服务型政府建设的法治化思考——以人大制度构建为视角

王 奇

(山东大学 法学院 山东 济南 250100)

服务型政府是继统治型政府和管理型政府之后的一类符合社会经济发展现状和规律的政府模式或行政模式。此模式的法治化过程中必然要处理好以下几类问题:首先是行政权力内部的理念、技术问题，集中表现在依法行政理念的贯彻与创新;其次是行政权力与其他公权力之间的协调和平衡问题，行政理念的变化必然会使得主体间权力平衡状态进入暂时的非稳态;最后是行政权力与社会之间的供求问题，服务型行政模式在原有的限权、法治等价值追求基础上更讲求提供社会参与式的公共服务。其中，本文所要论述的是行政权力与立法主体间的平衡问题，且是以人大制度建设与服务型政府建设的互动关系为切入点，力求提供新行政模式与立法权之间再平衡的有效路径。

一、服务型政府法治化概述

服务型政府的概念是由德国行政法学者厄斯特·福斯多夫首先提出来的。随着资本主义国家社会经济的发展，公民对政府提供的公共产品的质和量都提出了更高的要求，他们要求政府不仅仅要管理好社会公共事务，还要求政府提供更多、更好的服务。党的十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调“增强政府服务职能，首要的是深化行政审批制度改革，政府职能从‘全能型’转向‘服务型’，政府决策建设突出规范化，增强透明度和公众参与度”，首次将“服务型”行政理念放在了实践政府职能的突出位置。不久，温家宝同志2004 年2 月在省部级主要领导干部树立和落实科学发展观高级研究班上的讲话首次提出了“服务型政府”的概念。

关于服务型政府的内涵学界早有多种成熟观点，笔者比较赞同的一个观点是施雪华教授提出的，她认为“服务型政府是指在公民本位、社会本位理念指导下，在民主制度框架内，把服务作为社会治理价值体系核心和政府职能结构重心的一种政府模式或曰政府形态”。服务型政府是一种反映时代发展的行政理念，应当得到公私主体的认同。但是理念的实现不仅要求理念本身是合理的，更需要行之有效的方法，而法治路径无疑是现代法治国家框架下的最好选择。由此得出我国服务型政府法治化必须注意的三个问题:

(一)服务型政府理念是多元价值的有机统一

弗里德里克·巴斯夏曾指出:“铁的事实是:国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手，一只管拿，一只管送。换句话说，它有一只粗暴之手，也有一只温柔之手。”在行政法学中，负责维持秩序的“粗暴之手”体现为秩序行政，而负责给予的“温柔之手”则体现为服务行政，二者对应存在。秩序行政，即干涉行政，它指的是“国家运用公权力来限制、干涉人民自由权利的行使，以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会之危害的目的。”服务行政，即给付行政，在广泛意义上既包括了“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供”，也包括了“通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等”，也即“通过授益性活动，积极提高、增进国民福利的公行政活动”。当然，除了服务与秩序的价值之外，服务型政府还应当包括责任、有限、协商在内的其他价值追求。

(二)法治在服务型政府中的定位

学界对法治在服务型政府建设中的普遍定位为:法治既是服务型政府理念的价值之一，同时又是实现服务型政府的首要方法。法治不应当作为当下我国服务型政府的价值内涵。当然，“法治非价值论”仅是在我国当下服务型政府建设的背景下提出的，为的是突出政府服务的核心价值。如果谈论的背景换成西方服务型政府建设或若干年后我国政府建设等语境，法治自然是一种价值，而且是一种文化意义上的价值。因为对于西方国家，法治早已成为一种文化，一种所有的政治或社会建设都不能回避的民族文化。而笔者所指的“若干年后”是指随着我国公民社会的发展，我国公民法治意识提高到一定程度之后的一种状态。之所以“服务型政府”建设的语境下将法治排除于价值之外，是基于国内法治意识的觉醒状态和政府服务理念迫切转型的实际考量。

