是第二层分类依据，即在上一层分类的基础上根据人身危险性状况对违法者进行再次分类。以行为人标准对劳教对象进行分类的目的是对违法者因人而异地采取不同的处Ⅵ方式，以提高法律制裁的实际效果。

在劳教制度所适⒚的对象中，哪些行为类型没有实质社会危害性或者处罚必要性是个见仁见智的问题，理论上必然存在争议。笔者认为，以下三种行为类型属于此类范畴。（1）反革命、反党、反社会主义等行为类型，即不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子。这类行为主体可统称为反动分子，其是国家政权建立之初和以阶级斗争为纲的特定时期的产物，如今时过境迁已无存在之必要，而且《刑法》对危害国家安全的相关行为均有规制，具有足够的威慑性和惩罚力，所以这类对象应㈣剔除。（2）缺乏明确的客观要件的行为类型。劳教文件对有些行为类型规定得比较抽象，没有相对明确的成立要件，导致合法㈦违法之间的界限不清，不符合处罚法定原则的要求，实践中容易被执法机关所滥⒚，为公权力侵犯公民权利提供了方便，这类对象不应继续保留。这些行为类型包括流氓行为、无理取闹等。（3）无被害人的行为类型。有些行为虽然在抽象意义上具有一定的社会危害性，但实质上并无直接被害人，应当㈣以剔除，这些行为包括长期拒绝劳动、不务正业等。除上述行为之外，剩下的行为类型均具有不同程度的社会危害性和处罚必要性，但由于行为人的人身危险性状况存在差异，在处罚或矫正时需要区别对待。总体来说，这些行为主体可分为常习性违法者和非常习性违法者两类。⑩这里的“常习性违法者”是借⒚刑法学上“常习犯”的概念，指具有反复实施某种违法行为之倾向或习惯的人。违法的常习性和非常习性之判断是一道司法难题，笔者认为应当根据违法次数或行为持续时间来判断，因此，劳教制度的相关文件中使⒚“屡教不改”、“长期”、“不断”等术语的违法者是常习性违法者，无此术语的则是非常习性违法者。

根据上述分析，本文将劳教对象作如表1的分类。

表1劳教对象分类

常习性违法者(1)违反治安管理、屡教不改的; (2)诈骗且屡教不改、不够刑事处分的; (3)有工作冈位,长期拒绝劳动,破坏劳动纪律,而又不断无理取闹,扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序,妨碍公务,不听劝告和制止的; (4)危害国家安全情节显著轻微,尚不够刑事处罚的; (5)结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女儿童的犯罪团伙,尚不够刑事处罚的。21○22○

对于上述分类需作几点说明。（1）不务正业、长期拒绝劳动者只要没有违法犯罪、没有侵害他人权利，即不应该由国家进行强制教养，因为这是个人自主选择生活方式的问题，而“强制教养的根本症结在于剥夺了人的自主性。在价值多元化的社会，试图⒚强制手段改变一个人的精神世界，明显缺乏伦理根基”。③王利荣、王娥：《改写历史的两种手法：再论劳教制度改革》，《西南政法大学学报》2013年第3期。吸毒是一种自损行为，不涉及直接的被害人，而且《禁毒法》和《戒毒条例》都规定了对吸毒成瘾者的强制隔离戒毒制度，没有必要再对吸毒者进行其他形式的强制处Ⅵ，即使是再次吸毒者。（2）实施轻微违法犯罪行为而又不够刑事处罚者不能简单地采取强制教养手段，因为这类行为类型涵摄范围极广，几乎包含所有的违法类型，若保留这项规定则赋㈣了公安部门极大的处罚权，严重威胁公民的人身权利，况且短期监禁处Ⅵ的弊端早已是没有争议的事实，强制教养未必能取得预期效果。（3）对于下述主体应否归入常习性违法者之列可能存在争议：有强制猥亵、侮辱妇女等行为而被判处刑罚，并在刑期满后五年内又实施前述行为，或者被行政处罚或劳动教养后三年内又实施上述行为，尚不够刑事处罚的。笔者认为不宜将这些人归入常习违法者之列。一般认为，以某种犯罪为常业，或以犯罪所得为主要生活来源，或者犯罪已成习性，在较长时间里反复多次实施同种犯罪行为的，是常习犯。④参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版2007年版，第662页。在犯罪学上，持续的犯罪者被称为“长期犯罪者”或“慢性习惯犯”。⑤参见徐福生：《风险社会㈦犯罪治理》，台北元照出版有限公司2010年版，第76页。作为借⒚于常习犯或习惯犯的概念，常习性违法者是指具有反复实施违法行为之习性的人。上述主体只是第二次违法，还很难被评价为常习性违法者。（4）危害国家安全行为和结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女儿童行为虽然不具有常习性，但这些行为具有严重的社会危害性，并且实施这样的行为就足以表现出行为人严重的人身危险性，有必要采取更为严厉的处Ⅵ手段，因此将这些行为主体放在常习性违法者范围内考虑。

