新型网络传销犯罪的司法认定

文◎何德辉王悦

新型网络传销犯罪的司法认定

文◎何德辉*王悦**

本文案例启示：新型网络传销犯罪的认定，需对构成要件进行符合“罪状本质”的实质解释，即参加人员有无“入门费”、是否形成“金字塔式的层级”、形式上有无采取“团队计酬”的方式，同时需考察行为实质是否符合“骗取财物”的本质特征，如果符合这两个要件，即构成传销犯罪。

随着电子商务的发展，利用互联网为载体进行的传销案例越来越多，如江西“精彩生活”、“太平洋直购网”、福建“百分百返利网”、温州“百业联盟”等案例先后曝光。这些传销网站打着电子商务和创新的旗号，通过注册电子商务企业，建立电子商务网站，利用国家对电子商务产业扶持的相关政策，以网络营销等名义，变相收取入门费，并以直接或间接发展的下线数量作为返利依据，通过高额的返利机制，引诱会员发展下线。这种传销方式因披上了电子商务的外衣，具有极强的隐蔽性和欺骗性，而《刑法修正案（七）》新增的组织、领导传销活动罪，却是依据传统传销活动的特征来表述罪状的一个新罪名，对于如何认定网络环境下的传销犯罪存在诸多的难题和困惑。本文以万家购物为例展开研讨和分析。

一、“万家购物”网络传销案基本案情

2010年4月，被告人应某某与被告人杨某某、邵某等人商议成立一个购物网站，应某某提出消费满500返500、满1000返1000，以消费额500元为一个分红权的返利模式。同年5月，被告人应某某等四人注册成立金华亿家电子商务有限公司（以下简称亿家公司）。同年7月，被告人应某某等人以亿家公司“万家购物网”为平台开始正式营业。

为了打开市场，2010年7月起，被告人应某某等人以亿家公司名义，依托万家购物网和百业联盟为平台，采取“满500返500”,“一元返利政策”、“消费＝免费＝存钱”等超高额返利诱使他人进行消费，要求参加者以购买商品、发展会员、发展加盟商等方式获得加入资格，并按入会资格和条件分为普通会员、VIP会员、金牌代理、金牌代理商、区域代理商，实行“六代计酬”和“区域计酬”。至2012年5月27日，亿家公司发展区域代理商2176个、金牌代理商6196个、金牌代理5085个、发展百业联盟商户10余万家、VIP会员753 073人、普通会员1 169 348个人。

在整个万家购物实施过程中，大量存在会员不实际购买商品，而只按500元计交16%的比例向亿家公司交纳返利提成并参与返利等情形。面对营业额下降带来的不利，应某某等人指使公司技术部对营业额进行虚增，面对部分会员、股东及社会公众对六代计酬的质疑，被告人应某某等人对六代计酬予以调整和掩饰，对外宣传将六代计酬调整为一代计酬，但内部对2011年10月以前的金牌代理、金牌代理商仍实行六代计酬。为规避公安和工商部门的调查，被告人应某某又指使技术部将六代计酬的数据予以隐藏。

至2012年5月27日止，亿家公司累计营业额283.47亿元，按16%计算的返利提成收入为45.35亿元，与已分配的分红返利和积分奖励47.27亿元相比，已形成收支亏空1.9亿元。截止案发，在万家购物平台的会员账户内，应偿付会员债务7.73亿元，应偿付区域代理商佣金0.98亿元；按“满500返500元，消费=存钱=免费”的承诺，则形成对会员待分配分红返利债务240.45亿元。2012年6月11日，亿家公司的银行存款余额及支付宝账户余额合计仅有1.56亿元。但是被告人应某某等人从中获取了巨额利益。

二、“万家购物”网络传销案存在的争议

亿家公司是一个办理正规手续成立的企业，且一直主打“电子商务”的经营牌子，其建立的“万家购物网”和淘宝、京东商城也无明显差别，从表面上很难看出亿家公司与传销有关联，其经营模式似乎一直在制度创新和隐蔽传销之间来回游离，即万家购物的经营模式是否符合组织、领导传销活动罪的构成要件，这是案件的争议焦点，具体表现在以下四个方面：

（一）争议之一：有没有“经营幌子”