(三)法治化路径是实现服务型政府理念的必要非充分条件

这是由上述“法治非价值论”推导出的必然逻辑结果。服务型政府的建设非依法治化路径不可，但这并不意味着法治化后的服务型政府就能必然实现其对社会的全部服务承诺。服务型政府的实现除需要规则性的治理以实现此理念下的多元价值外，更需要扩大政府的权力以实现提供公共服务的职能。而权力得以扩大后的政府不仅需要规则予以约束，更需要被约束对象具有较高的素养以行服务之实。而上述素养不是仅由法治路径就可以解决的，需要我们从传统中国文化中汲取治国理念，实现善人之治和法治的有机统一。

二、我国实践“服务型政府法治化”的弊端

服务型政府法治化的弊端主要有二:其一，服务型政府理念的弊端。对于当下中国，服务型政府理念并非绝对无害的永恒行政模式，它也有一定的弊端。只有真正认识到弊端所在，才能在理论上给予回应，更好地推进这个实践。其二，服务型政府理念采取法治化路径的弊端。依上所述，法治路径是贯彻服务型政府理念的最佳路径而非完美路径，在此路径下，服务型政府理念会因为法治路径的自身原因得不到完整的诠释。这类弊端是法治路径固有的，自然不能通过法治路径之内的立法路径解决。故笔者将着重对服务型政府理念的弊病及人大制度的补救展开论述。

一言以蔽之，服务型政府理念的落实可能导致行政权力的膨胀。服务型政府的实现有赖于政府强化其服务职能，有赖于其积极的作为。因此，政府必定需要更多的权力、资源来实现这个目标，这就很可能导致政府权能再度膨胀。

中西方提出构建服务型政府的国家环境不同。服务型政府理念来自西方，后在二十世纪九十年代随着我国对外开放和市场经济的发展被引入中国。西方国家在提出构建服务型政府的时候，公权力主体之间、公权力主体和私主体之前已经在长期的法治化路径下保持了相当的理性关系。无论是孟德斯鸠三权分立的主张还是英国对于传统制衡原则的信任都已经内化为国民的生活文化。正是在这样的历史环境下，西方国家具备转向服务型政府行政模式的法治文化前提。

但是中国面临着完全不同的国情。党的十八届三中全会之前，我们处于全能型政府的行政管理模式下，政府几乎无所不能，公民对政府严重依赖。改革开放后，我们进行了一系列政治经济体制改革，成果显著，政府已经逐渐从全能型政府向有限政府、法治政府转变。但是这个过程远未结束，公共领域和私有领域合理边界的确立还有待各个主体之间进行充分的协商和博弈。要解决这些问题，总的思路还是要继续适当地分权、放权。在分权、放权还不够到位，控权经验还不够丰富，保障权利制度还不够成熟的情况下，提出构建服务型政府，就容易形成政府权力再度反弹的风险。这样一来，继续改革将面临更加复杂的形势，客观上要求人大立法研究给予更多的关注，提供有效的解决方案。

三、人大制度层面上的补救建议

立法权是一切权力的源头，其所要考究的首先应是人类社会最基本的价值追求和最迫切的希望。根据契约社会的理论，人类把本属于自己的权力让渡给一个集体并让其集中行使权力，这样做的初衷即是实现人类社会的秩序，虽然这样做会出现由集中行使权力引起的许多弊端。可见，秩序是人类社会的第一追求，而保障秩序的第一道程序即是立法。分权、放权、控权是权力分工的必然逻辑结果，自然应由我国唯一的权力机构——人民代表大会作为首要的回应主体。根据以上逻辑，西方“服务型政府”是继有限政府、法治政府之后的更高次元的行政模式，所以其内涵必然包括有限、责任、法治等内在价值。而在当下中国，我国的行政模式尚属于更为初级的阶段，政府所提出“服务”理念必然要“中国化”，不能照搬西方的“服务型”政府理念。故人大制度在回应西方“服务型政府”固有弊端时，应当注意一下几点:

(一)厘定服务型政府的法定义务

1.人大制度应以控权、放权、分权为首要宗旨厘定服务型政府的法定义务。考虑到中国现有国情，人大在确立政府法定义务时所要考究的仍应是如何建立一个有限、责任、法治的政府，而不是贸然追究政府的公共服务。“在人类社会，最不同的才能也都有益于彼此，通过互通有无与以物易物，人们各自发挥才能创造的产品变成了一种共同财富”，“正如交换能力引起分工，分工程度必然受到交换能力大小即市场范围的制约”。在经济领域，经济成员之间的分工会产生社会经济合力，而合力的大小则与交换规则的合理性成正比。对比经济领域，在社会管理领域，公权力主体间的分工会造成公权力主体间各自“才能”的充分发挥，分工恰当，则会在法治化的规则下走向一个合力——公共服务。无疑，虽然经济领域中的经典逻辑不必然适用于法学领域或行政管理领域，但是并不妨碍我们借鉴其中的伟大思维对原有的法学或行政管理理论进行创新或再思考。假设权力和劳动一样在本质上是可以分工而又不会消减其行使效力，那么权力的分工也会使得权力社会取得像经济社会一样的效果。而众所周知，权力的分工首先需要国家的放权和分权。

2.人大制度建设应考虑中国国情，从立法层面对“服务义务”进行中国化的立法诠释。正如亚当·斯密所说“分工程度必然受到交换能力大小即市场范围的制约”，社会管理领域的权力分工程度也会受到权力社会所处历史阶段等的影响。我国早在上世纪改革开放之前就已经提出过“为人民服务”的口号，虽然与“服务行政”中服务二字的含义有很大差别，但融合西方新型行政模式需要考虑到本土相近理念，对其进行中国化的再定义。

(二)确立服务型政府的运行规则

尽管经济领域分工程度的大小取决于交换能力即市场范围的大小，但是真正通过劳动分工使得公民财富、国家财富得以最大化还需要合理的分工秩序和规则。这也是亚当·斯密在《国富论》之外，著作《道德情操论》试图解决的问题。但是法学领域毕竟是有别于经济领域的高度分化的一门学科，除了主观上教化自己的公民外，作为当今社会公认的维护社会管理秩序的最优选择，法学领域需要制作一系列的规则切实规范人们的外部行为，维护权力分工的秩序，引导权力的合力走向公共服务。人大是我国的立法机关，权力规则的制定自然需要人大这个平台，为了将权力分工最终导向公用服务的理念，笔者认为人大在制定规则时，需要考虑一下几个问题:

1.人大需要对资源配置的公平性问题进行立法上的考究和监督。德沃金指出:“受平等的自由观制约的所有公民均享有得到平等关怀和尊重的权利。”平等，意味着每个公民作为法律上的平等主体都应当得到法律上的平等对待。在服务型政府的行政模式之下，应当保障政府提供的公共服务能够让一国公民都平等地受益，以实现政府配置公共服务资源的公平、公正，巩固其政权的合法性基础。政府作为社会中各种利益主体的直接接触者，具有厘定公共利益的天然优势，实践中一般也由政府来确定。因此需要通过立法层面对公共利益做出抽象的界定，同时在此基础上尽可能在各领域的行政立法中对该领域的公共利益进行诠释。

2.人大需要对资源的合理使用问题进行立法上的考究和监督。不管是从时间上、空间上、还是服务对象上看，政府提供的公共服务都是一种社会需求。处理好不同需求之间的关系，实现服务资源更加科学地使用，是政府在实践服务行政理念时都不能回避的问题。但是服务资源是有限的，社会需求则是无限甚至冲突的，作为我国唯一权力机构的人大，需要对服务资源的合理分配做出立法上的考量和安排。具体表现在，全国人大需要对国内的总体资源做出整合和分配，实现不同领域、不同地域、不同时间上服务资源的合理安排;同时，地方人大也应当对本地所分配资源做出安排，以实现本地在不同领域对服务资源的长期安排。

(三)拓宽行政相对人的救济渠道

“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或者物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”庞德所说的文明在服务型政府的模式下最直接的一个体现即是提供一个权力主体与权利主体之间的博弈空间。“博弈”的前提即是在此空间内的几方主体之间是互相不具有支配力的，这也是上述两种补救办法所力图实现的。在此之后，如何搭建这样一个博弈的平台就是立法者不能回避的问题。所以，对服务型政府的侵权行为，应当允许公民依法寻求行政复议、行政诉讼和国家赔偿等途径。至于侵权行为的界定标准、构成要件、承担责任的方式等问题，都需要我国的人大立法予以确定。

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