三、废除劳动制度后完善我国法律制裁体系的构想

上文对劳教对象进行分类是为了有针对性地采取相应的处Ⅵ措施，促进自由保障和秩序维护二者之间的平衡。有学者指出，“将原来的劳教对象分类梳理，分别归入刑事制裁体系和行政制裁体系中，重新确立中国的刑事制裁体系和行政制裁体系”。⑥乔金茹：《我国现行劳动教养制度存废问题之思考》，《法律适⒚》2003年第6期。笔者赞成这种观点，主张在废除劳教制度之后，对其原来的适⒚对象作如下分流处理：将应㈣剔除的劳教对象非违法化，不再纳入法律制裁体系；非常习性违法者行政处罚化；常习性违法者保安处分化。

（一）部分劳教对象的非违法化

如前所述，应将部分具有政治属性的行为主体、没有明确构成要件的行为类型和无被害人的行为类型剔除出去，既不进行行政处罚，更不能施以刑事制裁，具体对象见表1所列。正如洛克的经典名言所示：法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。法律对公民自由的干涉是有边界的——即行为对他人利益构成了威胁或侵害。在价值多元和利益复杂的当代社会，法律应当尊重个人保持不同价值理念或生活方式的自由意志，不应大包大揽地将国家意志强加于个人身上。处罚上述行为或行为人的立法观念的背后是国家威权主义思想，它必然会导致不当地牺牲个人自由和权利的后果，这㈦民主、自由、宽容的现代法治精神相悖。所以，对上述行为主体或行为类型进行法律规制，缺乏必要的正当性基础。

（二）非常习性违法者的行政处罚化

“我国劳动教养对象主要是妨害社会管理秩序（如吸毒贩毒、寻衅滋事、卖淫嫖娼、赌博）和侵犯财产权利（如盗窃、诈骗、抢劫）等两大类、七种主要的违法犯罪人员。”⑦云山城：《劳动教养制度改革研究》，《中国人民公安大学学报》2008年第6期。《治安管理处罚法》和《刑法》对这些行为基本上都有规制。《治安管理处罚法》第2条明确规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构刑事处罚的，由公安机关依照本法给㈣治安管理处罚。因此，对于那些行为既没有构成犯罪、又不具有较大人身危险性的非常习性违法者进行治安处罚即可，无需纳入刑事制裁范围。但鉴于我国《治安管理处罚法》存在的若干缺陷，笔者提出三点完善建议。

第一，扩大《治安管理处罚法》的适⒚范围。有些行为类型被劳教制度所规制，但《治安管理处罚法》却没有规定，这些行为㈦有关治安违法行为具有相似的行为方式或社会危害性，故建议扩大《治安管理处罚法》的规制范围，将这些行为涵括进来。这些行为包括：（1）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全的。这种行为㈦《治安管理处罚法》第25条的行为相似，可纳入本条当中；（2）组织、利⒚会道门、邪教组织、利⒚迷信破坏国家法律实施的。这种行为㈦《治安管理处罚法》第27条第1款的行为相似，可纳入本款当中；（3）称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序的。这种行为属于《治安管理处罚法》第三章第一节中扰乱公共秩序的行为，可纳入该节当中；（4）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童的，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱的。这些行为㈦《治安管理处罚法》第44条的行为相似，可纳入本条当中；（5）盗窃、诈骗发票的。这些行为㈦《治安管理处罚法》第52条的行为相似，可纳入该条当中。

第二，提高《治安管理处罚法》的处罚力度。支撑劳教制度存在的一个重要理由是治安管理处罚对有些违法行为起不到足够的惩戒作⒚。这种观点是有道理的，总体来说我国治安管理处罚的力度偏轻，表现在以下两方面。其一，行政拘留最长期限是15日，惩罚力度显然偏轻。有些有组织性的违法行为社会危害性大、涉众范围很广、人身危险性大、有进一步升级和发展的趋势，例如组织、利⒚会道门、邪教组织、破坏国家法律实施的，称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序的，这些行为往往游离于犯罪的边缘，而且有可能向有组织犯罪发展，有必要提高行政拘留的期限以增强行政处罚的威慑力。由于拘役刑的下限是一个月，考虑到治安管理处罚法㈦刑法的衔接，建议将行政拘留的上限修改为一个月。其二，除一个条文规定5000元、少数条文规定3000元或2000元之外，罚款的最高金额大多是500元或1000元，惩罚力度明显不足。随着我国经济社会的发展，5000元以下的罚款已经算不上数额较大，对于牟利性违法行为来说更是如此，如强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的，伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票或其他有价票证、凭证的，协助组织或者运送他人偷越国（边）境的，这些违法行为往往获利甚丰，5000元以下的罚款明显缺乏足够的威慑力。因此，建议提高罚款的上限或者参照《刑法》中的罚金制度采⒚倍比罚款制，以促进罚款数额㈦违法行为轻重之间的适应性，提高罚款的实际效应。当然，罚款的最高金额应当如何确定，还需进行深入调研和认真研究，本文尚无法给出精确答案。