否定者认为，万家购物提供的产品是真实的，而且价格只是略高于市场价。从网购业务看，亿家公司专门成立产品部寻找优质货源，从代购业务和百业联盟业务来看，亿家公司本身虽不提供产品，但其他的购物网站和加盟商提供了真实的产品。在经营过程中，虽然出现了会员串通加盟商制作假单的情况，但这并非亿家公司的本意。从总体上看，万家购物存在真实的经营业务，经营并非只是幌子或名义。

肯定者认为，万家购物制定的高额返利制度吸引大量人员成为万家购物网的普通会员，在会员尝试性购买了真实的产品，并且消费满500元后，VIP会员如期获得返利，于是VIP会员继续“购买”产品向金牌代理、金牌代理商、区域代理商晋升，同时获得更高的非法利益，返利制度成为赤裸裸的引诱手段。在整个交易过程中，会员发现亿家公司根本不关心商品交易本身是否真实、是否可以退货、是否合乎交易规范，只要缴纳所谓的产品价值的16%即可，于是会员抛开真实交易，开始玩了一个交80元博500元的“赌博游戏”。这样一个赌博游戏的结果正是应某某等人所积极追求的，所以在经营额下降的情况下，应某某还指使技术部篡改电脑数据虚增营业额，以此达到引诱更多人加入的目的。真实的交易只是引诱人员加入的手段，是实施传销活动必要的犯罪成本，推销商品也只是一个收取入门费的名义而已。

（二）争议之二：有没有“入门费”

否定者认为，填写邀请人并在网站注册就可以获得万家购物普通会员的身份，这是在网络环境购物的必要条件，没有任何限制或者门槛，也没有要求缴纳任何费用。根据亿家公司规定，注册后的会员可以选择代购、联盟商或者是万家购物网上购物，不管会员选择何种方式，都需要由会员或者加盟商上缴商品价格16%左右的费用。而16%只是亿家公司提供产品或者服务所应当获得的收益，16%来源于加盟商对交易当中部分利润的让渡。

肯定者认为，万家购物的经营模式从表面看起来，会员不需要缴纳入门费，加盟商也不需要缴纳加盟费，但从公司设计的各级会员等级必须具备的资格条件看，普通会员必须有邀请人，VIP会员必须消费满500，金牌代理必须消费满2000元并发展5个VIP会员，金牌代理商必须消费满2000元并发展5个VIP会员和5个加盟商，区域代理商必须在3个月内达到50万的营业额并发展10个加盟商，而这些条件就是入门资格，即参加传销活动中的“门槛”。只有跨过门槛才能获得传销组织当中的人员身份，为了跨过门槛而支付的费用就是入门费。

（三）争议之三：有没有“金字塔式层级”

否定者认为，万家购物没有按照一定顺序组成三级以上层级，不具有传销组织的金字塔结构特征，只是一种多层级销售，是一种销售产品的组织结构，它属于国务院禁止的传销行为，但不是刑法意义上的层级传销行为。

肯定者认为，万家购物是按照一定顺序组成层级的，分成普通会员、VIP会员、金牌代理、金牌代理商、区域代理商、公司管理层等五个具有晋升条件和空间的层级，各个层级的加入资格和获利情况不同。如第一级是普通会员。注册必须填写邀请人，也就说新会员的加入必须由老会员介绍，形成上线、下线的关系。第二级是VIP会员，有资格获得返利的会员。第三级是金牌代理商、金牌代理。二者不但自己消费能返利，还能从下线消费金额中提取相应的积分奖励。第四级是区域代理商。区域代理商不仅能按区域内的消费额获得积分返利，还要负责区域内会员的管理和销售的推广等。第五级是管理层，主要是亿家公司股东和起关键作用的管理人员。因此，会员之间是不平等的，上下级之间有晋升的空间和条件，级别越高则人数越少，获利越多，特权越多，其组织结构呈传销所必备的金字塔特征。

（四）争议之四：有没有“拉人头”

否定者认为，万家购物主要根据从业人员的销售业绩和奖金，生存与发展取决于产品销售业绩和利润。收入来源、多层次计酬与发展会员多少没有关系，是根据从业人员所推广的销售业绩而定酬的，不存在“人头费”问题。这种计酬方式属于《禁止传销条例》所列举的“团队计酬”式的传销行为，团队计酬有别与“拉人头”的计酬方式，不属于《刑法》第224条之一苛责的传销行为。