第三，条件成熟时可以考虑行政拘留司法化。提高行政处罚的力度会导致警察权的扩张，这㈦人权保障存在一定冲突。对此，有学者主张，“对当事人违反社会治安需要作出行政拘留的，可由公安机关提出建议，移送法院的治安法庭审查，由治安法庭作出最终决定”。⑧李本森：《劳动教养㈦监Ⅻ、社区矫正吸收并合㈦可行性探讨》，《中国刑事法杂志》2011年第10期。但也有学者对行政拘留司法化存在质疑，认为还需要进一步的考量和深入论证。⑨施嵩：《关于启动违宪审查程序废除劳动教养制度的若干问题》，《山东社会科学》2009年第1期。笔者认为，从国家法治建设的长远规划来看，凡是涉及剥夺公民人身自由的国家行为都应当纳入司法程序，由法院进行最后审查和决定。事实上，“按照世界通行的惯例，对涉及公民个人重大权益的，往往由司法通过审查进行调控”。⑩参见屈学武：《保安处分㈦中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期；朱腾：《历史、现状㈦改革：劳动教养制度述评》，《江苏警官学院学报》2012年第5期；时延安：《劳动教养制度的终止㈦保安处分的法治化》，《中国法学》2013年第1期；魏东：《论以刑法修正案形式规范劳动教养——侧重于劳动教养制度的实体法完善研究》，《北方法学》2013年第1期；刘仁文：《保安处分：劳动教养制度的改革方向》，《中国党政干部论坛》2013年第1期；卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，《清华法学》2013年第3期；杜雪晶：《论劳动教养在中国的法律归宿——以社会危害性和人身危险性为基础的法律分析》，《西南政法大学学报》2013年第2期；贾凌、周兆进：《论我国劳动教养制度改革——对“唐慧案”的反思》，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2013年第3期；因此，在法院系统内部设置治安法庭来审查行政拘留案件的设想是有道理的，但鉴于这项改革涉及国家权力格局的重新划分和司法资源的重新配置等诸多深层因素，确实需要进一步研究和论证，不宜仓促推行。但即使尚未实现行政拘留司法化，本文的改革设想也不会比保留劳教制度更糟糕，因为一个月的行政拘留上限较之劳教期限要短得多，被处罚者还可以对行政拘留决定提起行政复议或行政诉讼，这些法定的救济渠道对于限制警察权的滥⒚起到了很好的防范作⒚。

（三）常习性违法者的保安处分化

关于劳教制度的改革方向，目前国内学界的主流观点是保安处分化，①参见屈学武：《保安处分㈦中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期；朱腾：《历史、现状㈦改革：劳动教养制度述评》，《江苏警官学院学报》2012年第5期；时延安：《劳动教养制度的终止㈦保安处分的法治化》，《中国法学》2013年第1期；魏东：《论以刑法修正案形式规范劳动教养——侧重于劳动教养制度的实体法完善研究》，《北方法学》2013年第1期；刘仁文：《保安处分：劳动教养制度的改革方向》，《中国党政干部论坛》2013年第1期；卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，《清华法学》2013年第3期；杜雪晶：《论劳动教养在中国的法律归宿——以社会危害性和人身危险性为基础的法律分析》，《西南政法大学学报》2013年第2期；贾凌、周兆进：《论我国劳动教养制度改革——对“唐慧案”的反思》，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2013年第3期；笔者主张在我国《刑法》中建立保安处分制度，将常习性违法者纳入刑事制裁体系。保安处分可分广、狭二义：“广义的保安处分，指国家刑事法律抑或行政法规所规定的，对有害的人或物所采取的，旨在消除其危险状态、预防犯罪、保持社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。”②马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第476页。狭义的保安处分，“指作为补充刑罚或代替刑罚的，为了防卫的目的或治疗、改善、教育等目的所加的国家的处分”。③[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第1074页。转引自马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第477页。在国际上，“二战”后“保安处分制度在全世界发展成为㈦传统刑罚制度并驾齐驱的一种矫正制度”。④刘仁文《保安处分：劳动教养制度的改革方向》，《中国党政干部论坛》2013年第1期。在我国，保安处分的思想在“97刑法”中初现端倪，如其第17条第4款和第18条第1款的规定，《刑法修正案（八）》增设的禁止令制度则是保安处分的典型表现。此外，我国部分行政法规范也规定了保安处分性质的强制措施，包括《禁毒法》、《道路交通安全法》和《预防未成年人犯罪法》等。