肯定者认为，有无“人头费”仍要看问题的实质。万家购物计酬模式的最大特点也是对会员最具诱惑力的就是六代计酬，该模式充分体现了老百姓对传销最通俗、最直接的理解也就是“拉人头”。根据该种计酬方式，如果A是金牌代理或者是金牌代理商，假设其发展了下线B，B发展了C，C又发展了D……那么A可以享受的积分奖励为其发展的下线的下线直到六代的所有下线（包括B、C、D……）的销售业绩的0.2%或0.4%。表面看是业绩，但是离开了真实交易的业绩等同于“拉人头”。

三、如何认定新型网络传销犯罪

对上述争议，法院的判决支持了肯定者的观点。然而要进一步思考的是一个新罪名，披上电子商务的外衣后，为何在罪名的构成要件上产生了如此大的争议？司法实践在办理此类案件时最需要注意的又是什么？网络的掩盖和模式的“创新”，要求司法人员不为表象所迷惑，在罪状的构成要件要素进行实质解释，因为语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素，只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。［1］而后在事实的认定上把握本质特征，最终实现不枉不纵、准确定罪。

(一)对构成要件进行符合“罪状本质”的实质解释

1.对“入门费”进行实质解释

传统传销认为入门费只需缴纳一次，被引诱人员缴纳了入门费之后即跨过传销的门槛，获得了传销人员的身份，之后再通过发展人员往高级别晋升。从万家购物案看，被引诱人员进入后可以不断重复地以购买商品的名义向公司缴纳费用。和传统传销相比，在网络环境里，“入门费”常常会以缴纳保证金、项目资金等名目出现，并由于传销人员在数量上呈几何增长，缴纳的费用往往表现为“低额”、“自愿”、“多次”等形式，具有极强的迷惑性。面对改头换面的新型网络传销，我们需要对“入门费”等进行实质解释，即不论传销组织者以何种面目包装“入门费”，只能从本质的角度进行分析，缴纳的费用是否是商品交易本身所必须的？是不是取得入门的资格条件？费用是不是返利或分红的主要来源？据此来判定是否属于“入门费”。例如本案中不存在真实交易的情况下，上交亿家公司的16%就是人头费，与传统的传销行为没有区别，即使在有真实交易的情况下，亿家公司实际并没有提供产品，产品是加盟商的，亿家公司还要按照“满500返500”、“满1000返1000”的承诺，返还全部的消费额，实际上等于白送产品，也就是说产品是什么、性能用途、价格如何、能否退货与亿家公司无关，亿家公司只是收取16%，这16%的费用即实质意义上的“入门费”。

2.对“金字塔式的层级”进行实质解释

在传统传销模式下，多层级的上下线是必要条件，在传销过程中，会员层层递进，呈现明显的金字塔特征，但是若引进了网络进行传销，网络成为传销的“工具和杠杆”，具有极大的“爆发力和破坏力”。在完成大批量的传销过程中，可能不需要进行众多层级就能完成，采用网络进行传销的组织者、领导者一般学历高、并有过直销的经历，非常善于将传统传销所有的特点改头换面，进行包装，比如A、B区的人为设置打乱实际被发展人员的上下线关系，不同级别会员在网络上的分布形状也并非呈标准的“金字塔”形，而只是基部宽大、顶端窄小的特征。因此，对于层级的认定不能局限于金字塔形状，而是要把握传销是后进入人员给先进入人员输送利益的特征，在层级的分布特征上表现出下线会员多，上线会员少，“下大上小”的形态即可。

3.对于形式上采取“团队计酬”的方式作实质解释

团队计酬的法律定性长期存有争议，在万家购物案发生时相关的司法解释并没有出台，但实际上已经采用了这种观点，即实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的团队计酬传销活动，应当依照《刑法》第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。我们认为是否属于单纯的团队计酬应考虑如下因素：实质上的人头费、入门费、公司发展的可持续性及盈利来源，凡是无自身产品或者实质服务，公司存在就是利用人们的贪利心理进行所谓的抽头返利，或者计酬的“酬”已经脱离实际的销售物品，销售的物品价格严重脱离于实际价值，人们购买商品的目的不是为了消费，而是为了获利，均可以认定为非单纯的“团队计酬”传销活动。