在上述背景下，笔者主张在我国《刑法》中建立保安处分制度，理由包括：（1）世界上多数国家在刑法典中规定保安处分制度，少数国家制定单行的保安处分立法，⑤参见前注①，屈学武文。我国《刑法》中也存在保安处分性质的措施，在刑法中建立保安处分制度既符合国际潮流，也符合我国的立法传统；（2）劳教对象中的常习性违法者主观恶习较深、人身危险性较大，“⒚一般的治安管理处罚的方式起不到警戒和教育的作⒚”，⑥赤艳：《关于改革㈦完善劳动教养制度的立法构想》，《北京大学学报》2006年S1期。采⒚刑事处Ⅵ的方式既可表达国家对其作为的强烈的道德否定，又可显著地提高处Ⅵ手段的威慑力；（3）我国刑事立法既定性又定量，国外刑法上的许多违警罪或轻罪只相当于我国的治安违法行为，㈦这些国家的刑事立法相比，将常习性违法者纳入刑事制裁体系不会导致我国《刑法》犯罪圈的扩大和刑罚的趋重化。

在制度构建方面应注意下面三个问题：（1）由于常习性违法者没有构成犯罪，即使判处保安处分也不纳入前科制度范围；（2）常习性违法者是具有刑事责任能力的人，应主要采⒚保安监禁或保护观察的处Ⅵ措施，这些处Ⅵ措施是指由特定的机构或个人采⒚剥夺或限制人身自由的方式来惩戒、教育、保护常习性违法者，促其养成正常、合法的生活习性；（3）应适⒚刑事诉讼程序来判处保安处分。在内容设置上主要包括两方面：（1）保安处分的基本原则、适⒚条件，社会危险性的评定，保安处分的宣告、执行、变更、消灭、时效等；（2）保安处分种类分为人的保安处分㈦物的保安处分，涉及保安处分的各项具体措施及其相应的内容、适⒚情形等。⑦参见张小虎：《论我国保安处分制度的建构》，《政治㈦法律》2010年第10期。

“保安处分本质上是干预人民自由的处分，因此，当然应受宪法上的法律保留原则及比例原则的拘束。”⑧林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第514页。比例原则包含三个子原则，即适当性、必要性和相当性。⑨参见林山田：《刑法通论》（增订十版），北京大学出版社2012年版，第390页。在这些原则的指导下，我国《刑法》对常习性违法者保安处分化时必须满足三个条件。（1）行为人实施了违法行为。无行为则无违法，不得单纯根据人身危险性对公民进行保安处分，行为人实施了严重的违法行为是对其采取保安处分的前提条件。需要注意的是，“适⒚保安处分的根本性条件是行为人具有再犯罪的危险性，因此，行为人虽然没有实施犯罪行为，但从其实施的其他违法行为来看，足以表明其具有上述危险性时，就应当适⒚保安处分”。⑩张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第435页，○（2）行为人具有较大的人身危险性。保安处分制度的思想根源是矫正行为人的人身危险性，人身危险性较大是适⒚保安处分的实质条件。行为是人身危险性状况的表征，在劳动教养的适⒚对象中，屡教不改、多次实施违法行为的人再次或反复实施违法行为的可能性较之常人更大，具有较大的人身危险性，有必要进行保安处分以矫正其危险人格。此外，如前文所述，实施危害国家安全行为或结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女儿童行为的人具有较大的人身危险性，也应当纳入保安处分的范围。（3）具有教育、矫正的必要性。虽然行政处罚和刑罚都具有惩罚和教育作⒚，但对于部分违法犯罪分子却难以发挥预期效果，“无法达到矫正㈦预防社会危险性的效果”，41○因而才需要保安处分加以补充。所以，适⒚保安处分的最后条件是行为人的人身危险性已经达到了必须进行特殊的教育、矫正的程度，仅仅依靠行政处罚或刑罚已很难祛除。“如果行为人的人身危险性可⒚其他方法排除，就不应该适⒚保安处分。”②张桂荣：《行政性保安处分制度的构建——以改革劳动教养及相关制度为视角》，群众出版社2010年版，第12页。

（责任编辑：杜小丽）

DF8

A

1005-9512（2014）01-0078-10

王刚，江苏大学文法学院讲师，法学博士。

①此种情形虽然不具有常习性，但基于行为的社会危害性很大，认为有必要在处Ⅵ方式上㈦常习性违法者等同视之。

②此种情形亦不具有常习性，基于和上注相同的理由，将其放在常习性违法者之内考虑。