（二）对事实认定进行符合“骗取财物”特征的本质把握

1.要看传销组织、传销人员的利益来源

传销组织的利益来源与产品销售、提供的服务无关，只是来源于下线缴纳的费用，用最后一批接棒人的损失获取盈利，组织本身并没有创造任何真正的价值。就万家购物案而言，亿家公司绝大多数的货物交易都是虚假的，不提供产品也不提供服务的情况下却收取了费用，利益的来源不是合法的经营行为，不符合商业行为的基本特征。传销人员的利益来源也与生产创造价值无关，不是依靠向消费者销售产品的数量计酬，而是依据自己所发展的下线、下下线的人员数量来计算的，下线越多收入也越多，自己的层级也越高。就万家购物案而言，上线人员利益的来源是亿家公司收取的16%费用当中的一部分，利益的大小与后加入会员的数量有直接关联，即上线的利益来源于下线人员所缴纳的费用。

2.要看促销返利手段能否支持公司可持续经营

促销让利是商家经常采用的手段，其目的是为了薄利多销，最终通过销售量的提高获得利润，属于可持续经营模式。如果促销手段不计成本、不计盈亏，就要考虑是否是“高额诱饵”。在万家购物案中，亿家公司采用“满500返500”、“一元返利”的促销手段，从文字上看，这是实体商家常采用的手段无异，其实不然，与实体商家的促销手段比，亿家公司实行的返利有三个不同：一是所返的可以直接提取现金；二是未限制使用期限和使用时商品的价格，实体商家往往是短期促销让利，而万家购物是长期的；三是返利时不足一元补足一元，即每天固定一元的返利政策。补足1元似乎是一个很小的数字，对公司的持续经营影响不大，但是在网络传销里，补足一元对公司营业额的要求将会是个“天方夜谭”式庞大数字。根据相关论证报告，在采用固定的“一元返利”政策下，亿家公司要维持持续经营，2014年公司的最小营业额则要达到643.26万亿元。而2014年全国的社会消费品零售总额只有29.52万亿元。这样营业额根本是一个无法实现的天文数字。若采用非固定的“不补足一元”政策，每天能实现的返利逐渐减少，变成几毛、几分，甚至几厘钱，显然，这既无法吸引大量消费者持续参与，即使有公司营业额在几年后同样是天文数字，并且最终成为一个最长维持56年的庞氏骗局。所以，亿家公司所采用的促销手段一开始就注定无法持续，其短期出现的所谓的“繁华”，也只是利用承诺返还的时间差，“以时间换空间”，公司崩盘是必然的。

3.要看经营活动是否只是一个名义上的“幌子”

名义的判断不是看有没有商品销售，而是要看销售行为是否符合市场经济规律，销售的商品是否最终沦为道具。至于的道具判断可以看商品出售的价值是否远远低于商品本身的价值；［2］我们认为除了价值之外还可以看商品销售的目的是为了引诱更多的人加入。如万家购物案当中，确实存在小部分的商品销售，且销售的商品价值略高于商品本身的价格。但结合亿家公司的返利机制，等于消费者买到了物美价“零”的产品，这样的销售行为并不符合市场经济规律，从全国200多万会员的数据看，商品只是吸引人员加入的一种道具而已。目前，传销行为中还出现了“金融投资”、“加盟费保证金”、“购买份额”等名义，不管如何改变都是传销组织所谓的“提供商品和服务”的幌子。

4.要看行为的最终目的是否为了攫取非法利益

《刑法》第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，法条中的“骗取财物”是对诈骗型传销组织活动的描述。［3］是否有骗取可以通过行为人所实施的行为来判断。如万家购物案中，许多不同层级的会员因为受到返利政策的诱惑，纷纷制作假单，进行虚假交易，亿家公司明知虚假交易大量存在，不但放任还允许区域代理商用1.5万的假单换取公司10万返利，这就是自我造假。此外，为营造公司仍然蒸蒸日上的假象，亿家公司多次篡改后台数据虚增上亿的销售额，目的就是为了让会员抱有持续返利的幻想，不产生恐慌情绪，并继续让更多的人加入到万家购物中来。这种行为更加体现了骗取财物的本质。亿家公司采取编造、歪曲国家政策，虚构、扩大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩盖计酬、返利真实来源等欺诈手段，实施《刑法》224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

四、万家购物网络传销案带来的启示

在实务当中，一旦遇到新型的、争议大的案件，同时又没有明确的法律规定和权威性解释，教科书也没有现成的答案，查找最新的文献资料也没有什么线索时，直接需要司法官进行法律解释。［4］司法官并不是有权解释的主体，但是在适用法律过程中确实需要发挥司法官的主观能动性，目光往返于法律规范和案件事实之间，在厘清案件事实的基础上，通过实质解释给予合乎刑法规定的评价，以彰显解释的智慧和法律的魅力。

(一)启示一：对刑法规范进行实质解释要把握本质

根据条文罪状表述，此罪打击的最终落脚点是诈骗型传销活动，诈骗财物才是该罪最本质的特征。网络环境下可以把入门费、拉人头、层级等构成要件要素进行包装和改头换面，让人难以分辨，然而万变不离其宗，改变、隐藏的动机是为了躲避检查，目的则是为了骗取财物。实质解释说在解释构成要件时，围绕案件事实，把握本质特征，能够同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。［5］在司法层面，保证合法性的基础上，在恰当的范围之内有利打击新型网络传销犯罪。从万家购物案件的一审和二审情况来看，判决无疑是采纳了实质解释的结果，这也从实践层面证明面对新类型案件时，实质解释说存在的必要性和合理性。

(二)启示二：对其他形式的网络传销不宜另立新罪名

在网络传销领域，除了借用传统传销以销售商品为名外，还出现代理、特许加盟、专卖等形式，近些年甚至渗透金融行业，巧用“金融投资”、“高科技”、“民间资本运作”等概念。对于新形式的网络传销，有观点认为要以独立罪名进行规制。［6］我们认为，不管是金融传销还是传统传销，虽然表现形式不同，但都是利用传销手段骗取采取的诈骗型传销活动，没有独立成罪的必要和意义。相反，如果以名义来划分罪名的话，仅金融传销就可以独立出很多罪名，这与刑法分则对类型化行为进行规范的原则不符。人为的设置不同罪名，也不利于司法实践准确界定罪名，从而“适得其反”，削弱刑法打击力度。

(三)启示三：法律漏洞需通过立法予以规范

在司法适用过程中，司法官作出的解释只是针对个案，缺乏对类型案件的指导意义。另外，在对构成要件要素进行实质解释时往往会扩大解释，虽然从理论上实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的，但是在司法适用中一不小心可能会超出词义原本的射程，就会突破罪刑法定原则，所以法条本身存在的法律漏洞需要通过立法来解决。结合网络传销犯罪的新特点，笔者认为，在修订《刑法》第224条之一的规定时，一是应对现行的条文罪状进行缩减，条文的文字表述尽可能精炼，构成要件要素可留给行政机关或者司法机关界定。二是对主体扩展至积极参加者。有的传销人员在传销组织中所处层级不高，但对整个传销活动的推广起着重要作用，同时获得了巨额的非法利益，立法需要将该部分人员作为积极参加者纳入新型网络传销活动罪的主体予以打击。三是对量刑幅度进行有梯度的设计。现行《刑法》规定的组织、领导传销活动罪，最高刑不超过十五年有期徒刑，且只有两个量刑档次，量刑缺乏层次性。

综上，建议修订《刑法》第224条之一的规定如下：“组织、领导传销活动，引诱、胁迫参加者加入或先参加者继续发展他人参加，按照一定顺序组成层级，向参加者骗取财物，并以后参加者被骗财物作为先参加者的利益来源，扰乱社会经济秩序，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。积极参加传销活动，引诱、胁迫参加者加入或先参加者继续发展他人参加，向参加者骗取财物的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

注释：

［1］张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

［2］黄太云：《刑法修正案（七）解读》，载《人民检察》2009年第6期。

［3］张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。

［4］曲新久：《刑法解释的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期。

［5］同［1］。

［6］石化东：《金融传销犯罪独立成罪初探》，载《辽宁警专学报》2014年第1期。

*浙江省金华市人民检察院公诉一处处长，法律硕士［321000］

**浙江省金华市婺城区人民检察院公诉科副科长，法学硕士［321001］